單位犯罪刑事歸責模式的應然轉向

姜 悅

單位犯罪刑事歸責模式一直為學界關注。近年來，隨著經濟發展，組織體的社會影響力更大，對于單位犯罪加以預防的要求由此不斷升高。然而，當前單位犯罪刑事歸責模式預防犯罪的效能卻有所不足。這促使學者們給予單位犯罪刑事歸責模式以更多的關切，討論熱烈且聚訟頗多。本文以單位犯罪司法實踐中的若干不足為討論基點，對影響當下司法實踐的歸責模式予以反思，繼而針對單位犯罪刑事歸責模式的應然轉向作出初步探討。期待能更妥當地解決實踐反饋的歸責難題，更有效、合理地約束組織體的經營管理以達到預防單位違法犯罪的目的。

一、現狀檢視：單位犯罪認定的司法實踐有違立法初衷

20 世紀80 年代初，我國開始從計劃經濟向市場經濟體制轉變，“法人組織日益增多，經濟活動逐漸頻繁，利益訴求也漸趨多元化”，單位開展經濟活動能穩定和發展社會經濟，但同時，單位也有了自身的利益要求，有些單位甚至不惜為“小公”之利損及國家和社會的利益。隨著關涉單位的違法犯罪呈蔓延之勢，遏制單位犯罪勢在必行。刑法規制單位犯罪在很大程度上是政策選擇的結果，該制度從誕生時起，就注定承擔著懲治和防范單位犯罪發生、化解單位犯罪規制難題的使命。當然，法律制度的創設與施行，不僅要面對功利的牽引，也要受到公正的節制，單位犯罪刑事責任的設立與追究同樣需要受到嚴格限定。令人遺憾的是，無論從功利的角度還是公正的角度看，單位犯罪制度的實踐效果似乎沒有達到預想。鑒于單位犯罪的制度規定同時關涉對單位整體和對相關工作人員的處罰，這里區分“功利”與“公正”兩個側面、單位和單位內自然人成員兩個方面，對單位犯罪刑事追責不盡如人意的司法現狀予以檢視。

（一）“功利”側面的檢視：預防犯罪效果有限

由于“刑法總則第30 條關于單位犯罪的規定，已經虛化得不成其為單位犯罪的概念”，理論界和司法實務通常借鑒立法時的草案，將“在單位業務活動中，由單位決策機關或負責人決定，以單位名義、為了單位利益而實施的犯罪行為”認定為單位犯罪。由此，單位內自然人的決策、行為的認定，對單位犯罪的成立起到舉足輕重的作用。一旦犯罪結果難以歸責至單位內具體某個（些）自然人的決策和行為，甚至即便某個員工實施犯罪時遵照的是單位既有的政策規定，卻缺乏證據表明該犯罪與單位決策機關或負責人的決定直接相關，刑法也難以追究單位的責任。這樣就不當地縮小了單位犯罪的成立范圍，尤其容易導致對大型企業的追責受阻。相比于中小企業，大型企業的組織結構更現代化、決策程序更復雜、業務分工更精細，使得各職能部門更獨立，重大工作項目的達成更為流程化，某項業務活動由負責人拍板的可能性更小，就業務活動中發生的某個危害后果確定主要負責人員也變得更加困難，這有可能導致不僅未能精準地打擊和預防大型企業犯罪，甚至帶給主管人員“最好少作為，不做不闖禍”的不良引導，大大折損了單位犯罪的規制機能和刑法權威。

另一方面，對單位內的自然人成員而言，由于司法解釋中單位犯罪往往比自然人犯罪的追訴標準高，而一旦構成單位犯罪，在某些情形下，不論立法層面上的規定還是司法實踐中的做法，對單位內自然人成員刑事責任的追究又比普通的自然人犯罪的刑事追責更為輕緩——如此，能夠對單位犯罪成立發揮較大影響的某些自然人成員，可能會借助單位犯罪的認定謀求個人責任的不當寬緩；并且憑借著單位犯罪較高的入罪門檻，甚至既規避個人罪責，又保證單位不受“牽連”。簡言之，個人躲在單位犯罪的“面紗”后受到不當庇護，單位犯罪于無形中成為個人突破法律底線的“護身符”。無論就單位本身，還是就單位內應被追究刑事責任的自然人來說，以上現狀與單位犯罪立法的功利初衷已不相符。

