表見代理構成要件的再思考：兼顧交易安全和意思自治的平衡視角

徐海燕

(對外經濟貿易大學 法學院,北京 100029)

引言

由被代理人、代理人和相對人組成的代理關系每天都在支撐著海量的高頻交易，是市場配置資源的無形之手。但屢禁不絕的表見代理和狹義無權代理行為(統稱“無權代理”)既損害了被代理人和相對人的利益，破壞了代理關系的穩定性，也威脅著交易安全。從內部關系看，被代理人實際上并未授予行為人充分的代理權與相對人開展交易。但就外部關系而言，處于信息占有不對稱地位的善意相對人在客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權，從而與其實施法律行為。若交易結果皆大歡喜，則被代理人會自愿承認或追認代理行為和交易行為的法律拘束力，也就不會出現狹義無權代理和表見代理之爭。但若無權代理行為無法實現各方當事人的互利共贏，則無權代理風險就會演變為表見代理之爭。若被代理人對交易結果不滿意，就沒有動力追認無權代理、并將其轉化為有權代理。趨利避害的人性弱點決定了，在無權代理是否構成表見代理時，被代理人天然地會千方百計否定表見代理的構成要件。

為維護交易安全、保護善意相對人的合理信賴、降低制度性交易成本，我國《合同法》和《民法典》都例外確認了表見代理規則，要求無權代理的法律行為的法律效果直接由被代理人承擔。可見，表見代理制度是對被代理人意思自治原則的例外限制，也是對善意相對人意思自治的適度尊重。當然，由于表見代理有利于保護相對人利益，因此相對人會竭力將無權代理行為視為表見代理，而被代理人則會竭力將表見代理定性為狹義無權代理。

由于表見代理僅是無權代理范疇中的特殊類型、表見代理制度是對無權代理制度增設的非常態例外規則，裁判者當然應審慎認定表見代理的構成要件。但問題在于，無論是客觀上行為人外示于人的代理權外觀表象，還是主觀上相對人對代理權外觀深信不疑的善意且無過失，都離不開裁判者對表見代理交易模式和個案事實的主觀判斷(如證據鏈的充分性及理性相對人標準的解釋和適用)，也離不開裁判者對相對人、行為人和被代理人之間三角利益關系的權衡和自由裁量。

若裁判者擴大表見代理適用范圍，雖然有助于保護善意相對人合理信賴，但會增加被代理人經營風險，甚至會助長相對人和行為人內外勾結、惡意掏空被代理人資產的道德風險。若裁判者縮小表見代理的適用范圍，雖然有助于保護被代理人利益，但會削弱相對人的信賴保護力度、侵蝕被代理人商譽，甚至會導致交易機會嚴重萎縮。因此，最理想的裁判思維是采取不偏不倚、中規中矩的中庸之道。但由于代理人、被代理人和相對人之間的利益沖突和激烈對抗，表見代理糾紛很難通過調解方式結案。而裁判者自由心證和自由裁量權的運用或濫用又必然導致同案不同判的現象。

因此，深入研究表見代理構成要件中的重大爭議問題有助于精準識別表見代理，妥善處理三角權利義務關系，公平分配表見代理情形下的責任與風險，預防表見代理制度適用的擴大化和僵尸化等極端傾向，遏制無權代理風險蔓延。

一、表見代理構成要件的共性與個性

(一)表見代理的不同形態與立法例

作為法律在無權代理范疇中創設的特例情形，表見代理特指被代理人雖未向無權代理人授予代理權，但若客觀上存在代理權授予的外觀表象事實、并致使外部善意相對人因信賴無權代理人有代理權而與其實施法律行為，法律使之發生與有權代理相同法律效果的制度。

表見代理可區分為授權表示型、權限逾越型和權限延續型。在第一種類型，被代理人明確表示以代理權授予某行為人，或明知某行為人表示為其代理人卻未明確作出反對表示。在第二種類型，被代理人已限制行為人代理權、但相對人非因過失而不知。在第三種類型，代理權被撤回或消滅后，代理人仍然實施代理行為、但第三人非因過失而不知。”

