論新興權利的一般理論

2022-11-06 06:39:06謝暉

法學論壇 2022年1期

謝暉

(廣州大學人權研究院，廣東廣州 510000)

筆者在《論新型權利的基礎理念》一文中，約略提及新興權利的四個基本特征，即自發、自然、多樣和流變。但該文的主旨是論述新型權利，因此，關于新興權利，只是附帶地談及，可謂淺嘗輒止。為了進一步說明新興權利，筆者將在該文論述基礎上，繼續探討如下話題：新興權利是“權利”嗎？如果是，那么，新興權利是何種意義上的“權利”？新興權利的生成根據是什么？新興權利如何得到保障？并經由對如上問題的闡述，既深化對新興權利的研究，也強化對新型權利的理解。

一、新興權利是“權利”嗎？

(一)權利研究的法律藩籬

權利這一概念，既有日常生活中的理解，也有在學術研究中的指稱，還有制度實踐中的規定。前者未必一定是權利概念的正式運用，中者和后者則理應是它的正式運用。自然，在學術研究中，人們更關注的是其正式運用——特別是在法律和法學上被運用的權利概念，更是如此。例如，在英語世界，“right和law恰好是相互對應的”；而“在拉丁語中，法和權利是混合在一起使用的，jus一詞既包括客觀意義的法的含義，也包括主觀意義的權利的含義，而且還包括非法律意義的正當的含義”。因此，對于法律學者而言，一談到新興權利這一概念，就容易慣性地、理所當然地將其理解為法律上的、正式意義上的權利。這樣一來，新興權利這個詞就顯得有些突兀，特別是在法學學術圈里談論這個詞匯，就更覺突兀。因為它面臨著這一個基礎性的追問：新興權利是“權利”嗎？它在法律上能夠證成嗎？如果回答是，當然就有研討的合法性基礎，否則，皮之不存，毛將焉附？

在學界所秉持的觀念中，權利概念完全可以在不同的視角上被闡釋。如有人在總結和綜述權利的學說時，得出在學術思想史上，權利觀念的八種思維向度，即資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、規范說以及選擇說等，不過無論上述哪種學說，大體上皆是在法律范圍內界定權利概念的。因此，正如前文強調的，在西語世界，權利和法始終具有內在邏輯勾連一樣，這些學術觀點雖然在權利的本質屬性以及內容取向上各有不同，但這些所謂本質屬性和內容取向，最終都以形式理性的法律為依憑、根據和歸屬。所以，這些學術主張乃是被結構在法律規范的形式理性之內的，而不是游離于這種形式理性之外的。在此意義上，這些主張無疑仍是“從法律的觀點看”，因此，權利理念仍逃不出法律的手掌心。

還有，當人們在外延上對權利概念做類型處理時，常見的處理方式有四種，即自然權利、習慣權利、法定權利和實在權利。自然權利是“天賦”于人的，習慣權利是人們在交往行為中日積月累、自發產生的，法定權利是通過國家實在法明令賦予的，實在權利是人們在生活交往中能夠實際地享有的。這樣看來，權利并不是囿于法律上的概念，而且在法律之外的更為廣闊的視野中，照例可以使用這一概念——盡管自然權利、習慣權利以及實在權利這些概念，一旦離開法律的規范，便頓覺失去了憑借，但畢竟在這里，已經給人們打開了在法律權利之外關照權利這一概念的窗口，使人們能夠進一步開闊權利理解和研究的視野，不僅“從法律的觀點”看權利，而且從“社會/文化/經濟/歷史的觀點”看權利。

如此一來，新興權利是不是“權利”的問題，就有了完全不同的觀察視野。為了進一步理解和闡釋這些認知新興權利的視野和角度，對究竟什么是新興權利，做一個基本的界定和闡釋是必要的。那么，究竟如何界定新興權利呢？

(二)如何界定新興權利

所謂新興權利，是指在人們的交往行為中，盡管于法無據，但實際上能夠普遍地、一般地、經常地影響人們資格、利益、主張等得以擁有、運用和處分的情形。這種情形，實質上使新興權利處于一種規范狀態。由此可見，新興權利具有如下特點：

首先，新興權利根據的非法定性。新興權利是于法無據的——盡管它完全應當在法律調整的射程之內，即新興權利一定是非法定權利(非法定權利未必是非法權利，但不排除非法權利)。如果一種權利雖然很新，但已然被法定化，則不能謂之新興權利，可以稱其新型權利——法定權利或裁定權利。其次，新興權利之效力的時空——主體均布性。既然是權利，則它對交往行為中的主體而言，具有空間上的普遍效力，主體適用上的一般效力和時間上的經常效力。至于一種新興權利具體的時空效力范圍，端賴于該權利所依賴的規范的適用范圍，它既可能是地方性、族群性的，也可能是一個國家、甚至跨國界的。再次，新興權利對主體的增益性。新興權利，無論其適用范圍之廣、狹，但只要其對相關參與主體發生實際的規范效力，便能有效地、實際地決定人們社會地位(資格)、經濟利益和精神主張，因此在實踐中，其對交往行為中的人們具有賦權功能。例如，數據權、祭奠權、照顧權等新興權利都具有此種功能。最后，新興權利的規范依賴性。新興權利盡管是非法定的，但這并不意味著其沒有規范根據。作為對交往行為中的主體具有普惠效力的權利形式，它自身是一種規范，也存在于一定的規范體系中。說它自身是一種規范，囿于在社會交往體系中的所有權利或義務，都是規范性的(無論是私契性的規范，還是公共性的規范)，是人們利益分配的憑據而不是結果(只有具體個體分配到的權利和義務，才是結果)；說它存在于一定的規范體系中，是說新興權利要么是一種社會事實，該社會事實的規定性即新興權利的規定性，例如人們因為對祖先的普遍緬懷需要和行為而生成祭奠權，要么它通過非正式制度事實(民間法)的規范形式表現出來，如社區公約、鄉規民約、家法族規、社團紀律、宗教教規、民族/地方習慣、公司章程、社會道德等。這些社會規范，都可能孕育和產生新興權利，從而有所謂法律權利之外的習慣權利、道德權利、宗教權利、內部權利這樣的概念。

行文至此，想進一步追問的是：按照前述權利的外延分類，那么，習慣權利、自然權利、實在權利是否皆為新興權利？下面筆者將對此做些具體分析。

習慣權利是否是新興權利？這里的疑問，或許出自新興權利這一概念本身。顧名思義，新興權利，其基本特點就在于“新”，即它和法定權利相比較，是晚出的權利，是更新的權利。在通常的理解中，“習慣權利針對法(國家法)定權利而言，它是指一定社區內的社會主體根據包括社會習俗在內的民間規范而享有的自己為或不為、或者對抗(請求)他人為或不為一定行為的社會資格”，因此，所謂習慣權利，總是存在于社會習俗中，從而可以說皆是歷史上人們長期交往行為中交涉、博弈、斗爭和權衡的結果，一般說來，它是老的、舊的、傳統的。這種觀點，乍一看似有道理，但深究起來，問題不少。這是因為：

