數(shù)字平臺差異化定價的法律規(guī)制

鄧晶

（廣西師范大學，廣西 桂林 541006）

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展，越來越多的交易（尤其是在第三產(chǎn)業(yè)）通過線上平臺完成，為人們的生活用品購買、交通出行、餐飲住宿等方面提供了極大的便利。但是數(shù)字平臺經(jīng)濟的野蠻生長也產(chǎn)生了許多技術性較強的違法行為。近期“大數(shù)據(jù)殺熟”糾紛屢見報端，2021 年7 月7日紹興市柯橋區(qū)法院對消費者胡女士訴XX 涉嫌“大數(shù)據(jù)殺熟”一案作出一審判決，XX 被判“退一賠三”，再次令“大數(shù)據(jù)殺熟”問題成為人們關注的焦點。

該如何通過法律手段來規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為？立法從哪方面入手來防止“大數(shù)據(jù)殺熟”行為？這些問題都需要進行理性的思考和嚴密的論證。為確保對該社會現(xiàn)象進行客觀的判斷與思考，宜采用“數(shù)字平臺差異化定價”替代“大數(shù)據(jù)殺熟”一詞，并對其內涵與法律性質進行探討，在總結與歸納其表現(xiàn)形式與危害的基礎上，對其規(guī)制的必要性進行論證；其次，闡述現(xiàn)有相關法律規(guī)制手段的不足之處；最后，結合數(shù)字平臺差異化定價行為的表現(xiàn)形式與危害特點，尋求完善的規(guī)制路徑。

二、數(shù)字平臺差異化定價的內涵與行為定性

（一）數(shù)字平臺差異化定價的內涵

通說認為所謂數(shù)字平臺差異化定價，是指網(wǎng)絡服務平臺收集消費者的消費習慣、消費頻率、價格耐受能力等與交易有關的痕跡，并通過大數(shù)據(jù)比對分析為用戶“畫像”，進而就同一交易事項對不同的消費者呈現(xiàn)不同定價的行為。開通外賣會員后配送費莫名增加、頻繁搜索并瀏覽某一商品導致標價上浮都是數(shù)字平臺差異化定價的典型表現(xiàn)。胥雅楠等（2019）認為“大數(shù)據(jù)殺熟”是指互聯(lián)網(wǎng)廠商通過大數(shù)據(jù)技術收集分析用戶的消費偏好、消費能力等信息，采取的一種讓價格隨機浮動、對老客戶實行價格歧視的商業(yè)營銷手段。孫善微（2018）也認為，“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的關鍵不在于價格存在差異，而是利用“熟客”的信任、習慣，隱瞞了其與其他客戶的價格差異，變相加價來獲利。與通說觀點不同的是，胥雅楠與孫善微都強調對老客戶利益的侵害，但兩方觀點均無不妥。胥雅楠與孫善微都是以“大數(shù)據(jù)殺熟”為討論對象，自然圍繞“殺熟”進行定義。數(shù)字平臺差異化定價的內涵則側重于“差異定價”，而非“殺熟”。兩方定義的不同來自于討論對象的偏差，而非觀點的對立。

另外，廖建凱（2020）認為，大數(shù)據(jù)殺熟的實質和根源在于經(jīng)營者濫用算法權力，而消費者權利被侵害只是其表象和結果。該觀點強調算法權力的濫用是大數(shù)據(jù)殺熟的實質與根源。誠然，算法是數(shù)字平臺實現(xiàn)其數(shù)字強權的主要手段，是差異定價過程的運行依靠。但是，過程與結果、手段與目的不應當被割裂理解，離開了消費者權利受損害的這一結果討論數(shù)字平臺濫用算法權力，對消費者權利保護問題的解決裨益有限。

通說觀點較為合理，數(shù)字平臺差異化定價是指數(shù)字平臺憑借自身優(yōu)勢，依靠一定的算法收集并分析海量數(shù)據(jù)，以進行差異化定價的行為。“殺熟”只是數(shù)字平臺差異化定價的表現(xiàn)形式，并非其概念構成要素。事實上，數(shù)字平臺差異化定價不僅“殺熟”，還“殺富”。算法內容是運行機理，消費者權利被侵害是損害結果，二者都是數(shù)字平臺差異化定價內涵中不可或缺的構成要素。