《德國民法典》未采用“表見代理”概念，但第170條至172條規定了被德國學者認為是表見代理的三種形態：代理權消滅后的表見代理；被代理人以明示方法通知第三人代理人享有代理權的表見代理；被代理人將授權委托書交給代理人，代理人又向第三人出示委托書時的表見代理。德國法院還針對被代理人的主觀心態，確立了容忍代理權與表象代理權的法理。若被代理人明知且容忍代理人以其名義重復實施法律行為、而不主動干涉和阻止，便會產生容忍代理權。被代理人雖不知代理人前述行為，若盡相當注意，就可知道并會阻止，則會產生表象代理權。表象代理不適用于民事代理，專門適用于商事代理。《日本民法典》第109條、第110條和第112條及我國臺灣地區“民法”第169條和第107條均步《德國民法典》后塵。

英美法系中的表見代理(aparent agency)也稱不容否認代理(agency by estopoel)或禁反言代理，是不容否認理論在代理法領域的延伸。如果一方當事人的言論或行為表明或者使得善意第三人理解為與其締結法律關系的行為人是代理人，對信賴該代理關系的善意第三人而言，推定的被代理人不得否認其與善意第三人之間的代理關系，即使客觀上不存在代理權授予事實亦然。可見兩大法系的代理有同有異，但在平衡交易安全和意思自治時殊途同歸。

(二)我國表見代理立法例的演變

1986年《民法通則》第66條第1款第3句蘊含著表見代理制度萌芽：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。學者對此仁智互見。甲說認為，若被代理人知道他人以本人名義實施法律行為，既不做出承認意思表示，也不予否認，應構成表見代理。乙說認為，該條規定構成容忍代理，但不同于表見代理。丙說認為，被代理人不作為應視為對無權代理行為的默示追認，因而屬于有權代理。以上三說皆能自成其理。

1999年《合同法》第49條明確規定表見代理制度：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”這是對《民法通則》的繼承和發展。但從立法體例來看，《合同法》規定的表見代理制度僅適用于合同行為，而很難適用于其他民事法律行為(如單方或多方行為)。《民法典》第172條繼承并發展了表見代理制度：一是將“以被代理人名義訂立合同”改為“實施代理行為”，進而將代理實施的行為由合同行為拓展為各種民事法律行為。這就擴大了代理行為外延和表見代理適用范圍；二是順乎隱名代理和被代理人身份不公開代理的實踐，不再苛求“以被代理人名義”。

(三)表見代理的五大構成要件

為統一裁判思維，2009年最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條規定：“表見代理的構成不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。該意見已成司法通說。

結合民事立法和裁判實踐，筆者認為，表見代理構成須同時滿足五項要件：首先，行為人在實施代理行為時缺乏必要代理權；否則會構成有權代理。其二，行為人在客觀上存在被授予代理權、擁有代理權的四種外觀表象情形之一：(1)被代理人雖曾以語言或行為明示或默示地表示將代理權授予行為人，但嗣后并未授其代理權；(2)被代理人在明知行為人自稱為其代理人后未及時作否認或澄清表示。前兩種情形均屬授權表示型表象；(3)代理權被撤回或消滅后，代理人繼續實施代理行為，但相對人非因過失而不知。此即權限延續型表象；(4)代理人雖有代理權，但代理行為超越代理權限，相對人對此非因過失而不知。此即權限逾越型表象。其三，相對人須善意且無過失地信賴行為人具有代理權，而不知其缺乏實施代理行為所需的代理權。倘若客觀上存在的行為人被授予代理權的外表或假象已引起或應引起相對人的懷疑甚至識破，則會構成狹義無權代理。第四，相對人基于主觀上的善意信賴而與行為人實施民事法律行為。第五，相對人善意信賴行為人代理權外觀與被代理人創設代理權外觀的行為(作為或不作為)存在直接因果關系。對此，暫容后述。

