生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟關系探究
——兼析《民法典》生態(tài)賠償條款

鞏 固

(北京大學 法學院， 北京 100871)

《民法典》第1234和1235條有關生態(tài)環(huán)境修復與賠償的規(guī)定(以下簡稱“生態(tài)賠償條款”)具有顯著的中國特色、實踐特色和時代特色，自問世以來即引起廣泛關注和探討。然而，盡管幾乎所有此類研究都肯定生態(tài)賠償條款為我國法律實踐中早已蓬勃開展的“環(huán)境民事公益訴訟”和“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟”的實體法依據，卻少有研究關注這兩類制度的差異并對二者的關系作細致梳理，以此作為條款解讀的基礎；而往往對二者不加區(qū)別地“一鍋煮”或“一勺燴”，導致認識殘缺或偏誤，遺留諸多理論和實踐困惑。兩類訴訟到底處于何種關系，如何正確理解、規(guī)范適用生態(tài)賠償條款，如何真正用好這一貫徹習近平生態(tài)文明思想、回應新時代要求的“綠色民法典”條款，本文試析之。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟的異同辨識

在我國，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟和環(huán)境民事公益訴訟都有讓環(huán)境侵害者修復受損環(huán)境或承擔相應費用的功能，但卻是由不同主體發(fā)動、依不同規(guī)則實施、循不同路徑發(fā)展、適用于不同情形的兩類制度。對二者異同的全面把握，是正確處理其關系的前提。

(一)差異之處

在制度依據方面，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是作為生態(tài)文明體制改革重要舉措的“生態(tài)環(huán)境損害賠償制度”的一部分，依國家政策文件來探索實踐的。長期以來，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)布的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)及各省(自治區(qū)、直轄市)跟進制定的類似政策文件，以及一些地方法院發(fā)布的相關“意見”“指南”“紀要”為其主要依據。2019年6月，最高人民法院發(fā)布《關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》(以下簡稱《若干規(guī)定》)，對該類案件的審理作出具體規(guī)定，形成了較為完備的統(tǒng)一規(guī)則。但直到《民法典》制定之前，該制度在法律層面尚無明確依據。與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的自上而下、“摸著石頭過河”不同，我國環(huán)境民事公益訴訟具有自下而上的社會推動面向，經多年發(fā)展，現已趨于成熟，在法律層面有《民事訴訟法》第55條、《環(huán)境保護法》第58條等特別規(guī)定，在下位法中更有《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)及環(huán)境侵權、檢察公益訴訟等相關司法解釋，形成較完備的規(guī)則體系。

在適用情形方面，生態(tài)環(huán)境損害賠償限于“發(fā)生嚴重影響生態(tài)環(huán)境后果”的三類特定情形，包括“發(fā)生較大及以上突發(fā)環(huán)境事件的”、“在國家和省級主體功能區(qū)規(guī)劃中劃定的重點生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生環(huán)境污染、生態(tài)破壞事件的”，以及各地區(qū)根據實際情況規(guī)定的“其他”情形。另據對賠償義務人須“違反法律法規(guī)”的規(guī)定可知，其適用限于違法情形。環(huán)境民事公益訴訟的適用范圍則要寬泛的多。從環(huán)境保護法、民事訴訟法相關規(guī)定及司法實踐來看，幾乎一切因污染環(huán)境、破壞生態(tài)導致公益損害的情形均在被訴之列，既不以損害“嚴重”為必要，也不以行為“違法”為前提。

在起訴主體方面，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟限于政府主體，主要是省級和市地級政府，實踐中多為其所指定的、負有環(huán)境資源相關監(jiān)督管理職責的部門或機構。環(huán)境民事公益訴訟的起訴主體主要有兩類，一是符合《環(huán)境保護法》第58條規(guī)定的環(huán)保組織，二是作為其后位補充的檢察機關。

在訴訟請求和責任形式方面，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的主旨是讓損害生態(tài)環(huán)境者承擔賠償責任，“促使賠償義務人對受損的生態(tài)環(huán)境進行修復”，故限于損害賠償，包括直接修復或承擔相關費用以及賠償生態(tài)服務相關損失。環(huán)境民事公益訴訟除損害賠償性質的“恢復原狀”和“賠償損失”外，還有預防性質的“停止侵害”以及道義色彩的“賠禮道歉”。

在訴前程序方面，《改革方案》明確要求訴前“磋商”，只有在磋商不成時方得起訴，為此特意刪掉了“試點方案”中有關“賠償權利人也可以直接提起訴訟”的表述。《若干規(guī)定》并不要求起訴主體起訴時須提交“與被告進行磋商但未達成一致或者因客觀原因無法與被告進行磋商的說明”。環(huán)境民事公益訴訟無禮讓其他機制的前置程序，環(huán)保組織可徑行起訴。

(二)相同之處

然而，前述差異均為細節(jié)層面的微觀考察。如后退一步，把目光放的稍遠來看，二者的相近之處又顯而易見：在適用情形上，二者均針對生態(tài)環(huán)境受損，包括環(huán)境污染和生態(tài)破壞。在訴訟利益上，二者均針對環(huán)境公益，且明確排除私益救濟。在救濟對象上，二者均指向“生態(tài)環(huán)境本身”——由諸多環(huán)境要素相互依存、彼此作用所形成的生態(tài)系統(tǒng)整體，而不涉及人身、財產。在責任方式上，二者均適用以損害填補為指歸的“民事責任”，不以懲罰為目的。從制度理念和實際效果看，二者都體現了“環(huán)境有價，損害擔責”的環(huán)境價值觀和“誰污染，誰治理”的環(huán)境責任論，使生態(tài)環(huán)境從可任意使用的“公地”變?yōu)椴坏秒S意破壞的“財產”。另外，從《若干規(guī)定》和相關司法實踐來看，兩類訴訟在案件管轄、證據規(guī)則、責任要件、訴訟處分等方面也頗多雷同。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的基礎與性質辨析