（二）數(shù)字平臺差異化定價的行為定性

關于數(shù)字平臺差異化定價法律性質問題，理論界給出了不同的回答。人們普遍地認為數(shù)字平臺差異化定價屬于價格歧視，少數(shù)觀點認為其法律性質為價格欺詐。價格歧視派引入經(jīng)濟學中“一級價格歧視”概念，認為數(shù)字平臺獲取每一消費者最高支付意愿，并制定無限接近其最高支付意愿價格的行為符合一級價格歧視的定義，屬于價格歧視行為。其中，詹好等（2019）的論述更為細致，認為，并非所有的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象都是價格歧視，我們需要考察導致用戶價格差異的主體以及提供產(chǎn)品或服務的主體，只有當二者同一時，才導致了價格歧視。而價格欺詐派認為數(shù)字平臺隱瞞自己與其他用戶的真實交易價格，進行虛假標價，使得消費者產(chǎn)生誤解而作出交易行為。數(shù)字平臺差異化定價屬于典型的消極欺詐行為。價格歧視派與價格欺詐派觀點各有所長，也各有不足。價格歧視派創(chuàng)新性地引入經(jīng)濟學概念以不同的視角對該社會現(xiàn)象進行分析，十分新穎。但運用經(jīng)濟學概念分析社會現(xiàn)象而徑直得出了一個法律上的評判，似乎不妥。即便數(shù)字平臺差異化定價符合一級價格歧視，那也只是屬于經(jīng)濟學上的價格歧視，是否屬于法律上的價格歧視，還應依據(jù)法律規(guī)定進行分析。價格欺詐派論證思路清晰，但未對預設的論證前提進行充分的討論，即數(shù)字平臺是否有義務告知與其他交易對手的真實交易價格。

數(shù)字平臺差異化定價屬于價格歧視，認定其為價格歧視有如下法律依據(jù)。2021 年7 月2 日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》（修訂征求意見稿），第13 條明確禁止電子商務平臺利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術手段，對消費者進行成本或正當營銷策略之外的差異化定價，違反規(guī)定最高可處上一年度銷售總額5‰的的罰款。第13 條并沒有將“消費者受欺詐”作為處以罰款的條件之一，而是注重規(guī)制電子商務平臺定價本身。只要電子商務平臺有第13 條禁止定價行為的，無論是否有消費者受到損害，都可以對電子商務平臺處以罰款。第13 條暗含的邏輯與價格歧視觀點相通，數(shù)字平臺差異化定價屬于價格歧視。從反面來看，數(shù)字平臺差異化定價不屬于價格欺詐，因為消費者知情權內容并不包括數(shù)字平臺與他人之間的交易價格。第一、交易的達成往往是由于雙方信息的不對稱。一個再講誠信的商家也不會將消費者引導至僅幾十米遠的更便宜處。商業(yè)交易中作適當?shù)摹半[瞞”與誠信無涉，更不存在欺詐。第二、價格磋商一般是交易達成的必經(jīng)環(huán)節(jié)。價格磋商需要依靠消費者的市場了解程度、語言藝術、溝通技巧和耐心程度等。如果商家有義務告知與他人的真實交易價格，那么，每一次的價格磋商紅利也都要必須給予后來的交易者，否則交易幾乎無法達成，這對于商家是極不公平的，也是違背市場經(jīng)濟規(guī)律的。所以，消費者的知情權內容不包括數(shù)字平臺與他人之間的交易價格，數(shù)字平臺差異化定價也就不屬于價格欺詐。

三、數(shù)字平臺差異化定價的表現(xiàn)形式與危害

（一）數(shù)字平臺差異化定價行為表現(xiàn)形式

數(shù)字平臺差異化定價的過程分為收集信息—用戶畫像—差異定價三個步驟，由數(shù)字平臺設備依靠大數(shù)據(jù)能力一體化完成并動態(tài)調整。信息是數(shù)字平臺的生命，也是其進行差異化定價的根本依靠。數(shù)字平臺進行差異化定價的信息具備不同的來源，根據(jù)其來源的不同，數(shù)字平臺差異化定價也有不同的表現(xiàn)形式。

1.借助平臺優(yōu)勢收集用戶的年齡、搜索頻次、歷史購買記錄等消費痕跡，運用大數(shù)據(jù)技術對上述信息進行整理、加工，從而完成對用戶的“畫像”，以實現(xiàn)對不同消費者的精準差異化定價。