其一，習慣確實與古老、傳統等相關聯，但它并非總是古老的、傳統的。它也可以是新生的、當下的。如隨著互聯網的迅速發展，經由互聯網交易、互聯網交流以及互聯網管理的新習慣就大量產生，并且已經開始深入地影響著人們的日常生活。其二，即便那些古老和傳統的習慣，當國家法不能全然吸納之，甚至被國家正式法竭力排斥時，它作為“在野的”規范體系，也常常會以“新”的面目呈現出來。如因為反對迷信的“進步”要求，在法律上長期否定、甚至制裁人們緬懷祖先的權利時，有人通過司法提出祭奠祖先的訴求，即便法院未予受理，也相對于法律的既有規定，明顯呈現出其新興權利的“新”特征來。可見，分析習慣權利時，盡管不能排除其老、舊、傳統等特征，但相對于既有法律，它也是、或者至少可能是新興權利。

自然權利能否是新興權利？這一疑問的提出，則在于自然權利這一概念自從其產生起，就被明確地預設為擁有所謂天賦的、與生俱來的屬性，進言之，自然權利自來是和人的存在緊密關聯在一起的概念，它不是外在于人的概念，反之，是內在于人的概念。若借用霍布斯的說法，則自然權利就是：“每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認為最適合的手段去做任何事情的自由”；“每一個人對每一種事物都具有權利，甚至對彼此的身體也是這樣。”這種權利是天賦的。而所謂天賦，不但是一條抽象的普遍法則，而且也具象地表現在人身權利、財產權利和土地權利等各個方面。這就自然地生出了問題：既然自然權利是天賦的，對人而言是與生俱來的，那它一定是先在于法定權利的。先于法定，是否也一定先于新興權利？即自然權利還能成為新興權利嗎？確實，這是一個頗耐人尋味并值得回答的問題。

誠然，就自然權利是一種天賦權利，是人人生而即有的權利而言，它是先于法定權利的，法定權利只能對之予以認可，所有法律，必須順應或認可自然權利，從而似乎不存在相對于法定權利的新興自然權利。但是，必須看到，或許由于立法者的認識能力，或許由于立法者的主觀偏好，那些被稱之為自然權利的東西，并不總是能夠及時地被認可為一個國家的法定權利。反之，不少自然權利，不斷遭遇國家實在法的排斥和對抗。例如針對平等權這一自然權利，即便把平等奉為圭臬的一些國家，也因為實在法上種族歧視、性別歧視和信仰歧視等而不斷爆發抗爭，從而派生出諸如族群平等、性別平等以及信仰平等等曾在歷史上大放異彩的新興權利要求(這些要求，在其后的法律上基本上得以保障)。除此之外，還需關注的是：自然權利也有其隨著社會關系內容的更迭和變化，而催生出新的自然權利之可能。

實在權利能否是新興權利？提出這一問題，是因為盡管實在權利一般是指法定權利的實際落實和呈現，但按照“活法”的理念，它不僅指落實為人們所實際享有的那些法定權利，而且也指向人們在法律之外所實際享有的權利，如前述自然權利、習慣權利以及宗教權利、社團組織成員依規所享有的權利等。固然，就實在權利是法定權利之落實這一層面而言，所謂實在權利，不過是法定權利的實然樣態；但就實在權利還可能體現為其它規范規制下的權利，或者盡管沒有具體規范，但在交往行為中，人們人同此心、心同此理地所享有的權利而言，實在權利則逃出了法定權利的范疇(盡管并未逃出法律調整的輻射范圍)。

在前一種情形下，實在權利自然與新興權利無緣，它只是法定權利的現實化、實踐化。但在后一種情形下，無論實在權利是自然權利的實然化還是習慣權利的實然化，是道德權利的實然化還是宗教權利的實然化，是社團內部權利的實然化還是私人約定權利的實然化……它都存在于法定權利之外，因此，相對于既有的法定權利，都是新興權利。和前述兩種情形一樣，這里所謂“新”，并不一定是指最新興起的權利，而是指實際上普遍存在且有現實需要，但在法律上并未明文保護的權利。此外，還不得不說的是，后一意義上的實然權利，不僅因為傳統的社會關系和社會事實而存在，而且也會因為新社會關系的產生而存在。例如網絡虛擬財產權、網名權、網絡密碼權、代碼權、變性權、復姓使用權等等。

(三)新興權利的“權利”屬性

理清如上問題后，再回過頭來探討新興權利的“權利”屬性。既然新興權利不是常人所理解的法定權利，那么，它究竟是不是一種“權利”？如果是，那么，它又是什么意義上的權利？是自然權利，還是習慣權利？是宗教權利，還是道德權利？是社團內部權利，還是私人約定權利？抑或都不是，而完全是一種獨立的、但具有全新綜合特征的權利？

首先，新興權利是“權利”，但它是尚未定型的權利，即它沒有經過立法者的加工從而使其法定化、程序化和“正當”化。這種權利，既是人們的主觀需要，也是社會的客觀事實。說其是人們的主觀需要，在于人們普遍有借助相關權利保護或獲得利益、自由的內在要求。例如，當人們注冊了一個博客后，就在主觀上有了該博客不受非法侵犯的權利要求，沒有法律上的理由，任何人不得對該博客進行攻擊，予以查封。這種權利需求，即使并未規定在法律中，也存在于博客主們普遍的心理中。與之類似，微信作為國人普遍運用的網絡交際工具，對于所有依賴該交際工具交往的主體而言，拒絕非法攻擊或關閉微信，是所有微信主的普遍需要，盡管它不是一項法定權利，但它毫無疑問是一項權利。說其是社會的客觀事實，則在于人們在交往行為中已然實際地享有、運用并處分此種權利。對法定權利而言，它是一種后補的、待定的權利，但在法定化之前，只要法律并未明確禁止，它就以權利的方式客觀存在。

其次，這種新興權利究竟是何種性質的權利？即在規范歸屬上是什么意義的權利？如前所述，它既可能是自然權利，特別可能是因為人們認識能力或主觀偏好而被漏列的自然權利，以及因社會關系變遷而產生的新的自然權利；它也可能是習慣權利，無論是因傳統而存在的被法律漏列的習慣權利，還是因社會關系發展而新生的習慣權利。它既可能是宗教權利，無論是既有的未被法律明令的宗教權利還是因社會發展新生的宗教權利；它還可能是道德權利，無論是法律漏列的道德權利，還是因社會發展而新生的道德權利。它可能是社團內部成員間的權利——這種權利雖因社團內部的規則而產生，但也存在著普遍化、法定化的可能，它也可能是私人之間因為契約(這種契約并非根據法定理由和程序而訂立，而是純粹根據雙方的需要、愛好和意志自由而訂立)而達成的權利。這樣一來，新興權利似乎是一種權利的大雜燴——法定權利之外權利之大雜燴，但它基本反映著新興權利存在的事實狀態。因此，把新興權利歸屬于任何一種社會規范的名下，都不完全妥當。

這就需要對新興權利予以新的界定，但是，這種逃離了上述既有規范的新興權利界定，是需要承擔一定論證風險的，因為它需要提供一種全新的、綜合的規范依賴，為了避免這種風險，筆者準備在下文中擺脫規范羈絆，直接在事實中界定新興權利。