（二）“公正”側面的檢視：違反責任自負原則

單位犯罪的認定與單位內某些自然人成員作出的犯罪決定和實施的犯罪行為密切相關。因此，在單位與犯罪結果的發生有直接關系，可規范評價上卻難以將個人行為與單位掛鉤時，便造成了對單位的追責漏洞。這是規制單位“脫靶”的情形。反過來，規制“錯靶”的情況也是存在的。有時，特定自然人的意志和行為于單位僅具備形式上的代表意義，實則是其個人擅斷。可是由于認定單位犯罪成立的方式，往往難以撇清單位與個人行為的界限，“即便企業成員所實施的背離企業的宗旨或業務范圍，乃至于違反企業有關規定的行為，也必須轉嫁給企業自身。”于是，在受到某些自然人的個人責任的波及之下，單位犯罪的成立范圍有泛化的風險，單位也許將不合理地承受隨之而來的罰金懲處、信譽受損、交易暫停、上市困難、業務銳減等一系列后果，這顯然違背了責任自負的公正要求。

對單位內的自然人成員而言，也有可能因單位刑事責任而無辜受牽連。單位成立犯罪，不是必然地追究具有領導身份的成員的責任。但根據我國單位犯罪司法實踐的反饋，一旦自然人成員的行為被認定為單位行為，具有特殊職務的主管人員即使沒有直接實施或起直接決策的作用，也可能因其具備“明知、默認、同意”等主觀心理，乃至具有監督不力的過失被一同追責。實踐中存在的問題，除了將故意犯罪定罪量刑的規定適用于監督過失的主管人員外，還在于主管人員的“明知、默認、同意”未必符合“行為與責任同時存在”原則，也不一定達到追究刑事責任所要求的可譴責程度。然而，因為主管人員往往是單位內部的對單位犯罪成立“可能”發揮重要作用的自然人成員，因而基于前述“刻板印象”，實務中存在著將主管人員不當裹挾在單位刑事責任中的情況。對主管人員是否真正做到了“無罪不罰，罰當其罪”是存疑的，具有違背責任主義原則之嫌。

單位犯罪制度的初衷是在符合公正要求的前提下，力圖實現預防單位犯罪的政策需求。功利側面和公正側面并存，二者無一可以偏廢。但遺憾的是，司法實踐中，單位犯罪的預防效能沒被充分發揮，對責任自負、無過不罰的理性主義的節制也未能始終堅守。

二、追根溯源：傳統的單位犯罪刑事歸責模式導致規制不力

司法實踐情況未能全然踐行立法初衷值得我們反思。從上文來看，實踐中的諸多表現都與單位和相關自然人在歸責上的關聯性有關。該關聯性有一定的原因可循。我國就單位犯罪問題進行立法討論時，學者們曾對設立單位犯罪制度的正當性展開過激烈的論爭，爭議的焦點是“單位能否成為犯罪主體”。由于單位不是有血有肉、意識獨立、行動自由的個體，“受到啟蒙思想之影響，得作為犯罪主體且負擔刑事責任者，僅限于擁有自由意思與理性思考的自然人。因為刑法乃人類行為的指導規范與強制規范，犯罪行為亦屬于人類的意思活動之一，故得為犯罪行為者，非人莫屬。”既然單位不能像自然人一樣有意識地從事犯罪活動，便無從非難單位，無從談及對單位的“惡意志”的否定。基于這番考慮，部分學者反對設立單位犯罪制度。可是社會現實引發的規制單位的焦慮，動搖了“社團不能犯罪”的古訓。與否定論的主張相對，為了回應對組織體違法犯罪活動的規制需求，肯定論者們具有更加“靈活”的思維路徑：單位是人的集合體，是由自然人組成的有機整體；雖然主觀罪過是人類特有的主觀心理活動的產物，但在一定條件下，自然人的意志即組成了單位的整體意志，自然人意志支配下的行為即組成了單位的整體行為。單位由此具備實施犯罪的主客觀要件，成為犯罪主體并無不妥。易言之，肯定論者以個人與單位之間的關系為媒介，通過將自然人的意志鏈接為單位意志，將自然人的行為當作單位行為，論證了單位成為犯罪主體的正當性。隨著單位犯罪制度在刑法中被確立下來，肯定論者的主張成為我國學界的主流觀點，其論證思路深刻而長久地影響著司法實踐。

縱使否定論和肯定論爭論激烈，二者卻非截然對立。首先，否定論和肯定論在邏輯起點上均注意到單位與自然人的先天差異，即單位自身不具有意思形成能力和行為能力；其次，二者爭論的落腳點均在于能否將單位納入刑法的規制范圍——更具體地說，是能否將單位納入以自然人犯罪為基礎構建起的教義學體系。二者的區別在于：否定論者從一開始便否定了成立單位犯罪的可行性；肯定論者則積極地以“擬人化”的處理方式，努力消弭單位與自然人的先天差別，試圖讓單位從單位內的自然人成員那里獲得意志和行為，從而使單位犯罪與自然人犯罪具有相似性。詳言之，自然人有犯罪意志——單位決策機關或單位負責人是單位的“大腦”，集體決定或負責人的決定體現單位意志；自然人有犯罪行為——單位成員是單位的“四肢”，接受單位意志為之工作的自然人的行為就是單位行為。由此，單位得以融入主要適用于自然人犯罪的刑法體系。秉持此番思維路徑，單位犯罪的認定具有明顯的整體性——單位作為一個整體，自然人成為單位的組成要素：一方面，單位的意志與行為依賴于全體或某些自然人成員，由成員的意志、行為上升為單位整體的意志、行為；另一方面，自然人成員的意志與行為均在單位犯罪中發揮作用，對同一違法事項而言，它們失去了自身原有的獨立性，又因其發揮的重要作用，在單位成立犯罪的前提下，成為單位整體刑事責任的共同承擔者，即“一個刑事責任，兩個責任承擔主體”。

