民法典時代民事習慣的司法適用
——以援引《民法典》第10條的裁判文書為分析對象

劉成安

(山東建筑大學 法學院，山東濟南 250101)

引言

經過多年的準備和醞釀，《民法典》在2021年1月1日開始實施，這是中國法治進程中的重大事件。民法典的意義不僅在于新增眾多條款內容，更重要的是在具體司法案件中得以實施，顯示其實際效果，真正推進中國法治實踐。在實施近一年以后，通過司法實踐的反饋能夠更加準確地評估民法典的效果，也能夠為后續更為有效的實施策略或者方向提供重要參考。在民法典總則編中，第10條專門強調了習慣的重要地位，雖然來源于《民法總則》的規定，但是，該條款不僅對民法典的正式實施有著整體指導的意義，而且在民事司法活動中強化了法律(包括民法典)之外的正式法律淵源，其司法適用情況又出現了新的特點和趨勢，值得持續關注。

在以上定位指引下，本文選取援引《民法典》第10條的裁判文書作為分析對象，由此窺見民法典實施的效果及其完善策略，主要是基于以下考慮。(1)裁判文書是整個司法過程的提煉和濃縮，不僅回顧了案件的基本事實、各方觀點和審理經過，而且集中提供了法官的論證理由和依據，其中當然也包括《民法典》第10條。(2)越來越多的裁判文書以各種形式向社會公眾開放，為了解和研究民事習慣的司法運用情況提供了便捷途徑，例如中國裁判文書網、北大法寶、法信等。在類案檢索機制不斷推進的背景下，對相似案件的檢索、類比和參考將逐漸成為司法過程中的必備環節。(3)民事習慣的地位非常重要，但是自身又帶有明顯的不確定色彩，給法官的參考和援引帶來了不少困難。對援引《民法典》第10條的裁判文書進行分析，可以總結既有的審判經驗，進而為民事習慣的規范適用提供更有針對性和操作性的指導。

本文研究的裁判文書范圍基于北大法寶司法案例數據庫，以“法院認為”為檢索項，以“民法典第十條”為檢索內容，截止日期為2021年10月31日，共獲得有效裁判文書共70份。

一、《民法典》第10條裁判文書中引述和適用的基本特點

《民法典》第10條為民事司法活動明確了基本的正式法律淵源和依據：法律與習慣。但是，這兩種法律淵源的地位卻不盡相同，前者是“應當依照”，后者則是“可以適用”，并且受到公序良俗的檢驗。這種規定方式有授權和限制的雙重功能。法律雖然在系統性和規范性上更勝一籌，但是，卻無法完全涵蓋和預測所有的糾紛類型，而且僅僅依據法律規定也未必能夠在民事糾紛中獲得積極的社會效果，尤其是在家事裁判中。民事習慣具有客觀性、規則性及公信力的特質，因而具有彌補法律不足的功能。法律的局限性為民事習慣的適用提供了必要的空間。同時，習慣的不確定性又為法官的自由裁量提供了操作空間。由此，民事習慣的適用在整體上呈現出復雜多樣的特點。

從時間發展的角度而言，無論民法典是否制定和實施，民事習慣都一直存在并對社會生活產生影響，問題的關鍵在于司法案件的審理如何對待民事習慣。“具體的習慣在《民法典》實施前后或許并無變化，它本身也并不會因為《民法典》的相關規定就具有(獨立的)法律效力，而只是為相關司法活動提供了裁判依據的內容。它之所以能獲得裁判依據之‘適格的’內容提供者(認知淵源)的角色，正是因為上述第10條的規定。”可以說，雖然民事習慣一直存在并發揮作用，但是，《民法典》第10條的規定為民事習慣進入司法裁判提供了正式基礎。在民法典時代開啟之后，司法實踐對民事習慣的適用也呈現出一些主要特點，通過對援引《民法典》第10條的裁判文書進行梳理后可以將這些特點歸納為以下幾個方面。

1.民事習慣在與人身關系密切聯系的家事裁判中呈現出較高的適用頻率。在所有70份裁判文書中，屬于家事裁判的案件有42件，這些案件都與涉訴當事人的人身關系(尤其是親屬關系)有著直接聯系。這些案件又可以分為以下兩種具體類型。