2.通過所謂的用戶協(xié)議獲取對用戶設備不必要的訪問權限，收集用戶在其他平臺搜索記錄、瀏覽痕跡、消費記錄、位置信息等，借此對消費者進行差異化定價。

3.在不能收集上述信息的情況下，數(shù)字平臺還會根據(jù)用戶所使用設備的價值大小，對用戶的價格耐受能力進行估算，并制定與之相匹配的價格。

平臺企業(yè)通常做法是綜合運用多種途徑廣泛收集用戶信息，為不同用戶進行“畫像”，在標準價格的基礎之上，對價格耐受程度高的用戶或老用戶進行提價；對價格耐受程度低的用戶或新用戶降價或派發(fā)優(yōu)惠券，以獲取超額利潤。

（二）數(shù)字平臺差異化定價的危害

與數(shù)字平臺“殺熟”不同的是，傳統(tǒng)線下交易從生客、外行顧客人群中獲取超額利潤，但其兩者本質上都是差異定價行為，只是針對的對象人群不同而已。人們傾向于將傳統(tǒng)線下的差異定價歸結于市場經(jīng)濟下的企業(yè)經(jīng)營自由，但是數(shù)字平臺差異化定價行為呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)線下交易差異定價不同的危害特點，其將市場交易的差異定價行為普遍化隱蔽化常態(tài)化，對消費者合法權益與市場秩序造成嚴重損害。

1.消費者無議價可能，合法權益受損。在傳統(tǒng)的線下交易中，雖然實體商家也會對不同消費者報不同價格，但是實體商家對消費者并不會有太過深入的了解，其過高報價并沒有可靠的數(shù)據(jù)支撐，交易的達成具有不確定性。而數(shù)字平臺依靠海量的數(shù)據(jù)信息為每一消費者制定“專屬價格”，該價格極可能在消費者的最大可承受范圍內。其次，在傳統(tǒng)的線下交易中，雖然商家虛報高價，但消費者可以與其反復磋商，最終成交價格受雙方談判能力的影響；在平臺交易中，由于交易方式的差別，網(wǎng)絡平臺交易不是面對面磋商議價，而是由商家單方面制定價格。平臺交易帶來便利的同時省略了買賣磋商議價的環(huán)節(jié)。所以，數(shù)字平臺一方面過度收集用戶信息，制定顧客心理預期內的超高價位；一方面不與用戶磋商議價，用戶無異于“待宰的羔羊”，無法爭取到合法權益。

2.差異定價，擾亂市場秩序。首先，數(shù)字平臺依靠系統(tǒng)與算法的技術支持，使得差異化定價行為成為一套自動判定過程。信息收集、分析的時間成本與金錢成本都十分小，差異定價的門檻十分低。其次，互聯(lián)網(wǎng)將實體商家匯聚一堂，數(shù)字平臺成為消費者數(shù)據(jù)中心化場所，為各行業(yè)普遍性的差異定價提供了廣闊的平臺基礎。實際上，平臺差異化定價行為深入人們生活消費各個領域，網(wǎng)絡購物、在線訂餐、交通出行、旅游住宿等存在不同程度的差異定價現(xiàn)象。數(shù)字平臺家差異化定價行為涉及的行業(yè)十分廣泛，侵害的消費者數(shù)量巨大，給市場秩序造成的傷害遠比傳統(tǒng)線下交易差異定價行為大得多，給數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展樹立了極為不良的風氣。

