圖書館委托開發創意產品的著作權問題分析

劉進靜

(滕州市圖書館，山東 滕州 277500)

我國圖書館界對開發創意產品的重視源于2016年5月國務院辦公廳轉發文化部、國家發展改革委員會、財政部、國家文物局聯合印發的《關于推動文化文物單位文化創意產品開發的若干意見》(以下簡稱《意見》)。委托創作是《意見》明確支持和鼓勵的開發創意產品的重要模式之一。當前，我國文化文物單位較成功的創意產品大多是委托開發創作的。委托創作尤其適合因自身實力不足無法獨立完成創意產品開發任務的中小型圖書館，但這種模式較之單獨開發、合作開發等模式存在更復雜的著作權問題。特別是在我國理論界對委托創作行為的法律性質、權利歸屬和行使等問題的認識有明顯分歧，而《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)及其配套法規又不完善，加之訴訟審判標準不統一，出現諸多“同案不同判”的情況下，委托開發創意產品的風險較大，應成為圖書館必須重視的著作權管理領域。

1 委托創作法律關系與立法模式

1.1 國外的立法模式

委托創作是受托人根據與委托人達成的合意，按照委托人的要求為其創作的一種客觀事實行為，法律特征主要包括兩個方面：一是委托人與受托人之間建立了以合同為紐帶的創作法律關系；二是委托作品表達的是委托人而非受托人的思想、內涵和追求的意境。對于委托作品的權利歸屬，不同國家的立法有較大差異。大陸法系國家恪守“創作人即作者的原則”，其立法多將委托作品的原始著作權歸于委托人。例如，法國的知識產權法典規定，委托作品的權利歸受托人享有。還有一些國家的法律對委托作品的著作權歸屬做了分類規定，如：多米尼加規定委托作品的財產權利歸委托人，而精神權利歸受托人。

1.2 我國的立法模式

按照我國《著作權法》第十九條和《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十二條的規定，對于委托作品的著作權歸屬遵循“約定→法定”的原則。一方面，由委托人與受托人按照意思自治原則采用合同約定委托作品權利的歸屬和行使方式、行使范圍、行使期限和付酬等問題；另一方面，從保護委托作品實際創作者利益的角度出發，在委托人與受托人沒有約定或者約定不明的前提下，委托作品的著作權歸受托人，而不歸委托人。但是，考慮到委托人往往是開展委托作品創作行為的動議者，而委托作品體現的正是委托人的創作思想，因此在約定不明或沒有約定的情況下，委托人可以在委托創作的特定范圍內免費使用委托作品。然而，委托人此時享有的是對委托作品的專有使用權，還是非專有使用權，以及如何判斷使用委托作品的特定范圍等問題，我國法律都沒有具體規定，因而存在法律的不確定性。

2 圖書館委托開發創意產品的著作權風險

2.1 約定內容不明的風險

約定不明是引發委托作品著作權糾紛的最主要原因之一，不僅案件數量多，而且上訴率較高。約定不明包括“沒有約定”或“約定不清”兩種情形。圖書館作為開發創意產品的委托人，如果與受托人之間沒有就創意產品的權利歸屬，以及權利行使目的、范圍、方式等問題進行明確而清晰的約定，那么自己的權利將受到制約，具體風險包括：一是享有的權利范圍受限。在約定不明的情況下，按照《著作權法》第十九條規定，創意作品的著作權歸受托人，雖然圖書館作為委托人可以按照《解釋》第十二條的規定免費使用創意產品，但僅限于“委托的目的范圍”，而且可以行使哪些權利也是未知數，因為沒有明確約定就無法界定權利范圍。按照《著作權法》第二十九條規定，未經受托人許可，圖書館不得行使許可范圍之外的權利，而圖書館要想取得更多的授權，只能獲得受托人的許可，這對圖書館而言極其不利。二是權利性質受到質疑。在約定不明的情況下，委托人享有的權利究竟是專有使用權，還是非專有使用權，法無明示，而理論界存在爭議。從圖書館角度講，取得專有使用權當然最有利，可以排除包括受托人在內的所有人的使用權利，這對圖書館靈活、科學地運用著作權戰略、提高創意產品的社會和經濟效益極其有利。但是，由于約定不明，圖書館享有的可能是非專有使用權，不僅無法向其他合作主體授權開發衍生產品，也無法在合作營銷創意產品時向其他主體授權，受托人不僅可以自己行使著作權，而且還可將創意產品的著作權向第三方許可或轉讓。