(1)婚戀類型(25件)。在婚姻法及其司法解釋的基礎上，民法典在婚姻方面的規定較為穩妥，并沒有過多增加新條款，維持了對相關民事習慣的尊重和肯定。此類裁判文書直接論述到“習慣”或者“風俗習慣”的就有7份，相關的論述可以婚姻關系的確立分為兩個階段，裁判文書對此都有相應的論述。一方面，就結婚前的階段而言，(2021)魯1003民初844號判決書認定：“根據本地農村風俗習慣，兒子結婚時父母一般會為其準備婚房。”值得關注的是，在婚姻關系形成過程中的彩禮問題(尤其是其返還問題)成為民事習慣適用的重點問題。例如，(2021)冀0928民初152號判決書認為：“按照當地風俗習慣，男方給付女方彩禮符合常理，且有證人佐證。”(2021)豫1525民初1691號判決書認為：“本案中原、被告雖未辦理結婚登記手續，但已按習俗舉行了結婚儀式并同居生活，依法律規定和習俗可適當返還。”(2021)川0923民初376號判決書甚至對相關司法解釋進行了修正：“司法解釋對于退還彩禮已有規定，故本案不應當適用習俗，但習俗可以作為考量退還彩禮金額的因素之一。”另一方面，對于婚姻關系的存續與維持階段，現有適用《民法典》第10條的裁判文書主要關注夫妻之間相互忠誠和照顧的義務問題。例如，(2021)魯1482民初1150號判決書認為：“夫妻之間的扶養義務是互相的，夫妻雙方都應自覺履行這一法律義務，尤其在一方年老體弱多病或喪失勞動能力、生活困難的情況下，有負擔能力的另一方，應該主動履行扶養義務。”(2021)渝0237民初3164號判決書認為：“田和平與被告姜禮美的行為違反了《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的禁止有配偶者與他人同居、家庭應當樹立優良家風、弘揚家庭美德、夫妻應當互相忠實、互相尊重、互相關愛的規定，也違反了道德規范和公序良俗，……”(2021)贛1127民初1641號判決書強調：“因被告與原告丈夫對發展并維持情人關系均存在過錯，若支持財產全額返還，反而會給已婚男性造成‘婚外尋歡作樂不用付出代價’的假象，助長不正之風，不利于社會公序良俗的維護。”

(2)喪葬及遺產繼承類型(17件)。在家事糾紛中，與自然人去世相關的風俗習慣成為處理糾紛的重要依據，而各地的相關風俗習慣差異也較大，特別是與遺產繼承直接相關的特點更容易導致親屬之間矛盾的激化。法官在處理此類案件時也需要依據當地風俗習慣來妥善安排各方當事人之間的關系。對于喪葬活動的費用以及由此產生的遺產分割時間，(2021)遼1382民初1952號認為：“根據本地風俗習慣，馮永學去世后還有‘燒周年’活動支出，因此，分割遺產的時間上應待‘三周年’完畢，剩余補償款作為馮永學遺產依法處理，更符合客觀實際。”對于喪葬習俗中的墓地地點及其變動問題，也有不少裁判文書給予了正面回應，例如，(2020)渝01民終7122號判決書明確：“親屬因安葬權行使發生爭議引發民事糾紛的，人民法院應當依照法律規定以及社會公眾普遍認同的喪葬傳統習慣處理。”這一表述就確立了尊重喪葬風俗習慣的基本立場。(2021)遼1421民初938號也認為：“原告按習俗定期到其父墳前祭奠，因此原告應遵守誠實守信原則，遵守當地習俗，維持父親墳墓的現狀。按照當地農村習俗，主墳不能隨意挖的，主墳被挖對后人不利。……故被告按照習慣、良俗不同意遷墳是符合法律規定的。”對于因自然人死亡所出現的待分配經濟利益，也是眾多家事糾紛關注的直接對象，同樣需要結合當地的風俗習慣才能妥當分配。例如，(2021)陜0902民初63號判決書認為：“職工因工死亡，工亡補助金是基于死者死亡對其近親屬所支付的賠償。本案中原告朱夢、被告鄭金桃、鄭滿吉均是鄭某丙的近親屬，為賠償款的權利人。本案的爭議焦點是賠償款如何分配的問題。對此應結合實際情況及相關法律規定予以處理。”(2021)遼02民終6210號判決書認為：“撫恤金的分配應當根據與死者的親屬遠近程度、共同生活的緊密程度、有無生活來源或需要照顧的情形等因素綜合考慮。”(2021)魯0113民初1962號認為：“孫興文的不幸，其親屬們應該在痛苦中解脫出來之后，依據合理、公平、合法的原則，正確處理所獲救助金的分配，不要因一點私利而傷了親情。”以上三份判決書分別針對了補助金、撫恤金和救助金的分配問題，都援引了《民法典》第10條作為正式的法律依據。

2.與商品交易直接相關的商業習慣同樣存在著較高的適用頻率。民法典充分尊重了私法中的意思自治，對于主要涉及財產關系的商業活動也規定了相當多的自由權利。但是，當事人之間的商業糾紛處理方式往往并沒有完全被約定或者法定，充分借助于有效通行的商業習慣或者交易習慣，也成為法官處理此類糾紛的可靠依據，在裁判文書中往往以援引《民法典》第10條為顯性形式。加之商業行為的高發頻率，《民法典》第10條的司法適用中就出現了較多認定商業習慣的裁判文書，在檢索到的70份裁判文書中為13件。從處理商業糾紛的角度，商業習慣在裁判文書中的引述主要發揮兩種作用，即證明標準和實體規則。