由上可知，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟大同小異、重疊交叉。這意味著，對實踐中大量存在的各種生態(tài)環(huán)境損害，兩類訴訟往往都有適用可能，如何妥善處理，需要明確指引。對此，《民法典》并未提及，留下極大解釋空間。《若干規(guī)定》雖有涉及，但只是基于訴訟運行的現實需要對若干操作性問題的技術性規(guī)定，且掛一漏萬，未臻完備。實際上，兩訴關系處理非僅技術層面的細枝末節(jié)，而是深刻觸及到兩類制度之功能定位與角色分工，需要理論上的整體認識和系統(tǒng)把握。下文將從訴訟性質這一根基入手進行分析，以為規(guī)則層面的具體探討奠定基礎。

(一)現狀紛爭：“私益訴訟”抑或“公益訴訟”？

兩訴關系處理的關鍵在于性質界定。如性質相同，則差異僅為細節(jié)性的，兩訴不能并用，關系處理重點在于明晰順位，避免重復；在法律淵源上，兩訴可共享基本規(guī)則，只在需區(qū)別之處作特別規(guī)定即可。如性質不同，那差異就是根本性的，兩訴各有其獨特功能與目的，可并行不悖，關系處理重點就在于界分彼此范圍，分別構建適合自己的規(guī)則體系。由于環(huán)境民事公益訴訟的公益屬性確定無疑，故關鍵問題就落在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的性質判斷上。對此，學界認識多樣，但大致可分為公私兩類。

一是基于資源國家所有權的“私益訴訟說”或“特殊民事訴訟說”。如認為“政府的索賠權來源于自然資源國家所有權，而自然資源國家所有權具備的私權屬性決定了生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟屬于特殊的私益訴訟”。“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是國家自然資源所有權行使主體維護國家自然資源生態(tài)功能或生態(tài)價值的一種特殊的民事訴訟，由與本案有直接利害關系的賠償權利人提起。”該說把資源國家所有權作為生態(tài)損害索賠的請求權基礎，凸顯了該類訴訟與環(huán)境民事公益訴訟的基礎性差異，符合《改革方案》的直觀表述，能夠在一定程度上解釋政府原告的特殊和優(yōu)先地位。

但該說把生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟定位于私益訴訟，存在諸多不足：一是適用范圍過窄，索賠情形限定為可物權化的特定國有資源的受損，既使得同樣導致生態(tài)損害的集體資源受損被排除在外，也無法覆蓋大氣等通常認為無法成立所有權的環(huán)境要素，甚至連“騰格里沙漠污染”這種公認的典型情形都難以適用，因為據說“沙漠不屬于自然人和法人組織所有，在中國的憲法和民法中也找不到沙漠屬于國家所有的規(guī)定”。二是對象認識錯誤，混淆“自然資源物損害”與“生態(tài)環(huán)境損害”，把救濟對象確定為作為環(huán)境要素的具體資源，既無法解釋受害資源已“恢復原狀”(如流水自凈)時的責任追究，也無法為支持遠高于受損資源自身價值的環(huán)境修復費用提供正當理由。三是價值目標錯位，把訴訟目的視為保障作為“私權”的國家所有權，不能凸顯訴訟的環(huán)保目的、公益指向與生態(tài)追求，也不能解釋訴訟目的、內容的限定性與權利人自由意志之間的沖突，尤其在政府的經濟利益、真實意愿與公眾的生態(tài)需求、環(huán)保意愿產生沖突時——如地方政府為支持經濟發(fā)展對環(huán)境損害視而不見，愿意“容忍”污染，“放棄”索賠——難以作出圓滿回答。從實效角度看，該說的最大弊端在于“名實不符，心口不一”，基礎和結論之間存在邏輯斷裂。因為無論如何勉力論證權利基礎、訴訟屬性之“私”，在具體內容和制度設計上都只能從公益保障角度去思考和建構。實際上，把這種無論目標、內容還是程序、功能都與環(huán)境民事公益訴訟高度雷同、公益色彩一目了然的訴訟定位于“私”，也悖于常識和直覺。而從制度必要性角度看，如果此類訴訟真的是為保障國有財產私權，如果政府原告與訴訟真地存在傳統(tǒng)意義上的“直接利害關系”，那直接訴諸傳統(tǒng)侵權訴訟即可，又何須借助體制改革高度的重大制度創(chuàng)新？