3.個人隱私泄露，信息數(shù)據(jù)被非法利用。我國《民法典》第1032 條規(guī)定：“自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權”。用戶在數(shù)字平臺上的瀏覽痕跡、消費記錄等信息數(shù)據(jù)緊密連接著消費者日常的個人生活，一定程度上反映著消費者的日常活動、生活習慣甚至是人格特征，屬于個人極為隱密的信息。在進行差異化定價的過程中，數(shù)字平臺會不可避免地會非法獲取用戶在數(shù)字平臺留下的數(shù)字痕跡，并對這些數(shù)據(jù)進行非法處理。由此導致的是，消費者只要一借助數(shù)字平臺進行日常消費活動，就相當于是將個人隱私信息暴露給數(shù)字平臺，個人隱私信息泄露極其嚴重。在過去科技手段不太發(fā)達的時代，個人數(shù)據(jù)是孤立的、零散的，經(jīng)濟價值十分有限；而在大數(shù)據(jù)時代，海量的個人數(shù)據(jù)被匯聚在一起，通過算法進行加工整理，個人數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值被日益凸顯。從數(shù)據(jù)利用獲益的歸屬審視，個人數(shù)據(jù)的利用并未使作為個人數(shù)據(jù)貢獻者的用戶獲得財產(chǎn)利益，反而使數(shù)字經(jīng)濟鏈條上的商家與平臺攫取大量非法利益。數(shù)字平臺利用個人信息數(shù)據(jù)進行差異化定價不僅違反法律，在經(jīng)濟上也是極不公平，對數(shù)字經(jīng)濟的良性健康發(fā)展危害甚多。

四、規(guī)制數(shù)字平臺差異化定價的完善路徑

（一）加強實體法供給，嚴格信息處理行為

信息數(shù)據(jù)是數(shù)字平臺差異化定價的根本依靠，我國個人信息保護法律體系不完善、個人信息保護意識不強是數(shù)字平臺差異化定價普遍泛濫的主要因素。所以，嚴格規(guī)范數(shù)字平臺的信息處理行為，對防止其差異化定價具有重大作用。信息處理是指信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。對于防范差異化定價而言，重點規(guī)范的范圍在于信息的收集與使用。《個人信息保護法（草案）》（二次審議稿）第13、17 條規(guī)定，處理個人信息必須取得個人的同意，個人信息處理者不得因為個人不同意其處理信息而拒絕提供其他產(chǎn)品或服務。在個人信息的利用方面，第25 條規(guī)定，通過自動化決策方式進行商業(yè)營銷、信息推送，應當同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供拒絕的方式。

（二）完善相關程序法制度

1.賦予特定組織公益訴訟權

數(shù)字平臺的價格歧視行為通常影響人群眾多，行業(yè)覆蓋面廣，對消費者合法權益與社會公共利益造成嚴重影響。但是當個人遭遇價格歧視時，往往無從維權。一方面，作為個人的消費者根本無法與體量龐大的數(shù)字平臺相抗衡；另一方面，時間成本與精力成本問題也促使消費者個人息事寧人，不會輕易將糾紛訴諸法院。

《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定了能夠適用公益訴訟的消費糾紛范圍。審查該條所列舉的能夠適用消費公益訴訟的案件范圍可以得出，只要是侵害眾多不特定消費者合法權益或者具有危及消費者人身、財產(chǎn)安全危險等損害社會公共利益的行為，都有條件可引入公益訴訟機制予以制裁。數(shù)字平臺差異定價行為侵害了眾多不特定消費者合法權益，其治理理念與消費公益訴訟立法意旨十分契合，故在適用消費公益訴訟制度上不存在法理上的障礙。另外，就數(shù)字平臺差異化定價法律規(guī)制方面特別賦予消費公益組織公益訴訟權，有利于發(fā)揮公益組織的專業(yè)力量，彌補消費者個人力量的不足，與國家機關一道構成雙重監(jiān)督體系，維護消費者合法權益與社會公共利益。

2.特定條件下采用舉證責任倒置規(guī)則

在通常情形下訴訟當事人的地位平等，了解案件事實真相、提出證據(jù)的能力相當，故采取“誰主張，誰舉證”的一般舉證責任規(guī)則。在自由市場形成的初期，消費者與經(jīng)營者屬于平等的契約關系，雙方實力相當，不存在一方完全支配另一方的情形，所以二者的舉證能力相差不大，宜適用一般舉證責任規(guī)則。但在進入壟斷資本主義時期后，資源與技術逐漸為少部分經(jīng)營者所掌控，個體消費者淪為市場中的弱勢群體。在技術性十分突顯的數(shù)字經(jīng)濟時代，消費者與數(shù)字平臺的實質地位上更不可能平等，雙方實力的懸殊延伸至訴訟中必然導致雙方舉證能力的不同。所以，出于矯正雙方舉證能力懸殊的需要，數(shù)字平臺差異化定價糾紛不應當采取一般舉證責任規(guī)則。相較于消費者個人，數(shù)字平臺具有顯著的經(jīng)濟實力和技術優(yōu)勢，并且掌握著海量的信息資源，能夠輕易地證明自身沒有運用信息數(shù)據(jù)進行差異化定價。所以，在數(shù)字平臺差異化定價糾紛中，特定情形下可以由數(shù)字平臺舉證證明自身沒有運用信息數(shù)據(jù)進行差異化定價，數(shù)字平臺舉證不能則承擔相應法律后果，推定存在違法行為。