對于作為證明標準的商業習慣而言，裁判文書的相關表述涉及到商業行為的成立、存續、中止和終結等諸多環節。例如，(2021)豫1381民初2914號判決書認為：“原告單方制作的‘窗簾訂貨單’，符合交易習慣，且證人證實被告在立案后認可欠原告2萬多元的貨款，故本院確認原、被告之間承攬關系成立，合同標的額為28616元。”(2021)晉0107民初1685號判決書認為：“如果貨款未全部付清，依照商業慣例，被告應當為原告出具欠條，或者雙方應當重新訂立還款協議，明確欠款數額。”(2021)魯0114民初1644號判決書認定：“張麗艷在無任何書面依據的情況下，將數額較大的款項交付郝笑林，顯然不符合交易習慣，也有悖常理。”(2021)陜0327民初442號判決書認為：“被告辯解因原告未出示正規票據而未能確認數額予以支付不構成違約的辯解意見和理由，符合交易習慣，本院予以采納。”(2021)甘1121民初125號特別關注了合同文本中具體標的數額的認定問題：“2.從交易習慣和日常生活經驗來看大寫金額不易被更改較為穩定，而小寫金額較易被修改，以大寫金額為準符合交易習慣和日常生活經驗。3.從書寫習慣來看，大寫金額的書寫筆畫較多，書寫難度較大，寫錯的可能性較小，而小寫金額筆畫較為簡單，寫錯的可能性較大，因此大寫金額更加嚴謹、規范。”《民法典》第10條在商業糾紛中認定的習慣標準，是一種通行的商業行為，以追求合法的經濟利益為目標在當事人之間尋求平衡并保障其自由權利。同時，作為一種“預設”標準，通行的商業習慣也可能在具體糾紛中出現變化，受到質疑。換言之，作為證明標準的商業習慣也應當允許質疑、反駁甚至推翻的空間。例如，(2021)云2504民初838號判決書認為：“原告在被告從未償還過借款的情況下，在2018年11月至2019年1月、2019年4月至8月期間多次不定額的轉賬給被告不符合借貸習慣，對此原告也不能作出合理說明。”如果能夠提出具體的相反證據或者作出合理相反的說明，商業習慣也可能讓位于當事人的意思自治而被推翻，裁判文書的此種表述采取了較為靈活務實的態度。

對于作為實體規則的商業習慣，裁判文書往往將其作為確定當事人之間權利義務的依據，對當事人并未約定的內容進行填充和完善。例如，(2021)京0102民初10325號判決書認為：“投資者對投資對象享有知情權屬于習慣范疇。在現行法律沒有對民辦非企業單位的投資人是否享有知情權進行明確規定的情況下，應當適用習慣，尤其是營利性的民辦非企業單位的投資人，應當享有知情權。”(2021)豫1525民初3653號判決書認為：“被告宋永堂、吳偉又支付的11萬元，應按照交易習慣先付利息、后算本金。”(2021)鄂0117民初1227號判決書認為：“因原告江福詠與被告李定華曾發生多次借貸關系，雙方對于發生的借款都計有利息，且原、被告雙方并無親故關系，按照市場交易習慣，本院依法認定原、被告雙方借款利息合法有效。”在長期交易的商業活動中，當事人已經形成了較為固定的行為模式，并且通過具體行為肯定了這些模式中的權利義務。當特定糾紛發生時，以各方認可的商業習慣作為標準就能夠準確判斷相應的權利義務內容。

3.裁判文書援引《民法典》第10條時，往往伴隨著公序良俗、傳統美德和社會主義核心價值觀的展開論述。由于《民法典》第10條將公序良俗作為限制民事習慣適用的基本條件，所以，裁判文書在是否適用相應的民事習慣做出決定之后，附帶地論及相應的行為是否符合公序良俗。前述(2021)渝0237民初3164號和(2021)贛1127民初1641號判決書都認為婚外情違背了社會中的公序良俗。如果法官肯定了相應的民事習慣，就在后續論述中肯定該習慣符合或者不違背公序良俗。例如，(2021)桂0422民初215號判決書認為：“朱均才等人已對案涉征地補償款進行了內部分配，是其真實意思表示，并不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗，亦符合當地對征地補償款的分配習慣做法。”(2021)黔2635民初368號判決書認為：“原告在未履行撫養子女義務的前提下，現僅僅主張分割財產享受權利，有違公序良俗。”

與公序良俗的附帶性論述類似，眾多家事糾紛的裁判文書中在適用了習慣之后，往往肯定這些習慣以及基于習慣的行為與傳統美德相符，或者將二者并列論述。例如，(2020)津0111民初568號判決書認為：“原、被告作為完全民事行為能力人，在從事民事活動中，本應遵循誠信原則，尊重社會公德、美德。”(2021)豫1722民初2477號判決書認為：“本院若支持原告訴請，將該案涉房屋進行分割，會造成原、被告心生嫌隙，導致原告老無所依，無人照料，此舉違背社會公序良俗。為弘揚中華民族敬老、養老、助老的美德，本著家庭和睦的理念，本院對此訴請不予支持。”