二是基于社會公益或國家權力的“特殊環(huán)境民事公益訴訟說”，具體又分為“社會公益論”和“國家義務論”。一些訴訟法學者意識到生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟在價值目標、主要內容、起訴原因、訴訟請求、客觀功能等方面與環(huán)境民事公益訴訟的雷同，將之視為后者的一種特殊形式，即“特殊的環(huán)境民事公益訴訟”。還有學者將該訴訟與“海洋生態(tài)(環(huán)境)損害賠償訴訟”相比較，提出當事人地位的平等性、訴訟所保護的生態(tài)環(huán)境利益的公益性、勝訴利益的全民共享性等佐證，“主張生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是環(huán)境民事公益訴訟的子類型”。一些環(huán)境法學者也關注到兩類訴訟在實質內容上的雷同及其中顯而易見的公共屬性、公法色彩，但卻把目光轉向國家義務和監(jiān)管職責，認為“政府作為索賠主體，其請求權基礎或正當性來源與其說是行使自然資源所有權，不如說是其環(huán)境監(jiān)管職責”；“目的是建立‘公法性質、私法操作’的公益保護請求權，來源是國家的環(huán)境保護義務”；主張“跳出自然資源國家所有權的理論框架，將憲法層面的國家環(huán)境保護義務作為行政機關提起訴訟的理論基礎，將填補生態(tài)環(huán)境損害、維護環(huán)境公共利益作為訴訟的價值取向，進而將生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟認定為一種特殊的環(huán)境民事訴訟類型”；認為“以國家環(huán)境義務論為出發(fā)點構建的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，有利于廓清生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的定位，優(yōu)化生態(tài)環(huán)境損害磋商制度，改進生態(tài)環(huán)境損害政府索賠規(guī)則。”與私益訴訟說相比，“公益訴訟說”的最大優(yōu)勢在于名實相符，契合該訴訟幾乎所有重要方面都異于“私益訴訟”的基本事實，符合制度實踐和常識認知。作為環(huán)境民事公益訴訟之一種的定位，抓住了該訴訟的環(huán)保取向和公益目的；對國家義務、環(huán)保職責的強調則揭示出政府原告的“公益代表”身份，為正確認識其身份、角色，規(guī)范其職權行使，提供了良好基礎。

該說不足之處在于對“損害賠償”這一財產責任的特性考慮不足，把訴訟基礎直接歸于公益保護或國家義務，不能說錯，但過于遙遠、單薄。社會公益也好，國家義務也罷，依通說并不具有財產屬性，難以直接引出賠償責任。而且，斬斷生態(tài)損害賠償與國家所有權之間的關聯，不僅與制度改革發(fā)展的現實不符，理論上也陷入根基缺失的邏輯缺陷——沒有財產，何來賠償？從操作角度看，環(huán)境公益、國家義務極其抽象、寬泛，如無更進一步的具體載體和依據，也難構建起細密的規(guī)則體系。另外，“社會公共利益論”為使該類訴訟與國家所有權劃清界限，刻意把“生態(tài)環(huán)境利益”排除在“國家利益”之外，邏輯上不無牽強，也與《改革方案》把賠償權利人限定為政府主體的做法相左。尤為吊詭的是，盡管同樣強調環(huán)保目的和公益追求，兩種理論的根基卻大相徑庭、不無緊張——“社會公益論”強調以社會組織為代表的公眾“自救”，“國家義務說”傾向于政府監(jiān)管權力的擴張與創(chuàng)新——并導致具體認識上的針鋒相對。如社會公益論者強調原被告地位的平等性，認為政府原告“僅扮演普通民事主體角色”，“是國家以私人地位所從事的維護社會公共利益的行為”；而國家義務論者則強調政府行使索賠請求權時的“監(jiān)管者身份”，把訴訟視為“政府行使生態(tài)環(huán)境損害監(jiān)管權”的新方式。由此導向的兩訴關系及相關制度安排，將有根本差異。

(二)理論新識：“公權說”視野下的“公產訴訟”

應當明確的是，無論從制度初衷還是基本內容來看，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與國家所有權的內在關聯確定無疑、不容否認。正如制度設計者明確指出的，作為生態(tài)文明體制改革的重要舉措，該制度是為破解“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”困局，彌補國有資源損害索賠的缺失而設立的。正因為此，該制度中的賠償權利人才被限定為可代表國家行使國家所有權的政府主體。最高人民法院《關于充分發(fā)揮審判職能作用為推進生態(tài)文明建設與綠色發(fā)展提供司法服務和保障的意見》更直接稱之為“基于國家自然資源所有權提起”。就具體內容來看，該制度實質上是把生態(tài)環(huán)境擬制為一種“有主又有價，損害須擔責”的財產，所以才有在其受到損害時請求損害賠償的可能。否則，如果生態(tài)環(huán)境只是一種“無主物”，沒有價值和歸屬，又有誰、憑什么要求賠償呢？而如果生態(tài)環(huán)境必須要有一個“主”的話，在現實國情下，除“國家所有，即全民所有”之外，還有其他更好選擇嗎？從規(guī)范角度看，《憲法》第9條第1款有關國有資源范圍的“等”字也為通過擴張解釋，把生態(tài)環(huán)境這種過去不被保護、現在無比稀缺的重要“資源”納入國有范疇提供了規(guī)范基礎。

然而，以國家所有權為基礎并不當然意味著訴訟的私益屬性。財產有私產與公產之分。私產為特定主體獨占利用，其所有權承載著權利人的排他利益，是為私權。公產供不特定公眾使用，任何人都不對其擁有獨占利益，“名義上的所有權人”只是基于公益目的對其進行保護和管理，沒有自己的特殊利益，不能徑以自我意志處分，故并非私權。“生態(tài)環(huán)境屬于公眾用公產，其具有生態(tài)功能，供公眾直接、免費和自由使用。”對于作為生態(tài)環(huán)境之“所有權人”的國家和代表國家行使所有權的政府主體來說，“國家所有”并非為其創(chuàng)造了一種可基于自我利益對生態(tài)環(huán)境進行“直接支配和排他的權利”，而是賦予其為保障公眾利益、滿足公眾需求而對生態(tài)環(huán)境進行保護和管理的職責和權力。盡管這里的“所有”的確意味著國家可以對“生態(tài)環(huán)境”施加具有支配效果的國家意志，但這一過程無時無刻不受到公益目標約束，受到“保障自然資源的合理利用”的憲法義務規(guī)范，并通過公法手段來得到實現和保障，故其本質上乃是一種公權力而非私權利，相關訴訟也當然具有公益屬性。