二、新興權利是何種意義的“權利”？

(一)新興權利是與法律相關的概念

如上論述業已表明，新興權利并不是法定權利。一旦某種新興權利法定化或者具有法律的直接效力，受法律的直接保護，那么，它就不再是新興權利，而是新型權利了。這樣一來，新興權利就不是一個法律概念，而是和法律相關的概念。必須申明：不是法律概念，并不意味著就是和法律絕緣的概念，反之，只要是在社會交往中所形成和產生的概念，就一定是和法律相關的概念。所謂和法律相關，一般可在三層意義上理解，即合法律的(正相關)，不違法律的(容相關)和違反法律的(負相關)。那么，新興權利和法律是哪種相關關系呢？

可以肯定，新興權利與法律之間，并非是法律意義上的正相關關系，如果是那樣，則新興權利就是法定權利了。對此，前文已經把其排除于法定權利之外，自然，就不存在其與法律之間的正相關關系。這樣，新興權利與法律之相關，就只剩下不違法律和違反法律這兩種相關的情形了。那么，所謂新興權利與法律之相關，涉及這兩個選項呢，還是僅僅涉及其中某一個選項？在筆者看來，它涉及到這兩個選項。

新興權利在不違法律情形下與法律的相關，筆者簡稱它為“容相關”，即新興權利的內容盡管沒有上升為法律權利，但仍然在法律的放任性調整范圍之內。放任性調整，是筆者對法律調整方式的分類之一，它與導向性調整、獎勵性調整和制裁性調整一起，構成法律調整的四種類型。筆者在論及放任性調整時這樣界定它：“權利規范決定著人們在法律面前自治、自決和自由的程度，法律上賦予人們的權利越多，也就意味著人們在實踐中所擁有的自治、自決和自由越大。亦即法律權利的多少與人們在法律調整之下的自由的大小成正比。其原因，就在于法律權利是通過放任性調整而實現的。所謂放任性調整，就是主體根據自治的需要將法律權利規范貫徹、落實于其行動中，因此，這一調整方式反對任何形式的外來干預，哪怕是借國家名義的干預……”現在看來，這種對放任性調整的界定，還有明顯疏忽，因為它的規范依據是法律(法定)權利，而沒涉及包括新興權利在內的非法定權利。這就進一步涉及法律對非法定權利(即新興權利)的基本態度，從而也決定著法律對它的調整方式。

法律對新興權利的第一種態度是包容，即當新興權利雖然于法無據，但并不違背法律的規則、原則和精神時，法律對之以包容的態度予以對待，在另一視角上，也可以推定是人們的權利——法無明文禁止即權利。這樣一來，法律的放任性調整，其規范依據不僅是法定權利這一正式制度事實，而且直接指向雖于法無據，但在實踐中實際存在的、與法律并無實質性沖突的新興權利。例如同性戀(非同性婚)權利，即使在我國法律上并不是一項法定權利，但與法律規則、原則等并無實質沖突，法律對這種權利只能報以寬容態度，而不能強行禁止。顯然，這種情形是新興權利與法律之間的相容性相關關系，是一種不違背法律的相關關系。

法律對新興權利的第二種態度，則是排斥，甚至制裁。按照這種態度，一種新興權利的主張、運用或請求，在現行法律上是違法的，它不但不受法律保護，甚至不能被法律所包容。仍以同性戀為例，雖然同性戀是法律可包容的一項新興權利，但是進一步發展到同性婚姻，在我國法律上就不但不能包容，而且要宣布無效，因為其是主體不合法的婚姻。這種在法律上被否定的事實，能否被說成是“和法律相關？”確實，一般以為，只要被法律所否定的社會關系，看似就是和它無關的，但這種僅憑感覺的結論，是明顯不當的。因為所謂“相關”，不僅是指法律在保護和包容某種社會事實時，它才和法律相關，而且即便法律排斥或制裁某種社會事實時，該社會事實也與法律相關。法律作為形式理性的規范體系，就是通過命令并引導、肯定并保護、包容并放任、否定并制裁等方式與社會事實發生關聯的。正因如此，法律才能對社會關系產生盡可能整全地調整的結果。

以上表明，即使法律對新興權利不包容或者排斥，但它仍與法律是相關的。隨著時過境遷，那些不曾為法律所包容、甚至被法律所排斥的新興權利，也可能升華為法定權利。如在不少國家，同性戀者的婚姻權，已從非法進至合法。特別是新興權利作為一種權利現象，它一定是具有普遍性、社會性和規范性的社會事實，這進一步決定了它與法律的必然相關性。

(二)新興權利是法律未規定的概念

雖然，新興權利和法律有前述相關性，但新興權利是法律尚未明確規定的權利，即新興權利并非法定權利。法定權利，顧名思義，就是有法律明文規定的權利。這里的法律明文，既可能體現為成文法的規定，也可能體現為法院的司法裁判和判例。無論是哪種規范形式，一種權利一旦被法定，即表明它被法律所肯定，并且明確地受法律保護。然而，即便一個國家的法律制訂得再周全，判例創制得再嚴謹，事實上，世上沒有任何國家的法律和判例能兼容并包地載定所有的權利主張和權利要求，無法明定所有實存的權利事實。反之，在法律規范之外，還存在并不斷生成零零總總、多種多樣的權利主張、權利需求和實然的權利事實。何以如此？這需要從客觀、認識、以及價值等多方面探因。

就客觀因素而言，一方面，任何法律，無論成文法還是判例法，歸根結底是以有限的語言文字表達無限的社會事實的形式理性和工具載體。雖然常言道：工欲善其事，必先利其器，但再完美有效的法律工具，也無以具象地承載每一種社會關系和社會事實，而只能抽象地規范類型化的社會事實。所以，法律就是把初民(簡單)社會里普遍存在的個別調整，提升為復雜社會中一般調整的形式理性，并因此既節約了成本，也產出了公平。但要真正做到一般調整，并非一蹴而就的事業，面對如此復雜的社會關系，立法者對社會關系的類型化、規范化處理，本身不可避免地會存在顧此失彼，甚至掛一漏萬的情形。而語言文字自身的表達和記載能力，又限制了其對社會關系全方位地、無所遺漏地規范的可能，所謂言有盡而意無窮，就是對這種情形的恰當概括。另一方面，社會關系并非鐵板一塊的靜態社會事實，而是不斷流變變遷的動態社會事實。對這種動態的、流動性的社會事實的具體表現，筆者在后文將詳細論及。這里只想說的是：正是此種動態的、流動性的社會事實，增加了人們認識它的難度，也增加了立法者或司法者把這些社會事實及其規定性周全地表達在法律中的難度。