在《民法典》第1條將弘揚社會主義核心價值觀新增為立法目的之后，與公序良俗和傳統美德密切相關的社會主義核心價值觀也經常出現在家事審判及其適用習慣的裁判文書之中。例如，(2021)吉0882民初1101號認為：“結合農村的生活習慣和交易習俗，劉云的交通費、為毛驢治傷和修復毛驢車費用沒有正規發票是可以理解的，均應為合理的、必要的費用，應予保護。此點亦符合‘平等、誠信’社會主義核心價值觀的要求。”(2021)魯1526民初131號判決書認為：“原、被告達成的被告建造二層住宅樓后墻不留窗戶的約定，違反了民事主體應當遵循的公平原則及合理確定各方權利義務的基本原則，違反公序良俗，不利于弘揚社會主義核心價值觀，該約定無效。不動產的相鄰權利人應當本著有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。”(2021)黑0123民初752號判決書認為：“被告郝學志作為郝臣的兒子，孝敬父母是其應盡的義務，搶救中毒病危的父親也是其義不容辭的責任，現郝臣因搶救無效而死亡，原告墊付的搶救費用由被告給付符合公序良俗和社會價值觀，被告郝學志應當承擔給付原告墊付費用的義務。”

從裁判文書的上述論述可以看到，在援引《民法典》第10條的基礎上，公序良俗、傳統美德和社會主義核心價值觀經常并列使用，共同為民事習慣的適用進行后續闡釋和說明。這種方式有助于提高民事習慣適用的合法性和準確性，并且結合公序良俗、傳統美德和社會主義核心價值觀的權威性，進一步提升整個裁判結論的可接受性。

4.民事習慣在司法實踐中存在著隱性適用的情況。與前述三種特點相比，部分援引《民法典》第10條的裁判文書并沒有直接表述“習慣”或者“風俗習慣”等字樣，但是，在實體意義上借助于了特定習慣的權威和普遍接受的現實，進而將其作為形成最終裁判結果的重要依據。例如，(2021)豫0402民初413號判決書認為：“原被告之間為父子關系，趙清溪妻子和一個兒子已過世，現僅有趙明仁一個兒子，趙清溪已九十歲高齡，趙明仁對趙清溪有贍養義務，其本人也表示愿意贍養趙清溪，趙明仁在涉案房屋中照顧趙清溪起居等，更有利于趙清溪今后的生活，不宜認定為無權占有。”這里雖然沒有出現習慣的直接表述，但是，其實體內容體現了尊重和贍養老人的傳統習俗，當然也符合中華傳統美德和社會主義核心價值觀。這種“隱性適用”的情況雖然在數量上并不占據優勢地位，但是，也是在實體意義上適用民事習慣的重要類型。

除了以上四種主要適用民事習慣的情況和特點之外，還有部分裁判文書參考了生活習慣。例如，(2021)桂0204民初5469號認為：“被告車聲玲在柳州市柳鐵中心醫院陪護通知、醫患雙方不收和不送‘紅包’協議書、預防患者跌倒/墜床告知書、死亡醫學證明書上簽字系作為病人家屬履行相應手續的行為，是日常生活中的習慣做法，并未違反相關法律法規的規定及公序良俗。”(2021)粵0883民初75號判決書認為：“按日常生活習慣，紅包中的數字‘188、520’這些數字或其他小金額等有其特殊含義，有表達美好祝愿的意思，屬贈與性質。”(2021)魯0124民初148號判決書認為：“雙方所約定‘給原告看好病’，但該內容對被告方應當賠償原告何種損失并不明確，且現行法律法規亦沒有規定，現雙方對于賠償項目產生爭議，本院認為，應當結合當地習慣酌情予以確定。”這些民事習慣大多屬于日常生活中的常見觀念，雖然并非完全確定，但是還是能夠發揮普通生活觀念或者經驗的作用，作為裁判的現實參考。

二、司法實踐適用民事習慣的現狀成因及其不足

基于守正創新的考慮，民法典在總體上維持了穩定和延續，以吸收原有的民事單行法為主，同時新增和完善了部分急需與時俱進的條款。而且，民事習慣的存續也不以民法典的編纂和實施為轉移，這意味著民事習慣的實體適用并沒有發生根本性的變化。《民法典》第10條的生效則為民事習慣的司法適用提供了合法的條款依據。同時，司法實踐主要以針對性和操作性都比較強的法律規則為直接依據，而《民法典》第10條的規定屬于原則性的概括條款，較為宏觀和模糊。在此種情況下仍然有相當數量的裁判文書援引了該條款，說明《民法典》第10條在一定程度上能夠滿足相關民事審判的需要。這是形成民事習慣的司法適用在裁判文書中以上特點的基本前提。具體來說，民事習慣的司法適用具備前述特點的成因包括以下兩個方面。

風俗習慣與商事習慣的劃分是根據法律調整對象的差異劃分現代民商部門法的外化表現。商事習慣適用的案件類型雖然涉及侵權糾紛等民事案件，但仍以非消費合同的買賣糾紛、公司糾紛、保險糾紛等商事性質的糾紛為主；在風俗習慣所適用的案件中，婚姻家庭繼承糾紛、人格權糾紛、物權糾紛以及侵權責任糾紛等傳統的民事案件類型較多。這種情況說明，在民法典實施之后，民事習慣在應用的案件類型上并沒有發生本質性的變化，而是維持了原有的基本狀態。質言之，司法實踐適用民事習慣在整體上呈現出風俗習慣和商業習慣兩種基本類型，分別對應于民商事審判需要處理的人身關系和財產關系，在數量上的差別來源于相關法律規則的數量與詳細程度。