前述理論盡管形形色色，但都把資源國家所有權與訴訟的公益屬性對立起來，將二者置于水火不容境地，其共同缺失在于兩點：一方面，在對“自然資源”的認識上，受物權理論對作為民法所有權客體的“物”的界定之影響，把資源國家所有權的對象局限于以“可以特定化為物權的客體”為前提的生態(tài)環(huán)境要素，而忽略了特定時空下由不同資源物所共同構成的整體性“環(huán)境”或者說“生態(tài)系統(tǒng)”的存在，沒有意識到這種特殊的“整體性存在”本身在現代環(huán)境觀念下已成為一種重要、獨特、稀缺、有價值、需保護的“自然資源”，并且對這種重要但難由私法保護的新型“財產”的識別和保護，正是、才是具有制度變革意義的生態(tài)文明體制改革的對象和目的。另一方面，在對“所有權”的認識上，把以私產為預設對象的民法所有權當作所有權類型之全部，遺忘、忽略或否認、排斥公法性所有權之存在，機械套用私權理論于實為公共物品的生態(tài)環(huán)境，對這種“所有權”的公權本質和公益指向視而不見。

而一旦突破“生態(tài)環(huán)境不能是自然資源”的思想障礙和“所有權只能是私權”的片面認識，把生態(tài)環(huán)境整體視為一種“國家所有，即全民所有”的特殊資源，把資源國家所有權視為國家基于全民利益對自然資源進行保護和管理的公法性支配權力，則國家所有權與相關訴訟的公益性之間的張力即告消散。而且，也只有在“公權說”理論框架下，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的各種“特異”之處才能得到正確理解和系統(tǒng)解釋：

生態(tài)環(huán)境屬于“財產”，故受損應予“賠償”；保護對象是“生態(tài)環(huán)境”，故適用范圍不限于法律明確列舉歸國家所有的少數經濟類資源，而及于一切“對環(huán)境的損害”；法院受理、審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的工作原則才是“環(huán)境有價”。也正因為屬于“公共財產”，生態(tài)環(huán)境是否受害以及如何賠償才不以“所有權人”個人意志和自我利益為尺度，而取決于社會需要和公眾意愿，屬于典型的公共事務，故其“行使”手段實為公共機制。由于生態(tài)環(huán)境“名義上”歸國家所有，故對其損害的索賠理應由政府主體主導并優(yōu)先處理；但公眾才是真正的受益者，故賠償資金只能用于改善環(huán)境質量或提升生態(tài)系統(tǒng)服務，確保勝訴利益為“全民”共享。從公眾角度看，由于訴訟在客觀上和終極意義上有維護社會公益之效，故也可以視為廣義的“社會公益訴訟”。由于以“民事訴訟”形式進行，故政府原告表面看來與被告似乎是債務追償關系，地位“平等”；但其實際上是代表國家追究肇事者公共責任，故相關行動具有“執(zhí)法”屬性，不乏強行色彩，尤其在“損害認定”、“修復實施”、“磋商”等方面。從寬泛意義上看，這也是現代政府以靈活方式履行環(huán)保義務、行使環(huán)境監(jiān)管權力、擴展環(huán)境監(jiān)管職責的表現，故司法機關也認為“《若干規(guī)定》規(guī)定省級、市地級政府及其指定的相關部門、機構可以作為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件的原告，是落實兩級政府環(huán)境資源保護行政管理職責的需要。”最后，從制度必要性角度看，生態(tài)環(huán)境的超級“公產”地位以及國家所有權的“公權”本質與以私產私權為預設的傳統(tǒng)財產法的格格不入，正是其無法自動適用傳統(tǒng)制度、機制，而必須通過體制改革探索重大制度創(chuàng)新才能實現良好救濟的根源所在。

三、類型化視野下的兩訴關系處理

生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的公益屬性為正確處理兩訴關系奠定了良好基礎。兩類訴訟性質相同，內容相近，故關系處理應以協(xié)調順位、避免重復、形成互補為基本原則和根本方向。但周到的制度安排仍須更進一步的思考，即兩類訴訟的差異到底在何處？其在環(huán)境公益救濟制度體系中的角色、分工有無不同？國家為何作此似乎不無重復、重疊的制度安排？有學者認為，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟各方面小于環(huán)境民事公益訴訟，“提起后者可以解決前者所欲解決之問題”，故將之視為后者的“子類型”，認為二者構成“特殊與一般”的關系。就現行法規(guī)定而言，這種理解不可謂錯，但過分囿于制度現狀，難以跳出本為改革探索、不無試錯之舉的現行規(guī)定從環(huán)境公益救濟制度體系整體高度做根本性、方向性評判。在這種理解下，兩類訴訟沒有角色區(qū)別和功能差異，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟作為后來者似乎是一種本不必出現的多余之物，甚至給人以國家出面排擠公益訴訟起訴主體、爭搶勝訴利益的觀感。

生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟雖同具公益指向，但各有其目的、功能，在環(huán)境公益救濟體系中應扮演不同角色、發(fā)揮不同作用，對兩訴關系的正確處理須以對二者各自角色、功能的差異化認識為前提。由于我國當前對兩類訴訟的差異性認識不足，制度安排多基于混沌的一元化認識，故僅靠對已有規(guī)定的歸納、比對是不夠的，科學的制度設計需要結合法學基本原理與各國普遍經驗的應然思考。