就認識因素而言，雖然，人類作為天地之靈，具有洞穿自然、社會和心理的認識能力，特別是就人類存在的歷史長河而言，其認識能力是一個不斷積累、不斷進步的過程，在此意義上，人們有信心堅持“可知論”。但盡管如此，誠如一句民諺所言：“人類一思考，上帝就發笑”。人類的認識能力面對浩瀚無垠、變化多端的自然事實、社會事實和心理事實，每每是捉襟見肘、顧此失彼的。自然，這種認識能力及其導致的認識結果，會進而引致立法上對新興權利的遺漏和忽視。還有，社會的迅速發展即新興社會關系、社會事實的層出不窮，也必然給人們的認識帶來困擾。這就是人們強調要研究新情況、認識新問題、找到新辦法的緣由所在。這也意味著，由于人們認識不能及時跟進，也會造成由社會變遷所導致的新興權利被遺漏在法律之外的情形。并且這種情形是新興權利存在的主要原因。

就價值因素而言，眾所周知，法律不僅是一套形式化的工具理性，而且這種工具理性自始就是以記載以人為核心的價值內容為宗旨的。即使看上去“價值中立”的那些法定內容，如環境保護法、程序法等，事實上都是有價值傾向的。它們都是以人的需要為中心的，因此，是“人文的法”，而不是“見物不見人”的“物文的法”。我們通過法律約束自己的能力最終取決于我們表達更好的共同生活方式的能力，以及致力于它。在法定的可為、應為、必為、必不為這樣的規范模式中，每一種行為指向，都無不滲透著對人的需要的關注。這時候，被法律所排斥的價值未必在實踐中就一定被人們徹底拋棄。事實上，它仍會以新興權利的形式存在于社會生活中。如在天主教國家和地區，甚至韓國，都曾禁止墮胎，但這并不妨礙人們、特別是女性為墮胎權所做的努力。而在我們所熟悉的曾通過法律強制推行嚴格計劃生育的年代，雖然法律在價值上選擇了禁止多胎生育，但在“地下”、甚至公開場合，人們為了生育多胎這項權利而在不懈地或公開或秘密抗爭。如今，這些權利已然從價值上受制定法排斥，成為明確地受法律保護的內容。

如上，對新興權利何以法律未能規定原因之檢討，旨在說明新興權利既沒有法律或判例的直接根據，但又是一類實在的權利。作為權利，無論是需求、主張還是事實上的擁有，都表明，權利不僅表現在法律的直接規范中，同時也會表現在法律規范之外的社會事實或其他規范中。后種情形，就是新興權利，即法律未明確規定的權利。

(三)新興權利是可普遍化的概念

無論何種意義上的權利，都是一種規范性概念。所謂規范性概念，即是指它具有可普遍化的特征——對一定時空范圍內的所有人而言，都會產生相類似的規范后果。例如當墮胎權沒有法定化，而仍然是一種法律規范外的實在權利時，即便它并不為所有的人在價值和行為上所認可、同意，但只要人們產生了相關的意愿和主張，那么，作為一種實在的權利，對所有存在此意愿或主張者，都是平等地開放和分布的。這種情形，就是新興權利的可普遍化問題。當一種權利主張或需要不能被普遍化的時候，它就只能是個別權利，而不是新興權利。這意味著：

其一，新興權利排除人們的個別權利主張。新興權利的可普遍化，要求一種權利不但對主張者有意義，而且對潛在的主張者也有同等的意義。如果一種權利主張只對主張者自己有利，而對其他所有主體不能產生同樣的意義，那么，盡管主張者的主張在程序上屬于其請求權的范疇，在實體上也表達著其實際利益要求或需要，但它不能進一步普遍化、一般化為所有主體的權利，因此，它就不能謂之新興權利，而只是個別權利。個別權利相對于普遍權利，個別權利不具有一般規范性，而普遍權利必須要求一般規范性。新興權利屬于普遍權利的范疇，因此，它排除不能普遍化的個別權利，即個別權利及其主張并不是新興權利。一種新興權利主張，即便在當下看是個別的、特例的，但只要其具有可普遍化、可一般化的屬性，它就是新興權利，否則就僅僅停留在個別權利。

其二，新興權利表達人們相關的一般需要。權利是需要的產物，所有權利都生成于人們的需要。沒有需要，就無需權利。這于新興權利而言，也是一樣。需要既可能是一種表達個體內心愿望的概念，也可能是一個表達社會群體內心愿望的概念。新興權利自然表達的是后者。即便其實踐形式最終不可避免地會呈現為每個個體的內心愿望，但這種情形，其實是根據新興權利的復制。在這個意義上講，新興權利的可普遍化，其內在的實質性根據，就是它表達著人們的一般需要。不能表達為一般需要的權利主張，或者只能表現為個別需要的權利表達，不具有可普遍性，因此，不是新興權利。例如，當一個人主張“清貧權”，即過一種清貧生活的權利時，盡管它可以是個別權利，但它與人們普遍渴望富裕的需求背道而馳，故無論如何，它是無法普遍化的權利，因此它只能是個別權利，而不是可普遍化的新興權利。

其三，新興權利的可普遍化，實質上就是其在實踐中可復制地、可反復地適用。一項新興權利，既然是擺脫了個別權利的，既然是人們普遍需求的規范化表達，那么，其規范化或者可普遍化的實踐根據、技術手段，就是可復制、可反復適用的。這既指向這一概念的空間域，也指向這一概念的時間流。就空間域而言，在一個國家范圍內，無論身處何地的人們，只要涉及相關新興權利，都能夠大體相同地主張之、要求之或實際擁有之。例如祭奠權，無論大江南北、長城內外的人們，只要主張、要求或擁有這項權利，其權利的基本內容是相同或至少相近的，不能把在一個人權利主張中緬懷逝者的內容，在另一個人的主張中變成批判和聲討逝者。那樣，便不再是祭奠權了。所以，緬懷逝者是無論任何地方的人，在主張、請求或擁有祭奠權時均可復制的內容。就時間流而言，只要一項新興權利產生、存在，就意味著無論時間流經多久，只要這項權利依然存在，那么，該權利的內容不僅適用于過往者，而且適用于現在者和未來者。這就是新興權利和法定權利一樣的可預期性。或以為，既然有些新興權利是法律所否定的對象，那么，能否說它具有可預期性？如果有，那它的可預期性不就是被法律宣布為“非法”的可預期性嗎？這確實是一個值得回味的問題。不過筆者要說的是，這仍是站在國家法視角的質疑和結論——盡管這一質疑和結論十分重要。筆者要強調的是，一方面，這確實是此類新興權利的一種預期，但站在新興權利及其所依賴的社會規范(民間規范、道德宗教、鄉規民約、社團規約)的視角，它則具有上述法律預期之外的其它規范預期：即便它在法律上遭到否定，但在實踐中人們并不以為忤。

強調新興權利的可普遍化，事實上就是提醒新興權利雖然在當下法定權利之視野中是新的、例外的，但在法律之成長過程中，一種新興權利完全可能成長為新的法定權利——只要被法律予以肯定，它就從新興權利的普遍性升華為法定權利的普遍性。當然，在另一方面，一項法定權利，也可能會在法律中下架，或者不再具有權利的性質(如我國法律史上曾普遍存在的男子“納妾權”)，或變成法定權利之外的新興權利(如法律取締“封建迷信”、反對鋪張浪費、主張移風易俗，但民間面對紅、白事，依然大操大辦，并視之為權利等)。