在微觀層面上，結合公序良俗、傳統美德和社會主義核心價值觀展開對民事習慣的適用和論述，是為了提升整個裁判結論的合法性與說服力，也是民法典時代適用民事習慣的突出特點。從《民法總則》第10條確定民事習慣的正式法源地位開始，公序良俗就成為司法實踐適用習慣的限制條件，對于帶有很大不確定性的民事習慣而言，這一條件有助于規范法官的自由裁量，保證民事習慣適用的合法性。“‘法律—習慣—公序良俗’的三個層次，這一條款在本質上是對法官處理民事糾紛所適用的法源的限制，防止法官越過法律規定和有關習慣徑直適用公序良俗。也就是說，法官必須首先依據法律進行裁判，只有在法律沒有規定或規定不明時，才可以考慮適用習慣，并且還要求這一習慣必須符合公序良俗。”因此，裁判文書中經常出現結合公序良俗的論述，以此證明適用民事習慣的合法性，同時也可以對相關行為進行評價。與公序良俗密切相關的論證資源是中華傳統美德，雖然二者在表述上并不相同，但是，在范圍和實體內容上有著眾多交叉重合之處。而且，相比于公序良俗的字面表述，“中華傳統美德”更容易在日常語言環境中被理解，也更容易被當事人所接受。由此可以看到，在引述《民法典》第10條的裁判文書中也經常出現傳統美德的論述內容。

與之類似，社會主義核心價值觀作為立法目的，也能夠成為強化民事習慣適用的有效支撐理由。雖然《民法典》并非第一個將社會主義核心價值觀寫入立法目的的法律，但是，鑒于自身地位的重要性和廣泛的輻射力，社會主義核心價值觀進入《民法典》還是有著非常特殊的重大意義。“社會主義核心價值觀萃取了中華文化中的思想精華，并賦予新的時代內涵，使之與中國特色社會主義相適應，并體現在法典的基本原則和具體民事法律制度中。”《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》(法發〔2018〕10號)將裁判文書釋法說理的目的之一確定為“提升司法公信力和司法權威，發揮裁判的定分止爭和價值引領作用，弘揚社會主義核心價值觀”。而且，最高人民法院還專門出臺了《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》(法〔2021〕21號)，對裁判文書如何吸收社會主義核心價值觀進行了具體指導和規定。該指導意見第四條明確了應當強化運用社會主義核心價值觀進行釋法說理的案件類型，其中就包括“涉及公序良俗、風俗習慣、權利平等、民族宗教等，訴訟各方存在較大爭議且可能引發社會廣泛關注的案件”。現有眾多援引《民法典》第10條的裁判文書直接論及了社會主義核心價值觀，并且經常與風俗習慣和傳統美德聯合論述，就體現了這兩個指導意見的要求。

從以上宏觀和微觀兩個方面的分析可以看到，目前民事習慣的司法適用在保持原有類型的基礎上結合了《民法典》實施后的新特點，現有效果是值得肯定的。但是，民事習慣司法適用的現狀也存在著一些缺陷和不足，需要引起司法實務工作者的重視。在《民法典》生效之前，民事習慣司法適用實踐中存在著司法適用審查缺失、適用標準差異和裁判文書適用民事習慣內容表述模糊等缺陷。尤其是法官對民事習慣的性質并不總能達成統一的認知，這會在一定程度上影響民事習慣的司法運用效果，影響司法公信力。這些問題在《民法典》實施之后仍然在不同程度上存在。從援引《民法典》第10條的裁判文書論述中可以看到，雖然眾多法院觀點都涉及“習慣”，但是，絕大多數裁判理由并沒有對此展開細致分析，缺少認定習慣的過程與依據，甚至只是籠統地表述為“依據風俗習慣”或者“(不)符合交易習慣”，至于如何以及為何形成符合或者不符合習慣的具體表述，基本上都是付諸闕如。可以說，針對適用習慣的引述和說理嚴重不足，是目前民事習慣司法適用的突出問題。

裁判文書說理問題已經成為中國司法改革中的一道難題。這一點對于適用民事習慣的裁判文書來說尤為困難。一方面，風俗習慣往往用于家事糾紛的處理，作為親屬的當事人往往有著長期的感情與財產上的糾葛關系，往往不能用簡略的語言對其進行全面概括和評價，基于“清官難斷家務事”的原因，裁判文書在適用風俗習慣方面的論述往往也非常簡略。另一方面，商業習慣主要用于彌補法律規定漏洞的情形，這些情形往往沒有明確的法律規定，需要法官結合具體的商業實踐情況進行認定。“在諸多習慣中，商事習慣具有顯著的技術性、風險性、營利性等特征，這決定了其在適用規則上理應具有優先適用性。在此視角下而言，《民法典》法源條款也為法官填補具有特殊體質的商法漏洞提供了可能性。”法官為了避免造法的印象以及減少言多必失的風險，對于商業習慣的認定和使用都采取了簡略的論述方式。由此可見，無論是商業習慣還是風俗習慣的適用，都存在著難以詳細說理的困難，進而造成了裁判文書很少能夠全面回顧、反映和準確評價民事習慣在整個糾紛處理過程中的作用。