(四)被代理人過錯是否民事代理和商事代理構成要件的本質區別

表見代理的以上五大構成要件缺一不可，完全適用于商事代理。有學者認為，“風險歸責原則的適用應限于商事代理。商事領域的風險歸責以及外觀主義的運用是對商人的加重責任。在民事領域，僅在被代理人有過錯時，才可由其承擔法律上的不利，‘過錯原則’應屬妥當。”按照這一觀點，若將其納入商事關系范疇，應適用風險歸責原則；否則，若將其納入民事關系范疇，則應適用過錯原則。這種觀點基于民事關系與商事關系的區分，將表見代理討論引向深入值得肯定。

值得商榷的是，民事代理和商事代理的區別是否集中體現在被代理人過錯？民事表見代理是否就應苛求被代理人過錯？筆者認為，與普通表見代理相比，商事代理既有基于普通民事活動的一般性，也有基于商主體和商業模式的特殊性。但總體而言，共性大于個性。就主觀要件而言，無論民事代理，還是商事代理，表見代理僅需要相對人的主觀善意，而不苛求被代理人的主觀過錯。在通常情況下，只要表見代理中的相對人善意信賴行為人代理權外觀與被代理人創設代理權外觀的行為(作為或不作為)存在直接因果關系，就足以預防表見代理制度濫用給被代理人造成的不公平傷害。因此，被代理人過錯不是民事代理和商事代理構成要件的本質區別。

(五)信息占有狀況與舉證責任成正比的證據定律在表見代理中的特定功能

運用民事關系和商事關系的二分法無法窮盡現實中的復雜契約關系。由于商事契約和民事契約兩分法的局限性，有學者主張將契約一分為三的三分法：一類是商事主體之間的契約關系(B2B)；一類是商事主體和民事主體(消費者)之間的契約關系(B2C)；一類是民事主體之間的契約關系(C2C)。契約精神對不同契約主體有不同的實體法與程序法層面的裁判要求。就信息對稱、博弈地位對等的第一類契約而言，應充分尊重契約自由，促成商事交易，維護交易安全。就信息不對稱的第二類契約而言，應充分尊重契約正義，經由對消費者的適度傾斜，實現消費者與商家的實質平等地位。就勢均力敵的第三類契約而言，既要更多關注契約自由與契約正義，且應更多探求與尊重締約雙方的內心真意，滋養公序良俗，尊重民事習慣。

筆者認為，無論是兩分法中的商事契約和民事契約，還是三分法中的商事契約、消費契約和民事契約，都應堅持表見代理的五大構成要件。在實踐中，消費者在與經營者的契約關系中處于信息占有劣勢地位，而經營者處于信息占有優勢地位、因此經營者具備有效預防、控制和減少代理權外觀風險外溢的人力資源和專業能力。信息占有不對稱是認定作為相對人的消費者(包括金融消費者)是否滿足善意要件的關鍵酌定因素，也是適度降低消費者自證善意的舉證責任的正當性依據，但不是在民事和商事的不同表見代理場合增刪被代理人過錯要件的理由。推而廣之，若在商事主體之間的契約關系和民事主體之間的契約關系中也存在信息不對稱，裁判者也應采取舉證責任與信息占有狀況成正比的裁判理念，適度降低相對人的舉證責任。因此結論是，信息占有不對稱并不成為在民事表見代理中增加被代理人過錯要件、或在商事表見代理中刪除被代理人過錯要件的理由。

(六)銀行被代理人在表見代理認定中的特殊性

近年來，銀行員工私售理財產品的事件經常發生。與普通企業相比，銀行被代理人的特殊性體現在兩個方面：一是市場準入的特殊門檻、金融監管的嚴格性、業務經營的專業性和內部治理的規范性；二是相對人的多元性。