三、新興權利的生成根據是什么？

在如上論述基礎上，我們再來看新興權利究竟是如何產生的，即它的生成根據究竟是什么？為什么在盡量包羅萬象，并因之而強調法治，強調“使人類行為服從于規則之治”的情形下，還會有新興權利這種沒有被法律明令規定的權利形式？對這一問題的回答，要仍然沿襲前文的思路，從法律遺漏、法律排斥和社會變遷三個方面進入。

(一)法律遺漏與新興權利之生成

法律遺漏是指因為主客觀原因或立法者的價值選擇，導致法律對于客觀實存的社會關系沒有規定，從而疏于更強有力地調整的情形。其中主觀因素，主要取決于人們的認識能力。對此，前文在闡述新興權利何以是法律未規定的概念這一話題時，已經略作說明。一言以蔽之，人類認識能力的限度是導致法律遺漏產生，并進而生成新興權利的重要原因之一。人們認識能力的限度，取決于事物——尤其社會事實的復雜性。對社會事實復雜性的理解，除了要觀察展現在人們面前的靜態的社會事實之復雜外，更要關注的是所有社會事實都是一種動態的變遷的過程。這對人類的認識能力而言，是種更大的考驗。如下筆者將圍繞著社會關系或事實的動態變遷所導致的人類認知能力的限度稍加展開論述。

筆者認為，從不同的視角看，社會事實的動態變遷性主要體現在如下兩個方面：

其一，從法律規范的視角看，所有社會關系，都應是社會主體動態參與的結果，都應是人們在法律規范所設定的框架內所進行的動態的游戲。雖然游戲的規則相同，但游戲的主體、內容、對象等卻大相徑庭。因此，法律視角的社會關系，就是人們以法律規范框架為標準的交往行為。對于合乎這一框架要求或能被這一框架所包容的社會關系，法律保護或放任之，對于悖離或破壞這一框架，從而被該框架所否定的社會關系，法律則否定并制裁之。所以，法律本來是以不變應萬變來應對和規范紛繁復雜、變動不居的社會事實的，它面對的社會關系，從來不是一成不變的。盡管社會關系在此種意義上的所謂變，仍舊是在法律規范框架中的，不過它更能說明社會關系之變對人們認知能力的影響。特別是從表面看去，法律規范在類型化過程中已經盡可能地窮盡了相關社會關系，但當人們根據該框架內容而游戲過程中，又不免時常出現顧此失彼、捉襟見肘的情形時，更能領略法律內部視角展現的法律遺漏。

其二，從社會事實的視角看，首先，被法律所肯定、包容或否定的那些社會關系，可能會隨著時過境遷，隨著社會條件和環境的變化，隨著人們價值觀念的變遷，成為法律所否定、吸納或肯定的社會關系，這意味著之前以新興權利方式存在的主張、要求或事實，折射在法律中時也會呈現肯定、包容或否定、排斥的反復，進而客觀上形成有些社會關系不能明令在法律中的情形。其次，隨著社會的發展和變革，新的社會關系層出不窮，法律作為一種“向后看”的社會關系，不能、也不可能料事如神地前瞻未來的社會關系。與此同時，因為法律穩定性的要求所必然附帶的法律的時滯性，客觀上會導致人們對這些新生的社會事實，特別是新興權利要求反應不敏，更兼之因為這些社會關系和社會事實是新生的，人們對它的客觀認知只能循序漸進，不可能一蹴而就。不但如此，不少時候社會關系的變遷是不斷的、持久的、但又是緩慢的，這勢必導致人們對它的認知也是一個延綿不絕、循序漸進的過程。人類的認知，只能跟著社會關系變遷的腳步，而不是相反，社會關系變遷跟隨人類認知的腳步。這些，都很容易導致這些社會關系及其所含有的新興權利主張、要求或事實被法律所遺漏，成為在法律規范之外的存在。換言之，面對變遷的社會關系及其蘊含的新興權利，人們在認知中的無所遺漏是例外，而人們在認知中的有所遺漏是必然。

至于法律遺漏的客觀因素，它是和上述認識因素緊密相關的話題，這里不再贅述。而法律遺漏的價值因素，完全可說是立法者根據其價值偏好刻意所做的價值選擇，因此是法律排斥的范疇，這在下文“法律排斥與新興權利之生成”中，筆者將要述及，這里也不贅述。唯需繼續探究的是：這些因素所導致的法律遺漏與新興權利的生成關系。那么，究竟何以法律遺漏會導致新興權利的生成？這是因為，一方面，任何社會事實，都是對人們的交往行為的概括，或者是經由人們的交往行為而直接生成的。因此，每種社會事實中都含有交往行為主體之權利義務的內容。另一方面，當法律把一種社會事實直接納入其規范體系中時，相關社會事實中的權利義務就以法定權利義務的形式存在；當法律對這些社會關系遺漏了時——不論是何種意義上的遺漏，則意味著相關社會事實中的權利義務內容，就以新興權利(義務)的方式存在。因此，新興權利的重要生成根據，就是法律規范對社會事實的遺漏——因為這種遺漏，人們針對該事實的權利主張、要求和實際擁有，只能表現為新興權利。

(二)法律排斥與新興權利之生成

如果說法律遺漏在主觀上出自立法者的認識不能或者認識不到位這類“過失性”的因素的話，那么，法律排斥乃完全是出自立法者的一種故意。這種故意是根據立法者的價值偏好做出的。當然，所謂立法者的價值偏好，在一定意義上也是立法者所代表的時代、人群的價值偏好，因為一種立法，哪怕被人們妖魔化的古代社會的法律，如果不能表達多數人的價值偏好，立法本身就沒有運行的基本條件，就只能被社會所淘汰。而近、現代以來的立法，無論是議會的成文法、還是法院的判例法，無論是代議制立法、還是全民公決制立法，在根本上都以不違民意(價值)要求為旨趣。

然而，法律不違背民意(價值)，甚至追求民意(價值)，并不意味著任何民意都受法律保護。通常所謂人情與法律沖突的說法，恰恰是作為民意的部分人情，并未在法律上得到保護，反而在法律中予以排斥。一直以來，筆者主張情理與法理的一元論，但這只是一種應然的設想，它并不意味著實踐中情理和法理的實然統一。例如大義滅親的法律規定和“親親相隱”的親親倫理，在目前我國的法律上就存在明顯的沖突。盡管2012年通過的“刑事訴訟法”修正案對此有所修正，但在其它法律中，這種“法不容情”的情形，無論在理念上，還是在規范上都明顯存在。這說明，追求民意的法律，由于無法繞開價值，特別是無法繞開對那些有一定沖突性、對立性的價值之選擇，因此，其每每是在表達一部分民意(價值)的同時，放棄另一部分民意(價值)。仍以“親親相隱”為例，它的“小資情調”和我們一直以來強調的“公而忘私”“大公無私”“大義滅親”的精神價值明顯暌違。當立法者對此缺乏更周到的考慮，而社會集體無意識地接受了這樣的價值觀時，“小情小調”的“親親相隱”只能是法律所犧牲的價值。問題是，盡管這種價值在法律上被排斥，但在實踐中，作為一項近乎“自然的”權利，一直被人們所堅持，從而以新興權利的樣態存在于社會實踐中。