民法典時代適用民事習慣的突出特點之一是結合社會主義核心價值觀加強論述，但是法官們目前還沒有完全掌握社會主義核心價值觀在裁判文書中的運用方式和方法。雖然最高人民法院發布了《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》，給出了一些具體指導，但是由于社會主義核心價值觀本身涉及的內容比較豐富，具有較高的抽象程度，如何與案件事實相結合并在裁判文書中展開有效論述，對于法官來說需要一個理解、掌握和適應的過程。根據實證分析顯示，社會主義核心價值觀融入刑事裁判文書存在一些亟需解決的問題，例如核心價值觀適用范圍狹窄有限，內容適用錯位失衡，適用方式粗獷概括，功能定量不足等等。由此可見，法官對社會主義核心價值觀如何融入裁判文書寫作，尚存在著不熟悉和不熟練的問題。這種情況也影響著社會主義核心價值觀與民事習慣適用的有效結合。在裁判文書對民事習慣適用說理不充分的諸多原因中，特別值得關注的是民事習慣的查明問題。民事習慣的適用以其查明為前提，但是現有的查明方式主要借助于法官的個人社會經驗，缺少一套行之有效的規范流程。而法官的個人社會經驗難以全面言說，自然也很難在裁判文書中加以詳細論證。

從以上的分析可以看到，民事習慣在司法適用方面具有多種特點，形成這些特點的原因既包括民法典自身的定位和分類，也包括司法實踐處理各類糾紛的需要。在裁判文書中對民事習慣使用的說理普遍不足，是民事習慣司法適用的集中問題。在分析了這些問題的成因之后，接下來我們將探討研究解決這些問題的相應措施。

三、民法典時代民事習慣司法適用的改進措施

在《民法典》已經開始實施的當下，民事習慣已經顯示出越來越多的重要性，而且應當與民法典的整體體系相互配合才能夠更好地推進民事司法活動的展開，使得民事司法判決獲得法律效果與社會效果的統一。從應然的角度來說，習慣的優勢在于：一方面，習慣產生于長時間的反復實踐，源于主體的自發性創造，屬于所謂的 “自發性秩序”，因此，對于所涉及的具體問題而言，習慣所代表的法律秩序可能更具有針對性，更為合理和具體相關，可以直接適用。另一方面，習慣具有長期性和自發性，較之于成文法制定的即時性、人為性和自上而下的強制推行等特性來說，習慣對所涉及的特定群體而言，可能具有更大的合法性，更易于為該群體所接受。但是，在實然狀態中，現有民事習慣的司法適用存在一定問題，相應的改進措施應當針對這些問題產生的原因。總體而言，部分改進措施需要從宏觀上著手，例如全面加強裁判文書的釋法說理，不僅是一個技術問題，而且涉及到司法實踐的諸多方面，例如頂層設計、制度激勵、人員分類與分配以及技術支持等等。這些宏觀上的改進措施，對很多制度的完善和問題的解決都是有幫助的。但是，要更好地提升民事習慣司法適用的實效，還需要在微觀層面上探討相應的改進措施。

首先，司法實踐需要具體明確習慣適用的前提條件和限制條件，進而區分風俗習慣和商業習慣。根據《民法典》第10條的規定，只有在沒有法律規定的情況下，才可以適用習慣。由此，適用習慣的前提條件是窮盡的明確的法律規定，這一條件的滿足對于民法典來說尤為復雜，因為民法典自身有著龐大的體系，需要法官對此有著全面掌握。“在《民法典》內部，各規范之間往往具有相互參照適用的關系。《民法典》規定的諸多參照性法條有助于指引法官尋找到可供適用的規則。”例如，“頂盆過繼案”原本主要依據習慣處理，在《民法典》生效之后，其增設的兄弟姐妹子女的代位繼承可以替代習慣發揮作用。在滿足了以上條件的基礎上，民事習慣才得以明確適用。《民法典》第10條籠統地使用了“習慣”的表述，在《民法典》的其他章節中還使用了“當地習慣”“交易習慣”“風俗習慣”等表述方式，從立法上可以劃分為原則性規范、規則性規范和相關性規范等三類。但是，從司法實踐的反饋可以看到，這里的習慣包括風俗習慣和商業習慣兩個基本類型。法官在處理具體個案時，首先要區分風俗習慣和商業習慣。在滿足了這一前提條件之后，才能根據相應的類別進行后續處理。一般而言，二者實質區別在于風俗習慣形成于眾多普通主體之間，而商事習慣僅形成于當事人雙方之間，因而，前者可通過普遍知曉、內容確定的特性進行識別，后者應具有反復實踐和當事人內心確信兩大要素。在基于個人社會經驗查明風俗習慣的情況中，法官應當對當地的社會生活有著充分的了解，或者可以咨詢相應的民俗專家或者當地長者，充分確定民俗習慣的具體內容與操作方式。對于商業習慣來說，法官應當盡可能地尋找明確的法條規定，窮盡相應的其他法律規定，在民法典的其他編章和商事法律確定無法找到相應的具體法律規定時，可以咨詢行業協會代表或者特定行業內部的專業人士，以期獲得商業習慣的準確操作方式。由于具體商業習慣的形成與涉案當事人之間的長期交易有著密切聯系，甚至很多商業習慣就是當事人之間的默認行為模式，因此，通過各種證據考察其間的交易方式對于識別和確定商業習慣有著重要作用。同時，對于商業習慣的確定還可以參考《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第7條關于合同法中“交易習慣”的認定方式。總之，正是因為風俗習慣和商業習慣有著諸多差異，法官才能夠在開始接觸案件時就有意識地進行區別對待，并使用不同的確定方式來明確習慣的內容。當然，在強調以上類型區分的同時，還應當注意公序良俗作為限制條件所發揮作用的空間。“如果就公序良俗對習慣之作用進行比喻的話，公序良俗就好像一個‘閥門’，它管控著習慣入法的渠道。它將習慣與成文法串連起來，將成文法之外的理念與價值有選擇地吸納進入成文法之內，以供法官作為處理民事糾紛的依據。”通過公序良俗的檢驗之后，民事習慣的適用才獲得了合法性基礎。