從法學原理來看，私權與公益有本質差別。民事訴訟主要保護私人權益，公共利益主要通過“立法—執(zhí)法”的公共機制實現，這是現代法治的基本原則，也決定了法律體系的基本結構和角色分工。實際上，民事公益訴訟雖有“民事”二字，但“民事”與“公益”指向迥異，難以無縫對接，并不完全兼容，其本質上乃是一種公益取向的公共機制，其中民事手段的運用，須經公法的“過濾”和“改造”，是有選擇的限制性利用，此典型體現在訴訟請求和責任方式上。從訴訟法理論來看，民事公益訴訟主要有“不作為之訴”和“損害賠償之訴”兩類，前者只能訴請被告停止違法或不當行為，是民事公益訴訟的主流；后者可以訴請損害賠償，但爭議較大，僅有個別國家在特定領域有限探索，其根源即在于公共利益的非財產化和非專屬性——損害難以計算，填補不易實現，潛藏“異化”風險。

就環(huán)境領域而言，在多數國家，環(huán)保組織或公民等社會主體所提起的民事公益訴訟僅為不作為之訴，不能請求損害賠償。又因為環(huán)境事務高度復雜，與個人權益無涉的純粹環(huán)境公益須經實體法確認才能獲得保護，故原告訴請他人“停止侵害”的前提條件只能是“被訴行為受法律禁止，但該法未得到良好執(zhí)行”，訴訟對違法行為的停止和糾正往往是法律已有要求本應執(zhí)法者去做的事，“起到相當于積極執(zhí)法的效果”，故屬于一種“代位執(zhí)法”訴訟，其主要功能在于彌補執(zhí)法(動力或能力)之不足。生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟則是為彌補傳統(tǒng)環(huán)境監(jiān)管制度缺乏損害填補手段的缺陷而生，欲借損害賠償恢復受損環(huán)境，屬于現代環(huán)境監(jiān)管責任的一種。“由于這種責任的履行通常需要巨大的人、財、物投入，較大時空范圍的組織和管理，復雜的技術方案選擇，以及巨額資金的收取、管理和使用等，由本就負有保護職責且具備專業(yè)技術、能力的監(jiān)管者運用行政權力負責實施，更加名正言順、便捷高效，故其發(fā)動者或者說‘索賠人’一般仍為管理部門或地方政府。”此無論在美國的“自然資源訴訟”，還是歐盟的“環(huán)境損害訴訟”，都有充分體現。但在我國，理論和實務界“對不作為之訴與賠償之訴之區(qū)分的必要性缺乏足夠的認識”，“概括性地籠統(tǒng)規(guī)定于‘公益訴訟’這個‘大框’之中”，相關司法解釋更明確允許公益原告請求幾乎一切民事責任，從而導致兩類訴訟的功能重疊和內容重復。其實，早在立法之初，就有學者力主“應當將環(huán)境損害的賠償問題排除在環(huán)境公益訴訟的訴訟請求之外”，可惜未獲采納。

綜上，從理論應然看，當前生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟作為環(huán)境民事公益訴訟“子類型”的現狀實際上是我國環(huán)境公益訴訟在整體設計上缺乏類型化思維，“不區(qū)分行為糾錯還是損害填補”，“將代位執(zhí)法訴訟與生態(tài)損害填補訴訟混為一談”的結果。允許沒有財產基礎和法定職責的環(huán)境原告訴請損害賠償，于法理不通，與各國普遍經驗相違。由此造成諸多混亂與錯位，導致“泛化”與“異化”。放眼未來，從制度理性和健康發(fā)展的長遠角度看，有必要秉持類型化思維重新審視、合理調適兩訴關系，尤其在民法典生態(tài)賠償條款對兩訴既有所提及、又語焉不詳，從而為重整旗鼓、重構體系提供廣闊空間和寶貴契機的大背景下，通過理論解釋理順兩訴關系，通過配套立法完善制度體系，機不可失，勢在必行。

從區(qū)別“不作為之訴”與“損害賠償之訴”或者說“代位執(zhí)法訴訟”與“生態(tài)損害填補訴訟”的類型化思維出發(fā)，結合司法實踐和現實國情，兩訴關系處理應遵循以下原則：

第一，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先，環(huán)境民事公益訴訟后位。正如審判機構已認識到的，“政府主導、行政優(yōu)先是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的特點”。無論從理論邏輯、他國經驗、實際效果還是《改革方案》等重要文件的表述來看，環(huán)境損害的賠償之訴都應由政府主導。《若干規(guī)定》第16、17條在案件管轄和審理順位上向生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟傾斜，保證其優(yōu)先，是正確的、必要的。盡管乍看起來，這種“偏袒”政府原告的處理似乎有違平等精神。但從該訴訟的國家所有權基礎看，此種安排是理所當然、順理成章——對于公共財產保護，政府和公眾本就不在同一位階。如前所述，在多數國家，生態(tài)損害索賠權實際上是為政府主體所壟斷獨享的。但在我國，基于環(huán)境問題的嚴重性和修復迫切性，以及地方政府發(fā)展沖動強烈而環(huán)保激勵不足、行政公益訴訟尚未向社會主體開放等現實國情，為社會組織等環(huán)境原告保留一定的生態(tài)賠償訴權有其價值與必要，但須確保“后位”，以政府原告“該訴不訴”、怠于履職為前提。從法理上說，社會主體就民法上并不歸屬其個人所有的“生態(tài)環(huán)境”訴請“損害賠償”的權利也只有在資源國家所有權“公權說”的框架下才能得到合理解釋，畢竟，此處的“國家所有”乃“全民所有”。雖然前者賦予代表國家的政府原告以優(yōu)先地位，但后者又為這種權力的行使施加限制，當政府主體履職不力背離“全民”利益時，作為終極所有者和實際受益人的公眾也應擁有訴請救濟、“代位”求償的補充性權利。這是“全民所有”的應有之義，也是社會主義制度的獨特優(yōu)勢，應當充分珍惜和利用，其前提是必須破除國家所有權是私權的理論誤區(qū)，從契合公共財產之公共屬性的“公權說”角度去認識。