2.2 權利非完整性的風險

圖書館在委托開發創意產品時，即便與受托人簽訂了非常詳細和明確的合同，也可能存在權利不完整的風險，主要涉及精神權利(特別是署名權)能否許可、轉讓的問題。按照《著作權法》第十九條規定，受托人顯然享有創意作品的原始著作權，包括財產權利和精神權利。依據《著作權法》第十條規定，權利人向他人許可、轉讓的權利只限于財產權利，不包括精神權利。也就是說，即使受托人通過合同約定將創意作品的精神權利(包括署名權)許可、轉讓給圖書館行使，可能也無法律效力。事實上，對于精神權利能否許可、轉讓的問題，學術界的認識并不統一。例如，有學者認為，委托創作中的合同自由以著作人身權利的不可轉讓為限。另有學者提出了針鋒相對的觀點，認為委托作品的人身權不必然歸屬受托人具有法理性和立法的可行性。在司法實踐中，對于委托創作的署名權能否許可、轉讓的問題，也存在判決結果大相徑庭的案例。另外，如果受托人向圖書館許可、轉讓精神權利(主要是署名權)還可能受到其單位內部職務創作法律關系的節制，因為受托人單位內部的職工可能是創意產品的具體創作者，按照《著作權法》第十九規定，該職工因為從事創意產品的創作而享有全部著作權(一般職務作品)或者只享有署名權(特殊職務作品)，因此只要其不將署名權許可、轉讓給受托人，那么受托人自然無法許可圖書館行使署名權，或無法向圖書館轉讓署名權。因此，由于法理研究、立法規定和司法審判的現實狀況，加之委托創作涉及復雜的法律關系，圖書館委托開發創意產品可能存在權利不完整的風險。

2.3 合同形式不當的風險

委托作品合同約定的形式要件是指委托作品的雙方當事人對權利歸屬的約定應采用書面形式，也可以采用口頭形式或者其他形式。按照《合同法》規定，書面合同與口頭合同都具有法律效力。我國《著作權法》第十九條沒有對委托作品合同的形式進行明確規定，容易引發爭議。有觀點認為，根據《著作權法》的立法本意，對委托作品合同的形式應當推定為書面合同，而非口頭合同。但是，有學者認為，既然《中華人民共和國合同法》并未排除口頭合同的效力，而《著作權法》對委托合同的形式又未明確規定，那么按照意思自治原則，當事人可以采用口頭方式約定委托作品的著作權問題。相對于書面合同，若圖書館在開發創意產品時與受托人之間僅用口頭合同約定的方式界定權利的歸屬和行使問題，將存在明顯的風險，特別是在可能的訴訟中無法舉證主張權利，從而引發糾紛。因此，圖書館在委托開發創意產品時應慎重選擇合同形式。

3 圖書館委托開發創意產品的著作權管理

3.1 重視圖書館自有著作權的確權保護

為防止受托人在獲取圖書館的創意構想、創意設計的主要內容后，以各種理由不與圖書館合作，反而改頭換面利用該創意開發相關創意產品，圖書館在向受托人透露創意前應先對創意進行確權保護。但是，由于“思想/表達二分法”是著作權立法的重要原則，因此創意往往不被認為是著作權客體，不予登記確權。在這種情況下，圖書館可以將符合作品條件的創意設計圖、示意圖、模型等進行著作權登記。對于不符合作品條件的創意保護，圖書館可以尋求更具針對性的新型確權制度，如近年來我國上海、深圳等地的知識產權管理部門推出了“創意信封制度”。如果圖書館是將原本就屬于著作權客體且自己享有權利的作品/制品(如照片、有聲書、視聽作品、數據庫等)委托給受托人制作衍生制品，也應事先進行登記確權。另外，圖書館還應防止無權而授權，如：在某案件中，某文博單位將其館藏的名畫委托給第三方制作成純金箔畫銷售，就侵犯了原作者的著作權，這是因為圖書館對該名畫只享有收藏權、展覽權，而不享有其他著作權利。