其次，法官應當強化社會主義核心價值觀和傳統美德等權威內容的說服作用，提升說理的針對性和細致程度。雖然很多裁判文書將社會主義核心價值觀與傳統美德作為適用習慣的輔助說理資料，但是，多數論述只是一帶而過、過于簡略，無法明確社會主義核心價值觀和傳統美德的哪些內容能夠與習慣的適用相聯系，提升相應說理的針對性和細化程度就成為當務之急。就援引社會主義核心價值觀而言，《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》已經給了部分具體意見。其中操作性較強的是第9條將社會主義核心價值觀融入裁判文書的解釋方法，包括文義解釋、體系解釋、目的解釋和歷史解釋。這些基本的解釋方法都屬于民法解釋學的基礎內容，不僅在疑難案件中有助于形成有效的判決結論，而且對社會主義核心價值觀與具體民事習慣關系的解讀有助于裁判文書吸收和表述社會主義核心價值觀的具體內容。例如，社會主義核心價值觀中的“和諧”“平等”和“友善”價值與風俗習慣密切相關，而“自由”和“誠信”價值又與商業習慣直接聯系。在裁判文書的具體論述中，法官不應僅僅籠統地提及社會主義核心價值觀，而應當明確社會主義核心價值觀中的哪些內容與適用習慣有效關聯，從而為習慣的適用提供更有力的支撐。類似的措施也適用于傳統美德。中華傳統美德的內容也非常豐富，法官同樣需要明確其具體內容與習慣適用之間的關系。簡而言之，裁判文書的說理應當充分利用包括社會主義核心價值觀和傳統美德在內的多種法外資源，強化適用習慣說理的細致程度。特別值得關注的是，使用這些法外資源時可以采取適當的文學化評述方式。例如，(2021)魯0113民初1962號判決書中就有“逝者已逝，生者長存”這樣的表述，以往涉及家事糾紛的部分裁判文書還使用了《孝經》作為說理資料。此外，司法裁判文書中廣泛存在引經據典的現象，凝結了獨屬于中國的法理和法文化，其價值在于闡明事理、釋明法理、講明情理和講究文理。適用民事習慣需要充分說理，結合法內和法外的諸多資源能夠提升說理的針對性和細化程度，也有助于當事人的理解與接受。

第三，法官應當提高當事人在識別和證明民事習慣中的積極性。現代司法過程并非是法官獨自形成裁判結果，而且強調在各方參與者之間形成交流和協商。具體到民事習慣的適用來說，多數情況下各方當事人都相識相知，甚至是多年共同生活的親屬或者長期往來的商業伙伴，與完全陌生人之間的糾紛(如網絡購物)還是有很大不同。這種情況使得當事人舉證來明確相關民事習慣的具體內容是可取的，一旦一方當事人舉證證明相應民事習慣的存在而另一方當事人沒有反對，那么法官就可以認可這一民事習慣在本案中的適用。“由主張民事習慣存在的當事人負舉證責任，主要是因為民事習慣在某種意義上而言是一種客觀存在的事實，是一定地域內的共識和行動準則，而作出行動的主體最清楚自己的行動準則是什么。相反，作為爭議解決的事后救濟機制，裁判者往往并不清楚民事習慣是否存在、具體內容為何，尤其不容易了解當事人是否依據該民事習慣進行了某項法律行為。”對于風俗習慣，法官依據職權主動查明與當事人舉證可以并行不悖，因為風俗習慣往往帶有習慣法的性質，是外在于糾紛當事人和法官的既有社會事實；而對于商業習慣來說，糾紛當事人對彼此的行為模式都非常熟悉，能夠以更為便捷的方式提供相關證據，應當成為負有主要舉證責任的主體。與之對應，法官應當注意主動回應當事人關于適用習慣的觀點與證據。法官與當事人之間的交流應當是雙向的和持續的，其間的有效互動能夠對識別和認定民事習慣有著巨大的推動作用。例如，對民族習慣來說，“主張適用民族民事習慣的當事人負有證明習慣真實存在的責任，這里的證明義務主要指向民族民事習慣識別的外觀性標準。法院應告知當事人依民族民事習慣可直接或間接產生法律效力，促使當事人自行提出盡可能多的與本案審查具有關聯性的證據，以善盡證明義務。”從在個案中實現“案結事了”的目標來說，只要糾紛當事人認可相應習慣的存在和發揮作用，法官就應當尊重當事人的既有選擇，并將習慣作為說理依據。