第二，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟抓大放小，環(huán)境民事公益訴訟兜底補充。有損失就有補償、損失多少補多少是法律救濟的愿望，但破壞容易恢復難、嚴重損害不可逆，或者反之，水流百步自凈、生態(tài)自然恢復都是環(huán)境領域的常態(tài)。故無論從技術可行性、成本有效性還是社會綜合效益角度來看，生態(tài)環(huán)境損害賠償都既不可能普遍實施，也不應隨意進行。那種認為有“環(huán)境侵害”就有“環(huán)境損害”，就得修復、賠償的認識，既不正確，也不現實。就此而言，《改革方案》把索賠范圍限定于因違法行為而“嚴重影響生態(tài)環(huán)境”的特定情形，是正確且必要的。但對于環(huán)境公益救濟來說，損害賠償只是方式之一。實踐中的環(huán)境損害情形多樣，可適用的責任方式豐富多元，那些難以或不須“賠償”的環(huán)境損害未必沒有追究其他責任、通過其他方式救濟——如“停止侵害”或“賠禮道歉”——的可能和必要。而這，正是環(huán)境民事公益訴訟的自留地。質言之，對那些不能夠或不需要訴請賠償的環(huán)境侵害，政府原告無公益訴權，但環(huán)境原告還可起訴，根據案情提出損害賠償之外的其他訴訟請求，從如何更好滿足公眾需要的角度提供靈活多樣的救濟，如通過申請“禁令”停止有重大環(huán)境風險的開發(fā)活動以“預防”損害；糾正違法行為并間接保護為相關法律所認可和保障的公眾利益等。就此而言，環(huán)境民事公益訴訟在整個環(huán)境公益訴訟體系中處于“兜底”角色，具有靈活優(yōu)勢和廣闊空間，能夠發(fā)揮生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟所不具備的獨特功能，而非僅為其翻版和替補。此已為相關司法實踐所證實。實證研究表明，“停止侵害”在環(huán)境民事公益訴訟中適用更廣，而“實踐比較成功的環(huán)境審判機構都沒有把‘賠償損失’作為環(huán)境民事公益訴訟一種責任承擔方式”。

第三，避免重復，統(tǒng)籌安排，協(xié)同處理。盡管兩訴有所差異，但基本性質相同，均為公益指向，內容大同小異，各有廣闊空間，故對同一行為所致環(huán)境公益的救濟而言，通常一個訴訟即已足夠，不宜多頭起訴、重復受理。但考慮到環(huán)境案件的復雜性，必要時也可例外，但在案件受理和處置上應統(tǒng)籌考慮，協(xié)同處理。《若干規(guī)定》第16條要求在生態(tài)環(huán)境損害賠償案件審理過程中提起的民事公益訴訟應當由前訴法院受理，由同一審判組織審理；第17條要求兩訴同時受理時應中止民事公益訴訟，先審理生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，待其審理完畢后再就“未被涵蓋的訴訟請求”作補充裁判；第18條要求在兩訴中任一訴訟的裁判生效后又提起的另一訴訟只能就“前案審理時尚未發(fā)現的損害”提起，均體現了對二者之“共同性”部分的認可和“協(xié)調統(tǒng)籌”的處理原則，值得肯定。但在更具前提性的“避免重復”方面還缺乏具體規(guī)定。對此，可探索“訴前公告”和“共同起訴”，無論何種類型的環(huán)境公益訴訟，在正式起訴前都應廣而告之，通知可能的潛在利益方和感興趣的公眾，在起訴階段充分吸收各方訴求，適格主體可作為共同原告一并訴訟，一案處理，避免同一案件反復訴訟的混亂。

四、兩訴分工視野下的生態(tài)賠償條款釋疑

作為一種特殊的公共責任機制，各國公益訴訟多由公法創(chuàng)設。我國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革長期依政策文件推行，存在無法可依的尷尬。環(huán)境民事公益訴訟在法律層面也只有程序規(guī)定，缺乏實體依據，不得不“借用”針對私益救濟的環(huán)境侵權規(guī)則，存在以私法規(guī)范保障環(huán)境公益的扭曲和錯位。就此而言，《民法典》第1234條和1235條為兩類訴訟“提供了實體法依據”，具有填補法律空白、夯實法治根基、健全規(guī)則體系的重要意義。但就具體內容看，這兩個條款仍未對兩類訴訟作實質區(qū)別，而是混同規(guī)定、一體對待，如何正確理解，存在諸多不明之處，有待厘清。而就兩類制度具體實施所需要的規(guī)則供給而言，生態(tài)賠償條款的籠統(tǒng)規(guī)定遠不能滿足，如何與已有的諸多下位法規(guī)、政策良好銜接，并通過配套立法補足空白、澄清疑問、理順關系、消解沖突，形成真正契合實踐需要的完備規(guī)則體系，更存在極大解釋空間。本部分就相關主要問題略作探討，以為相關制度實踐提供參考。