以上論述表明，只要強調法律的價值之維，就一定意味著存在價值取舍。當法律在矛盾的、沖突的、甚至對立的價值之間有所取舍時，被其所取的價值就進入合法的范圍，每當人們行使，都予以法律的保護；而被其所舍的部分，則歸入非法的部分，一旦人們突破，則必予以制裁。顯然，法律的取舍，使不同的價值境遇完全不同。但正如我們所知道的那樣，被法律所排斥的價值及其社會事實，仍然是價值，仍然會因為人們對這種價值的主張、需要和事實上的擁有而變成社會事實。如此一來，則被法律所排斥的那部分社會價值，事實上變成一種價值的“在野存在”。法律對它的拋棄、甚至敵視，絕不意味著它就喪失了既有的價值。前述行文中筆者所列舉的不少例證，都是說明這一問題的適例。

這些都表明：當法律明文排斥了某種社會價值及其事實，而該價值及其事實仍然被交往行為中的人們所持之以恒地堅持時，被法律所排斥的相關價值和事實，盡管沒有升華為法定權利，甚至可能還是法定的禁止性義務，但實踐中人們依然把它當做一種權利。這種權利雖可能因為法律的不予認可而遭到扼制，但絕不會完全被消滅。例如訂婚及其彩禮，雖然在我國法律上不但不受明令的保護，不是婚姻締結的必經程序，甚至還是法律所有意反對的社會事實，但是在實踐中卻是一項被天南地北的人們所普遍運用和接受的事實權利。面對這種權利，法律的不予肯認、甚至刻意排斥，并不能起到實際抑制的效果，反而即便在司法實踐中，還需要尊重這種既成的作為新興權利方式存在的事實。這表明雖然法律排斥地“規范了”一種非法價值和事實，但與此同時，這種非法價值和事實，卻常常孕育著一種新興權利。

(三)社會變遷與新興權利之生成

談到新興權利的生成原因，還不得不談及社會變遷與新社會關系的產生。眾所周知，人類社會是一個動態變遷的過程。社會的動態發展——無論物質生產、生活方式，人們思考事物的方式以及通過規范(非法律規范)安排交往行為的方式，都是人類目光“向前看”的必然要求，也是其必然結果。在主觀視角觀察，它是人類追求“茍日新，日日新，又日新”的必然要求；在客觀視角觀察，它則是人類社會“自然進化”的必然結果。這種“主、客觀的相統一”，造成人類社會不像法律預設的那樣穩定，而一定是在不斷變遷中的相對穩定。在這一過程中，往往舊的社會關系類型消滅了，會產生新的社會關系類型。面對這種新舊關系的新陳代謝，如果立法者一旦疏于對其變遷性的考量，就會使趨于守成性的法律應接不暇。

這里不得不再次談到法律的時滯性問題。既然社會的不斷發展不是以人的意志為轉移的，則法律的時滯性就是“自然天成”的。時滯性乃是穩定的、守成的法律面對發展的、變遷的社會事實時所無可避免地存有的問題，是已定的規范世界對迷離的事實世界應接不暇時的必然結果，在此意義上，時滯性是法律的一種普遍屬性。只要法律是守成的，而社會是發展的，就意味著法律的時滯性是必然的。這樣一來，就不可避免地存在面對新型社會關系和社會需求時，既有法律“調整不能”的情形，進而存在規范與事實之間的所謂“規范距離”。

例如，在當下隨著互聯網的勃興，人們的日常生活和交往行為越來越倚重于互聯網。在某些領域(特別是互聯網的公權管理領域)，立法者已經敏銳地抓住機會，制定了和互聯網相關的管理機制、權利義務。但在某些領域，相關立法嚴重滯后。例如“人臉識別(刷臉)技術”在人們通行、住宿時被普遍運用，并“互聯”到網絡世界，但這一運用的法律根據是什么？限度是什么？權力能否不受制約地強制讓經營者(如賓館、車站、機場)通過“刷臉”索取公民的肖像？或者公民面對沒有法律根據的強制刷臉，能否拒絕？因為這一拒絕使公民的出行、住宿需要無法滿足時，能否獲得司法救濟？因為刷臉機器的放射性導致公民的人身權利受損時如何救濟等，都還沒有提上日程。再如因為互聯網的方便導致的工作形式：足不出戶，就可遠程指導學生、遠程提供公司業務、遠程推銷，這算不算勞動？能否計入人們的勞動中，在此種情形下，勞動權有什么變遷，又需要什么樣的保護等，也沒有得到制定法之明確、系統的規定，從而客觀上存在一個法律一時難以規定的新興社會事實領域。這一領域，也是新興權利得以生成的廣闊的地帶。

問題不止于此，既然社會是發展的，那么，對守成的法律而言，新興社會關系領域就是既定的法律在其調整的時空范圍內，必須隨時地、不斷地面對的“未竟事業”。即便立法者再勤于觀察社會變遷，隨時為社會變遷提供立法規制的方案和技術，仍無法未卜先知地規范所有未來世界的新型社會關系，而只能亦步亦趨地用規范適應、應對新生的社會關系。這正是筆者在前文得出“時滯性”是法律的普遍屬性的緣由所在。正是此種情形，使得新興權利在新興社會關系中的生成，不是一時的，而是不間斷地呈現的，不是一地的，而是在任何地方、任何國家都會產生的；也使得新興權利是既定法律和法定權利所面對的永恒問題，而非權宜性的問題；還使得法律因為新興權利主張和要求的倒逼而不斷改革、相應進步。

與新興權利生成的其他兩個原因相比較，因為社會變遷而致的新興權利，具有廣、恒和新的特征。所謂廣，是就空間廣闊性而言的。在凡是有國家法律存在的地方，都存在著因為社會關系變遷而產生的新興權利。無論一個國家的法律在邏輯體系上是嚴謹的、還是不嚴謹的，完善的、還是不完善的。所謂恒，是就時間延展性而言的。無論什么時代的法律，都會面臨社會關系的時過境遷問題，而在民治時代，更面臨著因此種時過境遷而導致的新興權利之不斷生成問題。所謂新，則是與其他原因產生的新興權利相比較，由社會變遷所產生的新興權利，不存在傳統根底，而全然奠基于新生的社會關系中。在這里，不難發現對新興權利的生成而言，社會關系變遷這一致因比前述兩種致因更加重要、更加實在、更加復雜。

四、新興權利如何得以保障？

法律是用來保障權利的規范體系，因之，一般情形是，因為有了法律規定，才能使權利得以保障——這似乎意味著法律所保障的權利，主要是法定權利。如果把法律之保障予以階梯化處理的話，那么，法定權利一定是法律保障的“一階權利”，而新興權利最多只是法律保障的“二階權利”。但盡管如此，面對新興權利，法律不能放任不管，而應或者對之予以特殊保障——權利推定，或者對之依法予以取締。除此之外，對新興權利的保障，還有其它規范形式，這屬于新興權利的社會保障形式，即通過民間規則的保障。在以上規范保障之外，在具體糾紛解決中對新興權利的保障，具有明顯的動態保障屬性，故也是其值得關注的一個方面。下面分別予以闡述。