3.2 制定委托開發創意產品的科學流程

委托開發創意產品是圖書館與價值鏈其他主體之間的一種合作模式，涉及的著作權主體較多，不僅彼此之間的法律關系重疊交叉，而且各主體訴求多樣，加之立法的不完善和圖書館缺乏成熟的實踐經驗，容易出現侵權和被侵權問題，或由于某種操作失誤，給圖書館的利益造成損失。因此，圖書館必須建立較完備的委托開發創意產品的流程與科學的評價體系。這里面有幾個關鍵問題需要注意：一是對館藏資源的著作權進行梳理。圖書館委托開發創意產品可能涉及對既有著作權資源的利用和授權，因此必須厘清圖書館享有權利的邊界，在委托開發創意產品之前解決授權問題。二是在取得原權利人授權的前提下，從圖書館內部和外部兩個層面分析委托開發創意產品涉及的著作權法律關系，建立風險管控點。三是明確委托開發創意產品要達到的目的，優選創意產品類型，對委托開發效果進行預測(包括社會效益和經濟效益)，通過與其他開發模式相比較，最終決定是否采取委托開發模式。四是認真研究圖書館通過委托開發創意產品希望得到滿足的訴求，包括權利訴求、社會效益與經濟效益等。五是制訂全面詳細的委托開發創意產品實施方案，對各種風險進行評估完善后，由專人負責審核、批準和執行。

3.3 明確約定開發創意產品的若干事項

談判和簽訂合同是委托開發創意產品最重要的環節。據分析，我國大多數文博單位在委托開發創意產品時，往往是隨機將館藏高清照片、文字背景信息、音視頻等資料提交給受托人，沒有簽署任何合同，極易造成資產流失和濫用，并帶來知識產權方面的風險。為了把好合同簽訂關，圖書館除了要制定科學的談判策略，還要從信譽、實力、成效以及以往是否曾有知識產權糾紛等方面慎重考察受托人。圖書館在與受托人簽訂委托開發創意產品合同時，應對權利歸屬和行使、報酬等問題進行明確約定，盡量詳細而具體，如對于權利歸屬問題不能籠統地約定為財產權，而應指明財產權的種類。圖書館對權利行使的期限也要明確約定，對權利性質問題應約定圖書館享有的究竟是專有使用權還是非專有使用權；對精神權利的約定，圖書館應盡可能享有發表權、修改權和保護作品完整權；對署名權的約定，如果受托人并不在意，可以一并約定，同時，圖書館應審查受托人與具體創作者之間是否存在職務創作關系。合同簽訂后，圖書館若發現仍然存在約定不明或于己明顯不利的問題，應盡快與受托人協調，簽訂補充合同。

3.4 加強對開發創意產品的常規管理

合同簽訂完畢意味著開發創意產品著作權管理工作進入了一個新的階段，圖書館要加強對合同執行情況的監管，發現問題，及時糾正，必要時訴至法院維權。例如，2018年某文博單位在合作開發“宮廷娃娃”創意產品時，由于合作者侵權而引發糾紛，該單位迅速采取應對措施，停止銷售并召回創意產品，通過媒體說明情況，避免了社會形象受損和經濟損失。此外，圖書館還要對委托開發創意產品相關資料，如：創意動議、構想、設計等方面的資料，相關人員和單位召開研討會、交換意見、論證、書信等方面的資料，招投標資料，受托人考察選定資料，以及原始權利人的許可合同、與受托人之間的委托合同等妥善存檔保管，以便在特定情況下作為維權的證據。