正是對單位刑事責任的追究取決于自然人成員意志和行為的認定，使得對單位的歸責與對單位內自然人成員的歸責緊密聯結在一起，由此帶來了司法實踐中的問題。單位“實施”犯罪，有賴于特定自然人成員的決策和具體行為，這便導致當難以證明個人實施犯罪行為與單位的關聯性時，即使單位對于犯罪的發生難辭其咎，刑法也不便追究單位的刑事責任。反之，當單位與特定個人的意志和行為僅存形式意義的關聯時，也可能難以排除此種情況下單位犯罪的成立，單位不得不為自然人的個人過錯“埋單”。這是就對單位而言存在的功利側面與公正側面的難題。就單位內自然人成員而言，一方面，這些成員的行為和意志已經被評價為單位行為和單位意志，在單位犯罪成立的前提下仍要求前述自然人成員承擔刑事責任，不免要面臨來自禁止雙重評價原則的詰問；另一方面，當司法者傾向于視自然人成員受罰為規制單位行為的一種手段，視自然人成員為單位整體刑事責任的分擔者時，相比于普通的自然人犯罪應受的刑罰，其處罰往往“減份”，使該制度在無形中成為某些自然人成員犯罪后謀求不當寬免的可能途徑；再一方面，某些具有特殊身份的單位成員（如單位的主要領導人員），有可能在單位成立犯罪后，僅因身份地位的特殊性而被認作單位犯罪中“直接負責的主管人員”而被不當追責，有違責任原則。此外，還要說明的一點是，當單位與自然人成員雙方在刑事責任的認定上緊密聯結時，厘清單位犯罪的成立條件以區別單位犯罪與自然人犯罪會愈加關鍵也愈加困難。

由上可知，傳統上單位犯罪刑事歸責模式在司法適用時，將單位與自然人成員在意志、行為方面進行“捆綁”，以單位內自然人成員為媒介來成全單位刑事責任的整體考察，致使單位與自然人成員均不能被相對獨立地追究刑事責任，難免造成評價不便、規制不足，在達成預防和節制處罰上均有缺失和偏離的表現。更深層地說，單位自身與內部自然人成員被打包評價，不法共用、責任共擔，是傳統的自然人犯罪認定思路深刻影響單位犯罪刑事歸責的結果。傳統理論過于強調以自然人犯罪的成立條件為模板，比照認定單位犯罪能否成立，致使與自然人天然有別的單位本身特性沒有得到足夠重視，在單位犯罪認定上不得不借助自然人成員，單位犯罪被迫成為自然人犯罪扭曲的鏡像表達。因而，單位犯罪刑事歸責在自然人犯罪的教義學體系下時常“水土不服”，在實踐中暴露不足也就不奇怪了。

三、單位犯罪刑事歸責模式轉向的宏觀構想

檢視了司法實踐中的問題并追溯了原因，我們大抵可以從中尋求當前單位犯罪刑事歸責模式的轉變方向。即，不宜強求單位犯罪與自然人犯罪機理的等價對應，在對單位犯罪刑事歸責時關注單位犯罪的自身實際，聚焦單位自身之不法以公正處罰單位、預防單位犯罪。

（一）單位犯罪刑事歸責應以單位組織性為核心

單位組織體作為獨立的實體，其最鮮明的一個特性當數組織性。傳統理論在對單位犯罪刑事歸責時，為了將單位納入自然人犯罪論體系，強調內部自然人成員的作用，照搬內部自然人成員的意志與行為，試圖從“無”中生“有”；彼長此消地，便不夠重視單位自身的組織特性。這種影響當前司法實踐的單位犯罪刑事歸責模式，在一定程度上可勉強用于我國特定歷史時期——在計劃經濟體制下和改革開放初期，單位領導掌握較大的話語權，單位的經營架構和運行方式較為簡單，組織管理依托于特定領導成員或領導集體的特點比較突出；與單位內部明確的縱向管理方式相協調，彼時，傳統的單位犯罪刑事歸責模式在適用上還算差強人意。可是，在組織體經營規模、組織架構、決策方式發育得更為成熟、復雜，內部結構從縱向領導為主逐漸過渡為橫向分工為主的今天，單位犯罪刑事歸責已不能繼續受縛于自然人犯罪定罪思路的影響。取而代之地，單位客觀的組織性特征理應成為單位犯罪刑事歸責的核心和基礎。