基于第一特性，銀行對其職員代理權的授予、變更、終止和監督應遵循嚴格的法律規范和銀行內控規則，在制度源頭上減少銀行職員無權代理的風險概率。在判斷表見代理構成時應根據權利與義務成正比，能力與責任相匹配的原則，盡量采取相對人友好型的裁判理念，不應將銀行內控失靈導致的表見代理風險轉嫁給相對人。既然銀行是高度專業、高度嚴格自律和高度行政監管的模范商事法人，裁判者就應在表見代理糾紛案件中強化銀行被代理人的民事責任，使得銀行及時堵塞滋生表見代理風險的制度漏洞，預防銀行選擇性地接受對自己有利的表見代理行為和交易結果，而拒絕承受對自己不利的表見代理效果。易言之，與普通企業等其他被代理人相比，銀行被代理人應承擔更高程度的表見代理風控義務。作為組織體的銀行在經營管理中即使存在內控缺陷，銀行也有義務和能力控制內部風險外溢，并對其未加控制的風險承擔責任。

基于第二特性，在涉及表見代理的糾紛案件中要斟酌相對人身份之不同而確定相對人是否善意且無過失地信賴銀行職員具有代理權。基于相對人的不同身份，銀行契約可梳理為兩類：一類是銀行與商事主體(包括金融機構)之間的契約關系；一類是銀行與金融消費者之間的契約關系。在金融消費者與銀行間的契約關系中，金融消費者通常處于信息占有的弱勢地位，而銀行處于信息占有優勢地位，天然具備有效預防、控制和減少代理權外觀風險外溢的資源和能力。因此，在判斷金融消費者對銀行員工的代理權外觀產生善意信賴時應采取金融消費者友好型的理念。例如，在銀行員工私售理財產品的場合，裁判者在確定金融消費者是否對銀行員工私售理財產品具有代理權的外觀產生善意信賴時，就應適度降低相對人自證善意的舉證負擔。若善意相對人是商事主體，則應適度強化其謹慎注意義務和盡職調查責任。當然，基于實質平等原則，若相對人是缺乏金融專業知識的個體戶、小微企業或農民，裁判者也應參酌適用金融消費者友好型保護政策。

二、代理權外觀表象要素的多元化及其精準識別

(一)司法解釋探索的局限性

代理人基于被代理人授予的代理權和相對人實施法律行為，會構成有權代理。當代理人基于被代理人以信息披露等公開方式授予的代理權而實施代理行為時，代理權的內容與外觀高度統一。只有當代理權的內容與外觀存在分離或沖突時，才有可能構成表見代理。表見代理是內部關系中缺乏代理權授予事實和外部關系中存在代理權外觀的矛盾統一體。因此，《合同法》第49條和《民法典》第172條規定表見代理的前提是“相對人有理由相信行為人有代理權”。至于采取何種標準判斷相對人有理由相信的代理權外觀表象要素，立法者語焉不詳。

為明確代理權外觀表象要素，最高人民法院曾在《合同法司法解釋(二)》征求意見稿第19條列舉了相對人有理由相信行為人有代理權的五種情形：被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認的；被代理人高管從事與其職責相關的民事活動的；行為人持有被代理人法定代表人或單位負責人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的；被代理人授權范圍不明的; 代理權被終止或被限制，但被代理人未及時通知相對人的。

這種列舉法看似詳細合理，但并不周延，仍會導致不確定性。例如，在實踐中與相對人開展交易的主體并不限于總經理和公司高管，更包括大量的中層管理人員和普通員工。又如，有些公司故意刻制兩套以上公章，有的代理人甚至隱瞞被代理人而私刻公章。代理人在訂立合同時惡意加蓋未備案的公章或假公章，成訟后又以合同加蓋假公章為由主張否定合同效力。這種惡意規避代理制度和合同義務的伎倆并不鮮見。

鑒于代理權外觀難以認定，2009年最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條要求法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務。該條試圖通過列舉更多交易細節，幫助裁判者認定代理權的權利外觀，但締約時間、簽字人和印章真偽并未囊括代理權外觀的全部。而且，該條款更多著眼于普通的貨物買賣合同、租賃合同、借款合同和建筑施工合同，而對金融和服務貿易領域內的表見代理特殊性未予充分關注。因此有必要追根溯源，探究代理權外觀事實的本質特征。