(一)法律屬性與實施機制

生態(tài)賠償條款是公法規(guī)范還是私法規(guī)范，可否經由生態(tài)環(huán)境損害賠償或環(huán)境民事公益訴訟實施，這是對其理解、適用所須回答的首要問題。作為以環(huán)境公產為對象、公益救濟為指向的公共責任，生態(tài)損害賠償責任本身屬于公法責任，應以公法為據。故有學者認為，“生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐不能援引民法作為直接法律依據。”作為經由民法典規(guī)定而生的法律規(guī)范，生態(tài)賠償條款似乎應當屬于私法規(guī)范，應從私益保障角度解讀，藉由民事手段實施。但這種認識顯然與立法初衷不符，與學界普遍認識相左，且無實踐可能，無法成立。但若將之界定為公法規(guī)范，似又與其“出身”不符。對此，應當區(qū)別“民法典中的規(guī)范”與“民法規(guī)范”。盡管民法典應主要、首要規(guī)定調整平等主體間私益關系的民法規(guī)范，但無論公私法關系的復雜性，還是本質上屬于政治實踐的立法活動的復雜性，以及現代社會中民法典角色、功能的多樣性都決定了民法典中的規(guī)范并非全部屬于純粹私法規(guī)范。“現代社會，無論是價值還是規(guī)則方面，民法典是民事法律規(guī)范集大成的地位已不能固守。”對于那些與私益保障密切關聯、與民法規(guī)范源遠流長且制度實踐需“借用”相關民法規(guī)則的公法性制度創(chuàng)新來說，在民法典中予以規(guī)定也有其價值與必要，生態(tài)賠償條款即為此類規(guī)范。因此，基于各方面考慮，生態(tài)賠償條款只能屬于“被規(guī)定在民法典中的公法規(guī)范”,相關責任具有公法屬性，與《環(huán)境保護法》《改革方案》等公法文件規(guī)定的環(huán)境公益責任性質相同、內容近似，可以且只能經由這些特別法所規(guī)定的公法性制度機制來實施。

這也意味著，在構成要件、舉證規(guī)則等方面，生態(tài)損害賠償也需要借助特別法的具體規(guī)定，而不能簡單復制、機械沿用為保障私益而設的一般侵權規(guī)則，尤其《民法典》第1229條至1233條所規(guī)定的對原告傾斜保護、對被告苛責過甚的環(huán)境侵權相關規(guī)則，否則將出現生態(tài)賠償無處不在的荒謬，加劇實踐中已較嚴重的“泛化”情形，延續(xù)以私法規(guī)則追究公法責任的錯位。

(二)適用條件與訴訟順位

如果生態(tài)賠償條款屬于公法規(guī)范，可借助生態(tài)環(huán)境損害賠償或環(huán)境民事公益訴訟實施，那么其到底與何者對應？盡管從相關規(guī)定的主要內容看，生態(tài)賠償條款主要是對《改革方案》的吸納和轉化，但從索賠主體包括“法律規(guī)定的組織”來看，其向環(huán)境民事公益訴訟開放的意圖也很明顯。綜合來看，只能認為，生態(tài)賠償條款是同時規(guī)范兩類訴訟的共通條款，在二者并非同一制度，主體、條件等均有差異的情況下，此種安排至少導致兩方面疑問。

一是適用情形與啟動條件。在適用情形和啟動條件方面，生態(tài)賠償條款只規(guī)定了“違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害”和“生態(tài)環(huán)境能夠修復”，較為簡單。但如前所述，依《改革方案》，生態(tài)環(huán)境損害賠償限于“發(fā)生嚴重影響生態(tài)環(huán)境后果”的三類特定情形時，且起訴須以磋商不成為前提；依《環(huán)境保護法》相關規(guī)定，環(huán)境民事公益訴訟的啟動也以相關污染、破壞“損害社會公共利益”為必要。在民法典正式施行后，適格原告是僅依生態(tài)賠償條款的簡單規(guī)定，也即只要被告行為違法造成生態(tài)損害，即可請求生態(tài)損害賠償，還是仍須分別遵守《環(huán)境保護法》《解釋》《改革方案》的相關規(guī)定？從上位法優(yōu)于下位法的角度看，似乎應民法典規(guī)定優(yōu)先；而且，就實踐影響而言，生態(tài)賠償條款條件寬松，幾乎不設門檻，以其為準也具有便利救濟、加強環(huán)保的積極意義。但適用上位法優(yōu)于下位法規(guī)則的前提是不同規(guī)定之間存在抵觸，而存在抵觸的前提是不同規(guī)定的對象、內容相同。但就生態(tài)賠償條款的內容來看，其實際上并非針對環(huán)境公益救濟制度整體的完整條款，并不涉及具體類型的實施機制及其啟動條件，而只是對生態(tài)損害賠償責任請求的規(guī)定，故并不妨礙下位法就相關具體機制的適用情形和啟動條件做特別規(guī)定。質言之，二者并不存在沖突，應當“疊加”適用。就實踐效果看，這種抬高而不是降低制度門檻的解釋似乎不利于生態(tài)損害賠償的普遍實施，但卻正契合生態(tài)損害賠償應限于重大情形、只在確有必要時啟動、須小心謹慎實施的客觀規(guī)律和應然走向，對扭轉和糾正當前已嚴重泛化的實踐傾向，促進該制度的規(guī)范、謹慎、高效實施，恰為必要。

由此引申出的一個更具根本性的問題是生態(tài)賠償條款與相關下位法規(guī)定的關系。就內容表述來看，生態(tài)賠償條款并非可直接適用的操作性規(guī)范，而是以為具體立法提供合法依據、確立制度框架、指引建設方向為指歸的基礎性規(guī)范，具有一定“準憲法”色彩，其實踐作用的發(fā)揮，也猶如憲法中的制度保障條款，有待特別法或“國家規(guī)定”的“具體化”。從此角度看，生態(tài)賠償條款與《環(huán)境保護法》《解釋》《改革方案》等相關立法的關系，并非簡單的上位法與下位法關系，也非后者對前者的絕對遵從為圭臬，而是基礎規(guī)范與具體立法之間的關系。也因此，后者與前者規(guī)定的“不一致”不能當然視為對前者的“抵觸”，而應將后者視為“國家”代表有關如何具體實施相關條款的“立法決定”或“政治選擇”，在不構成直接、明顯違背的情況下，允許較大程度的“具體化”變通。實際上，從規(guī)范角度看，生態(tài)賠償條款有關“國家規(guī)定”的前置規(guī)定，本身也為此種理解和處理留下了“接口”。