這是考察現有不足和追溯傳統模式的弊端而啟發我們的一個轉向思路。只有單位犯罪刑事歸責模式向著更加尊重單位客觀實際的方向調整，從正視單位和自然人之間的客觀差異出發，不片面強調組織體中的個人性，而是遵從單位客觀的組織特性，才能切中肯綮。承認與自然人不同的單位性質，以組織性作為單位犯罪刑事歸責的核心，有助于自然而然地消除單位與自然人成員在歸責上依賴、掣肘和牽連的關系，界分個人之過與單位之過，使刑法懲罰與預防的焦點重新回歸單位本身，滿足懲罰、預防單位犯罪的刑事政策的需求，亦即立法者設立單位犯罪制度的立法初衷。

更進一步說，單位作為國家和個人之間的社會組織，在對經濟、社會發揮重大影響力的同時，也以自身的利益訴求、組織結構、管理機制、運營程序、內部文化等影響著單位中個體的行為和心態。轉變后的單位犯罪刑事歸責模式重視組織體的特性及其影響力，著眼于組織體的不足及其刑事風險，一旦單位自身狀況與刑事處罰掛鉤，外部制裁的壓力將激發單位自我完善、自我約束以預防犯罪的積極性；這樣一來，便有助于針對單位活動中可能發生的違法犯罪行為，進行更加積極主動的、更為有效的事前管控，進一步激活單位犯罪制度的預防機能。

（二）客觀化歸責是單位犯罪刑事歸責的應然趨勢

1.我國學界對單位犯罪刑事歸責的新近理論探討呈現客觀化歸責的趨向

單位犯罪刑事歸責從以單位內自然人成員為中介、轉嫁成員意志和行為給單位以成全單位的不法評價，到淡化評價中的自然人個人色彩、強調以單位自身的組織性為單位犯罪的評價重心，這是國內外相關理論發展的一個共同趨勢。

以我國學界為例。筆者以單位犯罪刑事歸責路徑的轉變程度為準，略舉幾例代表性觀點。“單位責任與單位成員責任分離論”主張單位犯罪是獨立的“客觀實在的作為單位成員的自然人犯罪”和“擬制的單位犯罪”兩類犯罪的聚合體，應然的規制狀態為單位與成員的歸責相互獨立，彼此均不以另一方構成犯罪作為自己成立犯罪的前提。該主張注意到單位刑事責任整體追究的弊端，但在力破單位與成員責任認定與追究整體性的同時，依然承認單位行為、意志借助于單位成員的行為、意志，實質上和早先肯定論者們對單位犯罪“擬人化”的處理邏輯基本一致，難以徹底擺脫單位犯罪整體考察方式的不足。單位“嵌套責任論”借用科爾曼的法人超越說，認為單位是由職務形成的行動系統，從而得以成為相對獨立的犯罪主體；而自然人以其在單位中的職務職位而非獨立人格作為單位要素，因而也具有獨立性；又由于自然人占據著法人職務，并根據法人目標確定職務內容，因此法人與自然人之間存在關聯性。然而，嵌套責任論僅指出了單位獨立的緣由在于單位是以職務構成的行動系統，沒有指明要立足于單位的固有特征尋找單位獨有的不法依據；并且，其更傾向于解釋當前法條規定和司法實踐的做法，對于如何解決實踐中出現的問題缺乏回應。組織體刑事責任論意識到，單位的不法性不能完全依賴于自然人成員，單位的組織管理狀況是單位不法的重要佐證。但是，根據組織體刑事責任論，組織體特征在歸責中發揮的作用依然有限，組織體責任論是在承認并重視單位意志、將單位決策人員或經授權人員的意志原則上視為單位意志的前提下，把單位自身特征作為判斷成員意志能否代表單位意志的輔助材料。也有主張認為，可以從組織體不合規的管理狀況中推斷單位犯罪的主觀罪過，從而確保單位是為自身之不法承擔刑事責任，組織性是對單位歸責的基礎和核心。另有學者提出，從存在意義上的犯罪主體論角度考察單位犯罪并不合理，單位犯罪刑事責任應指單位以自身管理缺陷為基礎承擔組織過失，在單位對結果不具有預見可能性的情況下排除歸責，從而在消極意義上維持單位犯罪的罪過要求。