(一)新興權利的法律保障——權利推定

和法定或裁定權利相比較，新興權利是種萌芽性質的權利，它并不要求有完整的規范形式，但事實上被人們所主張、要求或擁有，也事實上給人們帶來具體的精神的或物質的利益。這種情形，也導致新興權利法律保障的難處。我們知道，在法律上，所有法律漏列的、或者法律尚未規定的權利，其基本的保護措施是權利推定。何謂權利推定？有學者這樣認為：

“……以法律上已明示的某個或某些權利或法律原則以及法律的基本精神與立法宗旨為依據，推定與之相關的其他應有權利的合法性。它大多表現為法律解釋上的推論或推擬。從而將那些由憲法和法律予以確認的明示權利所隱含(或暗示)的權利揭示出來。這種在立法中雖未明確授權，而在法律上可視為具有授權意圖的權利……稱之為默示權利，通過一定的法律程序(如法律解釋和新的立法)對默示權利予以確認，就使其具有了明確的法律地位，并可與明示權利一樣得到法律的保護。”

對郭先生的這一論述，在和新興權利關聯時筆者持不同意見。首先，郭先生所強調的已經是新型權利的范疇，而本文重點論述的，僅僅是新興權利；其次，郭先生強調被推定的對象是法定權利之外的“應有權利”，而新興權利則是實有權利或至少是人們的實有主張和要求；其三，郭先生強調權利推定時要尋找法律的“授權意圖”，而新興權利未必一定在既有法律中能夠找到這樣的授權意圖，但它還在以新興權利的方式存在，并應當得到法律的保護；其四，郭先生強調經由法律程序推定(權力主導的推定)，而在我看來，除權力主導的推定外，還有權利的社會推定；最后，郭先生期望被推定的權利能夠與明示(法定)權利一樣“得到法律保護”，而我強調即便一種新興權利被推定，也只是“二階權利”，法律對之所做的也是“二階保護”——除非經由權力的正式認定，但那已經是新型權利，而非新興權利了。

在如上五個區別中，第四點尤為重要，不妨略加展開的說明；權力主導的權利推定，乃是經由立法或司法的正式程序，對新興權利的官方確認或認可。這種推定盡管是正式的、合法的、具有明確法律效力的，但只要經由這樣的推定，一種新興權利(或默示權利)就已然升華為新型權利(明示權利)，從而會獲得郭先生筆下和明示權利一樣的地位。其實，它之所以獲得這樣的地位，乃是因為在事實上它獲得了法定(裁定)權利的地位。因此，與其說它是權利推定，毋寧說它是權利立法(裁定)活動。并且不得不關注的是，一方面，權力主導的權利推定，一是被法律可能容納的那一部分；另一方面，即便能被法律所包容的新興權利，也未必全然能得到權力主導下的權利推定。

對權力而言，面對新興權利時，還有一種保護方式，那便是默認和放任，即不經過法律的正當程序，當人們在實踐中主張或運用相關權利時，法律或保持默認的態度，或放任人們主張并擁有之。法律無需耗時費工，啟動相關的推定程序。法律的這種態度，有如下三點益處：一方面，新興權利還是新興權利，即它以原來樣貌客觀存在；另一方面，也有利于權力繼續認真考量，看其能否升華為新型權利這種法定的或裁定的權利；再一方面，節約權力運行成本，賦予社會以更多自治空間。

這就不得不涉及社會主導的權利推定。它表明這樣一種情形：盡管人們主張或擁有的權利，在法律上沒有明確根據，但在社會實踐中，人們對相關主張不但不以為忤，而且認為理所當然，并予以或默認、或明確肯定與支持。顯然，這里包含兩個方面的問題：其一是人們對它的態度，這屬于心理向度，即面對一種新興權利的主張或擁有，人們的態度是理所當然、毋庸置疑。其二是人們對它的行為支持，即行為向度。無論是默示的還是明示的，都表明社會主體對這種主張和擁有的行為支持。這兩個方面，構成社會主導的權利推定。還值得關注的是，社會主導的權利推定，既能保有被法律所包容的新興權利，也能寬容被法律所否定的新興權利，例如，于歡對辱母的報復行為，盡管在法律上不是一項權利，但在社會主體心目中，它不但是為人子女的權利，而且是期待國家法律支持的權利；在社會主體的行為中，對這種維護父母人格的行為，大都予以支持，從而用普遍價值維系了一種法律否定的新興權利。這一問題，與下文將論述的新興權利的社會保障又息息相關。

(二)新興權利的社會保障——民間規范

如果說國家法律所保障的“一階權利”是法定權利的話，那么，民間規則所保障的“一階權利”則是新興權利。新興權利滋生于社會事實，這種事實對法律而言，具有三重意義：

第一，它是一切作為思想的法律得以制定的客觀準據。一切時代的法律，只要它不是荒腔走板的，就一定是對社會事實及其規定性根據社會主體的價值好惡所做的規定。離開社會事實這一客觀準據，所謂法律，毋寧是無源之水，無本之木。這種情形，正如埃利希所言：“法和法律關系是一種思想之物，它不存在于近在眼前、可被感官感知的現實領域，而存在于人的大腦之中。若不存在攜帶法觀念的人，那么就不存在法。但在這里，正像在其他任何地方一樣，我們人類的觀念也是由我們從近在眼前、可被感官感知的現實領域提取的素材形塑的。它們總是以我們觀察到的事實為基礎，這些事實必定在我們的人腦從根本上意識到法和法律關系之前即已存在。”在這個意義上，新興權利就是社會事實的規范形式之一。它的更完整的稱謂是民間規范(民間法)，進而，民間規范是“初階社會規范”，它是“高階社會規范”——法律之基礎。同時，新興權利也在民間規范那里獲得較為完整的保障。

第二，它是一切作為思想的法律予以保護的客觀對象。當法律這種“思想之物”一旦根據社會事實形成，那么，法律反過來又安排和規范社會事實。所有與法律相關的社會事實，都在法律的安排和規范之中。盡管法律不能無所遺漏地、分毫不差地安排和調整社會事實，但至少，在人的觀念中，應當把它看成是整體性地調整社會事實(社會關系的)規范，因此，體系化、規范化、邏輯化以及通過闡釋的圓潤，是法律調整的必然要求。“作為整體的法律……既是法律實踐的產物，又是對法律實踐進行全面闡釋的激勵。它向裁決疑難案件的法官們提出的程序是基本的闡釋而非偶然的闡釋；作為整體的法律要求法官對它本身已有完美法律闡釋的同一材料繼續予以闡釋。它在開始時所作闡釋的部分內容繼續提供更詳盡的闡釋。”在這種意義上，新興權利是法定權利的例外，法律雖然仍是社會關系調整的高階規范，但與此同時，它已經成為社會建構的基礎規范——尤其當人類社會由簡單的熟人社會進入復雜的陌生人社會之后。在這里，民間規范也退居其次，但對新興權利之保障而言，它在事實上優先于法律對新興權利的保障，緣由在于新興權利每每存在于民間規范之中。