二是訴訟順位。針對同一情形，當相關機關、組織都可起訴時，該如何處理？尤其是，這里的“機關”，既包括依《改革方案》充當“賠償權利人”的省、市政府，也可能是依相關法律規(guī)定充當“公益訴訟起訴人”的檢察機關。此問題不僅關乎訴訟開展的有序性，更是實現“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先，環(huán)境民事公益訴訟后位”的關鍵。對于處理原則，前文已有討論，此不贅述。這里有必要指出的是，《若干規(guī)定》雖然作出了大致合理的安排，但僅關乎受理和管轄，未涉及起訴，不夠全面；以允許共同起訴為前提，對生態(tài)環(huán)境損害賠償之優(yōu)先地位的突出和保障不夠堅決和徹底；從合法性角度看，作為一種“司法解釋”，也不宜在沒有上位法依據的情況下直接就這種關乎不同訴訟關系、涉及不同訴權處分的重大事項作出規(guī)定。故未來仍須立法補充。

(三)訴訟請求和責任方式

生態(tài)賠償條款僅規(guī)定了“損害賠償”類責任，但如前所述，環(huán)境民事公益訴訟的訴訟請求不僅僅、不主要是損害賠償，還包括停止侵害和賠禮道歉，且后者更為重要，但生態(tài)賠償條款未有提及，則其是否還可適用？從規(guī)范角度看，非賠償類責任的主要依據是《解釋》，在民法典通過后，這些未獲民法典確認的內容與生態(tài)賠償條款的規(guī)定存在“不一致”，依上位法優(yōu)于下位法原則，不應再繼續(xù)沿用，但這顯然既不合情理，也于實踐無益。對此，應當理解為，生態(tài)賠償條款僅針對環(huán)境公益救濟中的賠償責任，故只與環(huán)境民事公益訴訟在此方面發(fā)生交集。對于其他責任形式，民法典未作規(guī)定，是留給單行法自行解決，故《解釋》相關規(guī)定仍繼續(xù)有效，當事人仍可依《解釋》請求被告承擔。當然，這也意味著，環(huán)境公益訴訟中的非賠償類責任在法律層面尚無規(guī)定，仍面臨實體法依據缺失的尷尬問題，有待立法補充。

與此密切相關的是，在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中還可否請求非賠償類責任？對此，《若干規(guī)定》第11條作出了肯定回答，但值得商榷。從制度目的看，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟本為修復環(huán)境、填補損害而生，應專精于此。就必要性而言，在非賠償類責任所追求的制止違法行為目標而言，負有監(jiān)管職責的政府原告本就擁有類型多樣且具有強行性和優(yōu)先效力的行政手段，不需要也不應該舍近求遠地通過民事判訴訟來“停止侵害”。從適用順序上說，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟本為監(jiān)管者窮盡行政手段仍不能充分救濟環(huán)境公益時的最后選項。從法理上說，在民法典明確就生態(tài)環(huán)境損害的賠償責任作出專門規(guī)定的情況下，相關司法解釋也應與之保持一致。而從對兩類訴訟區(qū)別對待、分工配合的類型化視角看，在本為“不作為之訴”的環(huán)境民事公益訴訟放寬到可訴請賠償的情況下，再允許在“賠償之訴”中提出不作為請求，將導致兩類訴訟的徹底混同，背離類型化構建的應然方向，故不應支持。

(四)訴訟規(guī)則與配套立法

生態(tài)損害賠償主要通過訴訟實現，生態(tài)賠償條款的實施離不開相關訴訟規(guī)則的保障。無論前述不同原告之間的訴訟順位還是磋商與訴訟的關系，無論第1234條的“能夠修復”、“合理期限”，還是第1235條規(guī)定的不同賠償項目之間的適用關系，都需要具體規(guī)則的明確，有待后續(xù)立法補充。在此方面，需要指出的是，當前最高司法機關分別以《解釋》和《若干規(guī)定》對兩類訴訟分別立規(guī)的處理既不經濟，又不合理。鑒于兩類機制的大同小異，環(huán)境民事公益訴訟制定的程序規(guī)則大部分可適用于生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。在確定兩訴性質同一且相當部分重合的情況下，尤其在《民法典》相關條款已在實體法層面對兩訴重疊部分作統(tǒng)一規(guī)定的情況下，對“解釋”和“規(guī)定”進行合并，整合重疊內容，消除沖突之處，合理劃分邊界，妥善安排順位，基礎已經具備，時機已然成熟，應盡快實施。

當然，鑒于兩訴的公法性和復雜性，長遠來看，法律層面的專門立法必不可少。應“制定專門的環(huán)境公益損害救濟法，對環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償分別作專章規(guī)定”，更充分、周到地對兩訴進行統(tǒng)籌安排。可喜的是，經多年曲折探索，對“生態(tài)環(huán)境責任與賠償”進行專門立法的必要性已獲得廣泛認可。民法典獲得通過之際，也是人大代表向大會提交相關立法建議之時。希望這一對保障落實“環(huán)境有價，損害擔責”至關重要的立法能夠早日面世，把生態(tài)賠償條款的原則性規(guī)定轉化為細密的具體制度體系，為兩訴協(xié)調互補提供充足依據和堅實基礎，也使得學者們有關環(huán)境損害救濟應“民法的歸民法、環(huán)境法的歸環(huán)境法”的愿望真正得以落地生根。