由上可知，學界對單位犯罪刑事歸責模式的探討，大抵經歷了一個發展演變的過程。從主張解除對單位歸責與對單位成員歸責的綁定，到逐漸意識到二者責任分離的關鍵在于單位犯罪不能依托于自然人不法的轉嫁、必須找到單位自身的歸責基礎，從而對組織體責任論有更多關注；再到更加強調單位組織性特征在單位犯罪歸責中的作用，進一步擺脫對單位內特定自然人成員的依賴，完全以組織缺陷作為單位罪過的判斷素材。這一過程，是單位犯罪刑事歸責逐漸擺脫對單位內自然人成員的意志與行為的依賴、與自然人成員責任逐漸分離的過程；也是單位犯罪刑事歸責愈發貼合單位實際、單位犯罪成立的判斷素材愈加客觀化的過程。僅從近來討論較多的單位固有責任論及其他相近主張看，學者們已經頗為肯定單位犯罪的刑事責任基礎與自然人犯罪不同；至此，雖在單位犯罪刑事歸責模式中仍堅持擬制單位犯罪意志，但是單位犯罪意志所考察的內核已經被完全替換為單位的組織管理缺陷等客觀因素，并不具備自然人犯罪的主觀心理事實。對于這一點，哪怕論者提出從客觀因素推斷單位犯罪意志，類似于自然人犯罪認定中從自然人客觀犯罪行為推斷其主觀罪過，目前來看也尚不能做到自圓其說。

當前，“有關單位犯罪的教義學研究比有關自然人犯罪的研究要薄弱得多，……在刑法承認單位犯罪的情況下，有必要在自然人犯罪論體系之外構造相對獨立的單位犯罪論體系。”單位犯罪刑事歸責模式討論至今，已經越來越多地關注單位與自然人的差異，并從單位自身組織性出發建構單位犯罪歸責路徑。堅持在不具備主觀心理基礎的情況下以客觀因素推斷單位犯罪意志，是試圖將單位犯罪刑法評價中不能忽略的單位客觀實際與自然人犯罪教義學體系相調和的表現。這是單位犯罪刑事歸責模式發展理論探討中的重要節點，而客觀化歸責或成為單位犯罪刑事歸責的應然趨勢。

2.單位犯罪客觀化歸責是責任主義原則的一個例外

為分離單位責任與單位內自然人成員的責任、校準單位犯罪刑法評價的重心以公正處罰并預防犯罪，我們應從單位自身出發尋找單位犯罪刑事歸責的依據。對單位犯罪的客觀化歸責，即不試圖在缺乏主觀心理事實的情況下擬制單位犯罪意志、順應單位犯罪刑事歸責聚焦單位自身組織性趨勢的一種歸責路徑。要說明的是，客觀化歸責只是放棄單位犯罪的主觀罪過，依然肯定單位運轉乃至違法犯罪均離不開自然人成員活動的客觀實際；自然人成員以單位的名義、為了單位利益實施的行為就是單位的行為。所以，在客觀化歸責理念的指引下對單位犯罪刑事歸責，就是既不以單位內自然人成員的犯罪故意與過失等主觀要素作為單位犯罪認定的考察要素，也不以其他方式擬制單位犯罪意志，而是面對危害行為及結果，考察單位內部管理架構及實施情況等客觀要素，由此判斷是否應當對單位歸責。

凱爾森的中心歸責理論為客觀化的歸責提供了依據，而“是否違反責任主義原則”是客觀化歸責必須回應的一個質疑。追究行為人的主觀責任而非客觀責任、個人責任而非團體責任，是責任主義原則的要求。筆者認為，對單位客觀化地歸責不違反責任主義原則，而是構成責任主義原則的例外。責任主義要求法律以個人的自由意志為前提，對意思決定作出譴責，其主旨適用于自然人犯罪的語境；而單位意志本身源于“擬制”，全無自然的心理事實依憑。易言之，單位犯罪存在于責任主義原則所約束的自然人犯罪之外的領域，不論它受到責任主義原則的保護，還是受到責任主義原則的約束，都有不妥；因此不能輕易稱它“違反”了責任主義原則。如果說責任主義原則對現代法治起著基礎性的作用，那么單位犯罪的客觀化歸責是責任主義原則的例外形式。

上述說法并非空穴來風。因為法人責任自產生時起，便已經是責任主義原則的例外了。“偏離古典刑法因果法則與個人責任的全新責任形式即代理責任、法人責任……顯然是例外。”出現例外是正常現象。“例外規范與一般規則同在，沒有無例外的刑法。”刑事政策的考量因素滲入原有的刑法體系，對原先的體系和體系內的既定原則“予以保留、限縮、偏離或者超越等”，促使刑罰處罰范圍進行必要的擴張，是不可回避的。既堅持基本原則的廣泛適用，又坦然尊重特定情形的例外存在，“使原則與例外共生共存于現代刑法體系”，是刑法面向社會發展需要做出的必答題。在漫長的刑法歷史上，“原則—例外”不勝枚舉：處罰持有是處罰作為與不作為的例外，處罰危險犯、行為犯是處罰實害犯的例外，處罰預備行為是處罰實行行為的例外……而且，提及責任主義原則的例外，不只法人責任，英美刑法的嚴格責任、意大利刑法的超故意，以及客觀處罰條件等，均是責任主義原則的例外表現。那就無須贅言不同于自然人屬性的單位了——在肯定責任主義原則的基石性地位的同時，在責任主義原則約束的自然人犯罪領域外，給予單位犯罪一定的生存空間，使其例外地存在，這從法人責任誕生的一刻起，就已經具備了一定的可能性。