最后，法官應當充分利用法律統一適用機制在類案中實現習慣的規范適用。裁判文書圍繞著民事習慣的說理，不僅能夠在個案中推動“案結事了”，還可以實現擴散效應，通過類案檢索機制被其他類案所參考，實現法律的統一適用。在更廣的視野中，類案檢索機制屬于法律統一適用機制的重要內容，后者還包括司法解釋和案例指導。《最高人民法院關于完善統一法律適用標準工作機制的意見》(法發〔2020〕35號)對此有著全面規定。具體到民事習慣的適用來說，最高人民法院可以出臺相應的司法解釋，對于識別、認定和依據民事習慣的具體流程、方法和標準進行規定或者指導。各高級人民法院還可以在本地區內收集整理各類民事習慣并匯編成冊，為法官適用習慣提供依據。例如，對民族習慣，“各民族傳統習俗也需要有一個收集整理、規范表述的過程，也需要投入更多的物力、財力、以各種各樣的形式開展各民族傳統習俗調研活動，把數量多、內容鄉土化的民族傳統習俗，進行篩選，識別良莠，去粗取精，將‘惡俗’予以剔除，挑出符合社會主義法治理念的能運用到審判實踐的‘善良風俗’進行加工整理，形成一種裁判規范意見，使辦案法官在處理案件時能夠做到心中有數，從而找到法律與民族習慣、傳統道德的最佳結合點，更好的服務民眾生活。”

另外，作為另一種統一法律適用的重要方式，案例指導也能夠在規范民事習慣的適用中發揮重要作用。在《民法總則》第10條實施的時候，就有觀點認為：“我國同一些域外立法例一樣，也存在習慣法空洞化的現象。在這一背景下，《民法總則》第 10 條規范效力的發揮，有賴于合理界定習慣法的含義，妥適建構習慣法的發現、確認甚至發展途徑。……就習慣法而言，其判斷的關鍵在于私主體法的確信，而通過指導案例制度發現、確認、發展習慣法，避免《民法總則》第 10 條流為具文，客觀上也可以提高指導案例的規范效力。”這一觀點背后的深層原因在于“習慣作為內生于人類社會的自控型秩序，內容合理且被社會成員普遍認可，成為裁判中可供論證的實質理由。習慣在當代社會多經由判例而呈現。”可以說，司法解釋和案例指導可以實現互補，分別從抽象規定和具體案件這兩個方面為法官適用民事習慣提供有效的依據，同時也能夠減少民事習慣適用中的恣意，還能夠直接進入裁判文書中推動圍繞民事習慣適用的細致說理。

代結語：民事習慣背后的法外力量

《民法典》正式生效之后，重點問題是司法適用。“《民法典》不應當僅僅定位為權利宣言，因為權利宣言需要借助其他法律來貫徹實施，而我國《民法典》本身就是具體實施性質的法律，它通過具體的規范來貫徹憲法、貫徹中央精神、貫徹國家治理的重要決策，它是由一個個實實在在的行為規范所構成的法律。這就是民法的實踐性特征。”司法適用是民法典貫徹實施中的關鍵環節之一，同樣適用于作為法源的民事習慣。“在法源地位得到確立的大背景下，民事習慣的關注重點已經從立法轉移到司法，哪些習慣能夠進入實踐取決于法官的自由裁量，這就要求對民事習慣的處理必須以社會生活和事實為基礎，在總結已有經驗的基礎之上不斷探索，以開放和包容的態度去處理案件中涉及的習慣，不能過于簡單和極端。”

盡管民事習慣存在于《民法典》生效之前并繼續影響著司法裁判，但是，民法典時代的民事習慣在司法適用方面逐漸呈現出與以往不同的特點，法官對其處理也應當更加細致完善。從更深層次而言，對民事習慣的尊重就是對法律之外既有社會規則的尊重，是對人民群眾自然選擇的尊重。“從歷史發展的角度看，私主體間的交往秩序、生活觀念以及交易秩序的最終推動者和確立者永遠都是民眾本身。不管是從司法角度還是為未來立法和修法貢獻素材的角度看，都應當正視這種法律發展的自發秩序，并妥善定位‘習慣’或‘商業慣例’在法源體系中的地位。”法條有限，案件無窮。因此，法律的直接規定在調整范圍上總是力有不逮，司法需要面對無限豐富的社會糾紛矛盾，法官訴諸法外因素幾乎是不可避免的，而民事習慣就是可資參考的重要因素。隨著社會轉型逐步深入、家庭及親屬的關系不斷變化以及經濟交往日益復雜多樣，將會有越來越多的民事習慣參與到司法審判之中。無論是將民事習慣納入實體結果的考量，還是融入裁判文書的撰寫；無論是基于當下個案的糾紛解決，還是基于將來類案的規則指引，都需要司法者認真對待。