(二)代理權外觀表象事實的本質特征

無權代理行為拘束被代理人的法理根據在于，相對人對被代理人行為(積極作為和消極不作為)創設的代理權外觀事實產生了合理信賴。因此，代理權外觀事實是表見代理的核心構成要件，也是表見代理得以成立的客觀基礎和前提。代理權外觀通常具備以下特征：

首先，代理權外觀事實具有真實性、客觀性、可識別性和可理解性。代理權外觀是表征代理權的客觀、可見的事實，而非相對人純粹的主觀臆斷或內心揣測，因而必須通過特定載體呈現出來。代理權外觀雖與代理權的真實狀態不符，但表彰權利外觀假象的載體必須客觀真實。例如，銀行員工出示給相對人的授權委托書、銀行印制的宣傳手冊、銀行的陳述或聲明、銀行營業場所、銀行職員的統一著裝和佩戴的標牌工號等。

其二，代理權外觀事實具有持續性或穩定性。若代理權外觀時隱時現、斷斷續續、前后矛盾，則應觸發相對人的合理懷疑而非合理信賴。代理權外觀事實的持續性或穩定性只要維持到法律行為實施(締約)之時即可，無需維持到履約階段。

其三，代理權外觀事實與無權代理的法律行為具有關聯性。由于代理的法律行為是特定的，表見代理中的代理權外觀事實只能對應著相對人意欲和被代理人締結的特定法律行為和法律關系。即使代理權外觀客觀真實、明確具體，但若缺乏這種對應性，也無法構成表見代理中的代理權外觀。

最后，基于公序良俗，代理權外觀事實必須具有合法性。無權代理過程中出現的違法事實(如盜竊或偽造公章、偽造或變造授權委托書和介紹信等)不能構成代理權外觀事實。有判例認為，如果利用私刻、偽造他人的印章多次簽約，就構成代理權外觀，因而構成表見代理。此說值得商榷。盜竊或偽造的公章不產生表見代理效力不僅源于行為的違法性，更緣于盜竊或偽造的公章等并不具有被代理人訂立合同的效果意思和表示行為。

(三)代理權外觀表象的多元化

首先，被代理人的行為會創設代理權外觀。基于誠信原則和思維慣性，相對人往往會善意信賴被代理人面向特定或不特定相對人所作的、對行為人授予代理權的陳述或通知。例如，某銀行董事長(法定代表人)在盡職調查和初次談判階段通知相對人，將安排副行長甲代表該行跟進簽約，即使嗣后未向甲授予代理權，該通知也會構成相對人和甲簽約時可資信賴的代理權外觀。被代理人的積極作為(陳述或通知)和消極不作為都會構成代理權外觀。若被代理人在知道行為人從事無權代理行為時不予否認或制止，或者在代理權終止后未及時收回代理權授予文件 ，都會構成代理權外觀。

其二，被代理人的印信資料會創設代理權外觀。由被代理人信用背書的代理權外觀信息較為常見。無權代理人攜帶公司印章(如公章和合同專用章)和法定代表人個人名章，出具加蓋公司印章或簽字的空白合同書、授權內容和期限語焉不詳的證明信或介紹信，雖非明確具體的授權委托文件，也會被善意相對人視為代理權外觀。行為人在與相對人締約過程中使用帶有公司抬頭的信紙信封、帶有公司名稱和logo的官網和社交媒體賬戶(包括官方微博和微信公眾號)、使用公司專用的對外交易電子郵箱收發郵件、穿戴有公司獨特標志的工服等也會構成代理權外觀。若證明信或介紹信載有代理權授予的明確具體內容，其效力與授權委托書無異。