或許，單位犯罪認定的實踐困境又有了新的解讀角度，即單位犯罪刑事歸責模式與責任主義原則關系的處理——導致當下理論困惑和實踐難題的，還在于未能坦承對單位的歸責是責任主義原則的例外，忽視單位責任自誕生就已開啟的“原則—例外”的關系處理模式，一味地向自然人犯罪的教義學體系靠攏，盡量將單位犯罪問題納入受責任主義原則約束的領域。殊不知，“例外就是超出常規，因此，刑罰例外的存在理由無法從例外出現以前的既存刑法原則中得到說明。這就是為什么法人犯罪肯定說想從傳統刑法理論中‘尋找’法人犯罪成立理由而總不如否定說那樣能自圓其說的根本原因。”傳統的單位犯罪刑事歸責模式為了不“違反”責任主義原則，借用單位內部自然人的意志和行為，最終將單位責任與內部自然人成員的責任相捆綁，帶來了公正側面與功利側面的隱患。無視現實問題對刑法原則適當變動的客觀需要，在實踐中就會不可控地走向原則的對立面，違背維護原則的初衷。傳統的單位犯罪刑事歸責模式在司法適用時已有產生此后果的趨勢，而嘗試妥協組織體特征和責任主義要求的諸多理論觀點一旦運用于實踐，也會不可避免地面臨相似的境遇。

可見，處理好與責任主義原則的關系，對于選擇合適的單位犯罪歸責模式來說至關重要。客觀化的歸責對于單位犯罪刑事歸責“成為責任主義原則的例外”，有著更坦率的姿態。雖然該模式下不要求單位犯罪主觀罪過，但是讓單位犯罪以更適合于單位的歸責模式處理、自然人犯罪按照自然人犯罪的教義學體系追究，二者均可以做到責任自負，不存在責任牽連等弊端，反而是更好地堅持了責任主義。

四、客觀化歸責理念下單位犯罪刑事歸責模式的初步建構

“原則不是神明也非生活世界的邊界，它只構成法律運作中的決策基點。只要必需、可行并且結果好，任何原則都可以存在例外。”為了國家需要，例外已然走出了既存原則的圈子，與原則一同被放在相同層面上予以討論。隨之而來的關注重點，也就落在了可行性的論證上。對于單位犯罪刑事歸責而言，即需要在客觀化的歸責理念下，探討單位犯罪刑事歸責模式的具體建構。責任主義原則作為理性主義對當代刑法學最重要的貢獻之一，它在所轄的自然人犯罪領域內，對守護個體的權利和自由、遏制國家刑罰的不當發動，發揮了重要的限制作用，彰顯了節制的精神。這一點，也啟迪著單位犯罪的刑事歸責要發展出適合單位、合目的、有節制的具體徑路。在本文看來，既要遵從目的導向，從“單位特有的存在狀態”來理解和預防單位犯罪，又要警惕使國家介入界點不斷推前的預防本身的擴張本能。因此，當單位內自然人成員實施了違法犯罪行為，該成員的刑事責任將依據自然人犯罪教義學體系予以認定；對于單位，則考慮自然人成員以單位的名義、為了單位的利益所實施的符合構成要件的行為及其結果是否可以合理地歸責于單位。

（一）歸責的基礎：單位的組織管理缺陷

單位作為人、財、物的集合體，具有較大的社會影響能力，對內部的自然人成員發揮著不可小視的作用；它連接國家和個人，是一種具有社會屬性的、效益與風險同在的存在，必須受到法律的約束。自然人承擔刑事責任，是因為其在自由意志之下選擇實施了負價的行為、造成了負價的結果；要約束單位，也須從客觀實際出發，依憑于單位的組織性特征，以組織管理缺陷為歸責的基礎。

單位的組織管理缺陷，即單位在組織管理狀況上存有缺陷。一個有效、合理的單位組織管理可能是這樣的：在長期的經營管理中總結、適用合法合規的制度、政策、慣例、決策；在人員考核上遵循公平公正的標準和獎懲條件；對工作人員開展定期培訓；針對單位自身業務特點進行工作監督和守法宣傳；對工作人員的違法違規操作及時調查與懲戒；對單位組織管理漏洞及時彌補……如果在類似而不限于前述的單位制度與管理上存有欠缺，就可能屬于單位組織管理上的缺陷。“單位不僅靠共同目標和利益而存在，更是靠單位內部的治理結構和運營方式而存在，這種將不同訴求的自然人聯結在一起的紐帶，是維系單位存在的核心要素。”當單位的組織體系、管理制度、經營方式、單位文化等方面的不足，招致單位成員的違法犯罪活動時，即單位沒有阻止、降低犯罪風險，反而成為滋生違法犯罪的溫床，此時單位的管控失靈便為單位刑事歸責提供了客觀基礎。