（三）加強算法權力規(guī)制

1.明確算法監(jiān)督機關與職責

我國法律并沒有規(guī)定專門的算法監(jiān)督機關，也沒有明確算法監(jiān)督職責由哪一機關行使，造成算法權力支配領域成為監(jiān)督空白地帶。明確算法監(jiān)督機關及其職責是算法治理的前提。在我國，可由市場監(jiān)督管理機關作為算法監(jiān)督機關，履行算法監(jiān)督職責。原因有三點：第一，算法既是在經(jīng)營者內部運行的技術手段，也是連接消費者與經(jīng)營者的技術橋梁，其在經(jīng)營者內部的存在與變化情況所產(chǎn)生的影響都最終對傳導至消費端，對消費者既有合法權益產(chǎn)生重大影響。根據(jù)《消費者權益保護法》第32 條，市場監(jiān)督管理機關對算法進行監(jiān)督具有法律上的必要性；第二，市場監(jiān)督管理機關在辦案過程中可以對涉嫌違法經(jīng)營者進行詢問、檢查、調取證據(jù)，在算法檢查、取證方面具有天然的職權優(yōu)勢，能夠對經(jīng)營者算法權力形成有效的制約；第三，市場監(jiān)督管理機關分布廣泛且層級分明，可根據(jù)數(shù)字平臺規(guī)模程度由不同層級的市場監(jiān)督管理機關進行管轄，地域與層級之間分工明確，有利于建立嚴密的算法監(jiān)督體系，做到全方位監(jiān)督。

2.提高算法透明度

不透明的決策過程而形成的算法黑箱是算法權力濫用的重要原因，也是治理算法權力的癥結所在。要求算法設計者和運行者向算法監(jiān)督機關披露算法的運行原理、步驟、決策考量因素等，保留算法每次運行的過程與結果，記錄算法收集的數(shù)據(jù)與作出的決策以供算法監(jiān)督機關隨時查驗。通過披露、記錄、驗證等一系列手段提高算法透明度有利于將算法納入法治監(jiān)督軌道，對算法的合法性與合理性進行實時監(jiān)督。

五、結語

數(shù)字平臺差異化定價屬于價格歧視，是大數(shù)據(jù)技術被畸形利用的產(chǎn)物，普遍泛濫的趨勢會對消費者合法權益、社會公共利益乃至國家整體經(jīng)濟秩序造成嚴重影響。針對我國實體法供給不足的問題，正在制定過程中的《個人信息保護法》、《價格違法行為行政處罰規(guī)定》專門對數(shù)字平臺差異化定價作出相應規(guī)制，有利于規(guī)范數(shù)字平臺的定價行為，保護消費者合法權益。同時，賦予相關組織公益訴訟權和在特定情形下采取舉證責任倒置規(guī)則能夠充分發(fā)揮司法處理機制的作用，明確算法監(jiān)督機關與職責、提高算法透明度，有利于將數(shù)字平臺差異化定價行為真正地納入有效的法治軌道之上，助推數(shù)字經(jīng)濟長足發(fā)展。

[注釋]

①參見浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（2020）浙0603 民初9440 號判決書。

②“殺富”即數(shù)字平臺收集能夠反映用戶消費能力的信息,就同一交易事項,對價格耐受者標高價,對價格敏感者標低價。

③值得注意的是,經(jīng)濟學上的“一級價格歧視”又稱完全價格歧視,就是每一單位產(chǎn)品都有不同的價格,即假定壟斷者知道每一個消費者對任何數(shù)量的產(chǎn)品所要支付的最大貨幣量,并以此決定其價格,所確定的價正好等于對產(chǎn)品的需求價格,因而獲得每個消費者的全部消費剩余,是一個價值中立的概念;而法律上的價格歧視時違法價格法律相關規(guī)定的違法行為,屬于價值上的判斷。