第三，它是一切作為思想的法律予以變革的基因。眾所周知，法律一旦制定，不可常變，但也不能不變，這就是所謂法律的穩定性與靈活性、繼承性與變革性的關系問題。這不僅是法律存在的一項基本理念，而且也是法律存在的基本事實。盡管法律制定后，因其系統性、邏輯性和現實規范性，成為安排和調整事實世界的“一階規范”，最高規范，但這并不意味著具體的法律是“天不變、道亦不變”的。它必須面對變遷的事實世界進行規范內部的調整。并且正是這種調整，既保障著法律之動態活力、現實有效，也避免了因為法律對社會事實的應對不力而導致的社會的急劇變革，混亂失序。

這表明，新興權利及其依賴的社會事實——民間規范，是不斷地支持法律變革的活水源頭，盡管它存在于法律規范的幕后，但它從來沒有缺席對社會關系的調整。相應地，存在于民間規范中的新興權利，無論法律對它抱以何種態度——是抱持寬容、放任與保護，還是抱持排斥、制裁與消除，它都客觀地存在于民間規范這種規范化的社會事實中。再完備無遺的法律，也不可能不留下那些新興權利缺席的事實。但是，畢竟法律對新興權利要么抱著否定態度，要么即使肯定之，也是在法律調整的輻射范圍內予以間接的保護，即對新興權利而言，法律所能提供的，只是一種“二階保護”，盡管它可能是強有力的保護。能夠對新興權利提供“一階保護”的，只能是民間規范——盡管民間規范是包含了諸如習慣規范、道德規范、宗教規范、社團紀律、社區規約、鄉規民約、行會會約、民間合約等在內的一大堆雜亂無章、缺乏統一體系和邏輯閉合性的規范，但在實踐中，它們既各自為政，又相互協作地調整著新興權利，并對國家法律內容的變革提供著源源不斷的清流。

(三)新興權利的運行保障——糾紛解決

新興權利不僅是一種社會規范事實，而且這種事實一定會從規范領域導入行為領域，從而實際地規范人們的交往行為。一旦其發揮實際的規范作用，進入人們的行為領域，則它們對社會秩序的整體塑造作用是毋庸置疑的。但這種作用，在不同的民間規范及其所承載的新興權利內容之間，即在不同的新興權利之間，在新興權利和法定權利之間，不可避免地會產生沖突。這也勢必給新興權利的運行帶來隱憂。某地發生的這例案件就頗有說服力：甲、乙系鄰居關系。甲為了房子的采光和通風，在自家房屋后墻開了個窗戶，正對著一巷之隔的鄰居乙家之正門。根據當地習慣做法和說法，甲的這種行為是破壞乙家風水的。故乙提出交涉，要求甲把后墻窗戶封死，或改由在遠離乙家院子正門處開窗。乙不同意，兩家開始為此打鬧，繼而訴諸法院。法院對之予以受理。

顯然，這是一例法定的采光權、通風權和作為新興權利的“風水權”的沖突。法定權利雖然在一個國家是最權威、從而也是保障力最強的權利，新興權利似乎與之在實踐中無法相提并論，更遑論分庭抗禮了。但在鄉村地區熟人之間的實踐中，一旦遇到這類問題，破壞人家“風水權”等習慣性新興權利的人們，其道德合法性(常表現的“面子”或“臉面”上)的感覺會大為下降，即便開始時會強硬地訴諸法院、尋求“正義”的當事者，最終也會在法定權利和新興權利之間尋求一條可接受的妥協之路。

這就意味著新興權利的實踐運行，并非波瀾不驚的，反之，由于它是一種非法定的、甚至有時是被法律所否定的存在，它的運行，極容易引致和法定權利的沖突，也極容易導致不同的新興權利相互之間的沖突。一旦發生沖突，那么，通過有效妥當的糾紛解決方式，也能起到保障新興權利的作用。

我們知道，糾紛解決在形式上可分為正式解決和非正式解決。前者是指以國家名義出現的司法裁判(調解)、行政調解和法律授權的人民調解等糾紛解決行為；后者則是指以地方長老、民間組織、熟人親人等出面的糾紛解決行為。與此相應，還可以分為實質上的正式解決和非正式解決。無論哪種糾紛解決形式，只要解決結果得到兩造及社會其他主體的接受，則是實質性的、正式的解決；同樣，哪怕是糾紛的正式解決方式，只要解決結果無法得到兩造的接受，那么，對糾紛的真正平息而言，它仍是非正式解決，因為糾紛仍然存在。

在上述兩類四種糾紛解決中，形式上的正式解決，又可以一分為二：一是司法裁判這種“高級司法”；二是司法調解這種“次級司法”。“高級司法”之于新興權利，既可能保障之(在國家法律能夠包容新興權利的場合或領域)，也可能是排斥或否定新興權利(在國家法律對某些新興權利予以禁止、否定的場合)；而“次級司法”之于新興權利，更多地予以保障和保護，因為“次級司法”作為以調解為手段的司法形式，必須在兩造之間尋求妥協方案。其中民間規范以及新興權利，每每是這種妥協方案的重要資源。這種情形，也可適用于行政調解和人民調解這樣的正式糾紛解決機制中。

而形式上的非正式解決，其產生的重要前提，就是要設法盡量尊重人們習以為常，或者更富有彈性精神的新興權利，以便使兩造不傷和氣地解決糾紛。顯然，這種糾紛解決所追求的，不僅是解決有形的、可見的、物化的那些糾紛，而且解決精神的、心理的、內在的不平，即解決所謂“氣”和“面子”的問題。所以，在形式上的非正式解決中，糾紛解決的主體、糾紛當事人以及它們的目的，都不是按部就班地拿法定權利說事，而是合情合理地把兩造的糾紛解決了，并且讓兩造都能“滿意”。顯然，在這種糾紛解決方式中，糾紛解決的目的，就是實現兩造和社會其它主體的自主的接受，并進而使新興權利在糾紛解決中擁有一席之地。

至于筆者在此提出的實質上的正式解決和非正式解決這一分類和命題，既出于人們對糾紛解決的現實考量和實效追求，也出于對糾紛處理結果是否對糾紛雙方、乃至其他社會主體產生了實際的權利義務約束。因之，這一分類及其命題，自始就把民間規范及其新興權利作為糾紛解決的重要事實(或規范)依據。在這里，已然奉行著那句深刻地表達了經驗理性的名言：“不論白貓黑貓，抓住老鼠的就是好貓”。對糾紛解決而言，不論運用官方法律還是民間規范，也無論保障法定權利還是新興權利，能夠讓兩造接受的，就是好的解決結果。顯而易見，這種情形所蘊含的對新興權利的可能保障作用。

綜上所述，新興權利是一種在法律規范之外實存的社會權利。它不是法定權利，但可能升華為法定權利。一旦從新興權利升華為法定權利，則可謂之新型權利，從而溢出新興權利的范圍。因此，新興權利又不同于新型權利。所以，區分新興權利和新型權利，并非筆者刻意地咬文嚼字，而是對兩種不同性質的權利(法定權利和非法定權利)之必要的學理梳理。