除了上述列舉，評估單位的組織管理缺陷是有一定的客觀參照的。簡單來說，追究單位的刑事責任是為了督促單位管轄自身潛在的風險、擔負對社會的責任。因此，單位完善經營管理和承擔社會責任在某種程度上是同一個問題。我國《公司法》第5條第一款規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”從該條文可以看出，法律法規、行業慣例、道德規范等可作為單位自我規制、自我完善的重要參考。單位可在此框架內對規范細化和內化，建立較為完善的組織制度、運行機制、監督措施等。將一部分外部控制的規范轉化為內部預防的措施，裨益良多，既可以緩解國家對單位犯罪治理的壓力，又能夠促進單位合法合規地發展，有助于守護單位長遠的利益。

不過，組織管理缺陷是否確實存在，不能僅止于參照，還需要在刑法意義上思考。“無論是法定的特別規范還是契約約定或專業的倫理或管理規范，其所課予的注意義務，都要進行有無此種刑法品質的個別判斷”：其一，單位的疏漏應達到足以引起違法犯罪行為產生、為刑法所關注的程度；其二，組織管理缺陷的認定應擁有一個具體的標準。正類似于“結果回避義務的內容，要根據處于行為人立場的社會通常人所應當遵守的社會準則來確定”，認定單位的組織管理缺陷，也要從單位所屬特定領域的具體情況出發，進行事前的一般判斷。

首先，由于人的理性具有局限性，認知之邊界受自身認識能力所限，并且帶有特定階段、特定領域的烙印，因此“法不強人所難”；對于單位而言也是如此，可期待組織體的完善程度應當視單位所屬領域和單位特性而定，此為“針對具體情況判斷”。其次，針對單位具體情況，應當作出一般立場的判斷。為防止過度限縮組織管理缺陷的成立范圍，考慮單位具體情況后，判定組織管理缺陷時不能再從該單位的立場出發，而是要將該單位與情況大致相當、具備平均管理水準的其他單位相對照，在特定領域的平行判斷之下，評估該單位的管理風險、控制犯罪的社會責任的履行情況，識別單位業務活動中有無不當風險。再次，組織管理缺陷的判斷時點應當立足于事前。一方面，從歸責的公正性上說，實踐決定認識并推動認識的發展，如若接受事后判斷，等于同意將那些由內部違法犯罪行為剛剛暴露的、制度設計時缺乏規范參考的、無法關照到的單位缺陷一并納入刑法的評價視野，這是對單位的苛求，可能造成過于嚴厲和寬泛的打擊。另一方面，從預防效果的實現看，要求單位合規地經營管理，是要求單位達到相同領域、同等組織管理能力的組織體應然達到的標準，若在事后查明之前，包括但不限于該單位的所有成員均無法察覺內部的某處組織管理漏洞，以這樣的缺陷作為刑法的評價對象，不具備一般預防和特殊預防的意義。所以，單位組織管理缺陷的認定標準，理應從單位具體情況出發，作出一般的、事前的判斷。

如此，在判定單位刑事歸責的基礎時，就兼顧了功利與公正，既考慮了功利預防的目的，不縱容單位松懈日常管理，推動單位防控風險、預防犯罪，敦促其在社會運轉和經濟發展中發揮正向力量，又考慮了公正處罰應有的節制，不對單位的組織管理狀況苛至完美，或在超出單位的風險識別能力、組織管理能力所及的范圍施壓，動輒刑罰。它將單位的組織管理缺陷限定在具有應罰性、需罰性的合理限度內，不會導致規制力度不足，也不會過猶不及。

（二）歸責的關鍵要素：組織管理缺陷與犯罪行為之間具有實質的因果關聯

無論是單位的存在、日常運轉還是對外輸出法所不允許的危險，都需要自然人成員發揮作用。當單位內的自然人成員以單位的名義、為了單位的利益實施了符合犯罪構成要件的行為，此時便需要考察，這一犯罪行為是否為單位自身組織管理缺陷招致或應予防范而未能防范。對此不難理解——單位犯罪制度通過對單位“施壓”，促使其完善自身的管理，以抑制違法犯罪；如果單位未能合規運行、完善管理、盡力預防，其固有欠缺不能有效阻止甚至刺激、引起了犯罪的發生，便昭示單位預防不力、管控失靈，應當讓單位對組織管理欠缺招致的危害行為及其后果承擔責任。所以，要追究單位的刑事責任，單位存在組織管理缺陷是基礎，關鍵還要判斷能否將單位內部違法犯罪的行為及其后果歸于單位的組織管理缺陷。

為防止泛化單位責任，應謹慎地“根據單位所承擔的社會責任判斷危害結果與單位活動的相關性，即二者之間是否存在實質的因果關系”。之所以要審慎地判定因果關聯，是因為單位成員業務活動中實施的行為與單位有著當然的、自然意義上的關聯性，可至此，至多滿足了條件關系。若以此肯定單位的可歸責性，極易對單位施予泛化的、不當的處罰。所以，必須證明單位成員以單位的名義、為了單位利益所實施的犯罪行為及其后果，正是單位自身風險的現實化。只有單位自身存在法不允許的風險，且該風險直到結果最終發生都具有現實的作用力，單位的刑事責任才能真正成立。

因此，我們可以說，第一，如果單位無組織管理缺陷，對單位歸責的基礎不存在，單位成員的犯罪后果當然不能歸責于單位；第二，即使單位的組織管理、業務經營中存在重大缺陷，具備單位犯罪刑事歸責的基礎，也不是將犯罪結果歸于單位的當然理由。因為在實際情況中，不能忽視自然人成員“狡猾”地實施犯罪活動，“鉆規則的空子”，詐欺性地違背單位規定，這可能使得單位在制度設計和管理運用中無論如何防備卻總有不足。因此，為將單位刑事責任的追究節制在正當合理的限度內，我們不妨立足于事前，擬制一個因果流程進行“對比實驗”，以“結果回避可能性”進行發問：如果單位不具備該組織管理缺陷，單位成員實施此某行為、造成某后果的事實會否改變？結果在極大概率上得以避免還是依舊發生？若答案為前者，則單位的組織管理缺陷直至結果發生都發揮著現實的實質的作用力，被實現的風險和組織體缺陷產生的風險具有同一性，單位應當為犯罪結果承擔刑事責任；若答案為后者，則意味著無論單位有無此組織管理缺陷，都無法回避結果的發生，在規范評價時，便不能將此結果加諸單位組織管理上的固有欠缺。這一判斷，是在具備對單位刑事歸責的基礎后，決定單位犯罪成立與否的一個關鍵。

五、結語

作為傳統刑法理論與現實規制需求相妥協的產物，傳統的單位犯罪刑事歸責模式模糊了單位與自然人之間的客觀差異，將單位內自然人成員的意志和行為盡然轉嫁單位，試圖在對單位犯罪予以刑法評價時，努力向自然人犯罪的教義學體系靠攏。這樣不僅不能有效地實現公正處罰以預防犯罪的立法初衷，反而為實踐中的種種不足埋下伏筆。因此，宜舍棄適用于自然人犯罪的刑事歸責模式，轉而采取符合單位特質的、合乎預防目的的單位犯罪刑事歸責路徑。即，從單位的組織性特征出發，以單位的組織管理缺陷為歸責的基礎，當組織管理自身缺陷招致違法犯罪行為或單位能防范而未有效防范時，單位要為自身存在的法不允許的風險的現實化結果負責。由此，轉變后的單位犯罪刑事歸責模式將有助于敦促單位承擔社會責任，盡早盡力地完善內部經營管理，引導單位利用自身環境對內部人員的影響力，更好地預防、減少組織體相關的違法犯罪的發生。這樣做，也是把犯罪原因的考察與犯罪對策的考慮作為刑事立法和司法的基礎，蓋是“刑事一體化”思想在單位犯罪問題上的運用和體現。

單位犯罪刑事歸責模式的應然轉向從理論探討到實踐運用，將是一個長期的、不斷探索的過程。這一轉向符合國內外理論界和實務界調整單位犯罪刑事歸責之宏觀思路的趨勢，值得刑法學者傾入心力地研究。尤其是，轉變后的單位犯罪刑事歸責模式將為當下熱議的刑事合規留有更多的空間。刑事合規從刑事政策的考量出發，關乎單位犯罪的定罪、量刑、犯罪預防、綜合治理等，暫從刑事實體法的角度說，合規計劃的設立與實施情況既可能成為組織管理狀況的重要判斷依據，影響對單位的刑事歸責，也可能在單位已然被定罪時，作為量刑時的從寬考量因素，基于單位的慣常表現給予單位一定的刑罰優待。如此，便與本文主張的單位犯罪刑事責任的追究思路大體契合，二者在推動單位內部形成風險防控機制，促使單位自我完善、自我約束，激發單位預防犯罪的自主性上，可以協同發揮作用。可以期待，單位犯罪刑事歸責模式轉變后，刑事合規的可行性將進一步提高，在理論探討和實際應用中會有更多令人欣喜之處。