其三，相對人和被代理人授權的代理人的過往交易習慣會創設代理權外觀。作為代理權外觀的交易習慣主要指行為人在實施無權代理行為前的過往交易中具有代理權，多次從事正常的有權代理行為。例如，銀行員工多次向相對人銷售本行或他行理財產品，或一直為儲戶辦理存款業務。交易習慣的構成須滿足一定門檻。有學者指出，“合同以相對性為原則，不得輕言外觀主義。構成形成合同的意思表示的外觀，不得是相同當事人之間為首次交易采用的表征，必須是其于數次交易中采用的表征方可構成外觀，才可能使交易相對人對該外觀有理由地產生信賴，進而按照被交易相對人信賴的外觀所表征的意思表示賦予法律效果。”筆者認為，構成交易慣例的交易頻次以三次起算為宜。若相對人和被代理人授權的代理人曾連續成功完成三次以上相同或類似的交易活動、且被代理人自愿承受交易結果，相對人通常會形成代理人具備代理權的思維記憶和善意信賴，并期待其在下次交易中仍有代理權。若被代理人未通知相對人撤銷或終止對行為人授予的代理權，或者缺乏導致相對人懷疑行為人代理權外觀的相反顛覆性證據，則相對人和行為人的交易慣例亦可構成代理權外觀。

其四，營業時間內的經營場所會創設代理權外觀。被代理人的合法經營場所是登記在冊的公示信息，公眾皆可查詢。例如，依《商業銀行法》第11條、第12條、第19條和第20條，商業銀行及其分支機構之設立既要具備一系列審慎性條件(如符合要求的營業場所、安全防范措施和與業務有關的其他設施)，也要經銀行業監管機構審批。銀行自身的合規體系和外部監管公信的加持，都會使得銀行經營場所本身創設置身于內的行為人的代理權外觀。若相對人在營業時間內與銀行特定經營場所內的員工實施法律行為，普通相對人通常會相信銀行員工已獲銀行授權。若行為人在銀行柜臺為儲戶辦理了利率較高的定期存單，即使行為人是尚未獲得銀行授權的實習生，也會構成表見代理。因此，銀行特定經營場所本身就是代理權外觀。若無權代理行為發生于非經營場所(如客戶家中)，裁判者就不應認定表見代理。

其五，行為人與被代理人的特定關系(特定身份)會創設代理權外觀。在民事關系中，夫妻關系和合伙關系等特定法律關系會創設代理權外觀。作為一般原則，普通合伙人之間互為代理人。即使合伙協議排除和限制了此種代理權，但若此種排除和限制未通知相對人，合伙關系本身仍會構成代理權外觀。在商事關系中，公司與其代理人間的關系主要體現為法定代表人、董事長、總經理、董事、監事、高管和雇員被公司賦予的特定崗位、職務和身份等符號。根據法國民法，若表見代理人以其在公司中擔任的職務開展交易或曾長期以公司代理人身份與第三人開展交易，若相對人信賴合理，可以成立表見代理。在實踐中，行為人通常會向相對人遞交公司統一印制的名片，上面載有行為人的職務和崗位，公司的logo、住所、官網、官方微博、微信公眾號、工作電話和工作郵箱等。若向客戶遞交名片的行為人是正在銀行內值班的行長、副行長、行長助理，客戶就很容易將其理解為銀行代理人，而不向其索要授權委托書。在銀行與客戶的交易中，特定職務關系的存在本身即可表明被代理人的可歸責性。在銀行員工私售理財產品的表見代理案件中，行為人一般是銀行工作人員包括銀行理財經理或高管。若銀行員工逾越銀行內部合規體系、為追逐私利而以銀行名義與相對人實施法律行為，就會向相對人釋放行為人具有代理權外觀的信號。

其六，代理權外觀表象的疊加效應會創設代理權外觀。在表見代理實踐中，代理權的外觀表象要素往往不是單一、孤立的，而是經常存在多個外觀表象要素的交織，有時能形成代理權外觀的閉環證據鏈。“一加一大于二”的代理權外觀疊加效應有助于強化相對人對代理權外觀表象的內心確認。倘若銀行高管在銀行交易場所和營業時間向相對人提供了銀行統一制作的名片，且使用了該行統一印制并加蓋公章的格式合同文本，就屬于代理權外觀表象要素的疊加，有助于強化相對人的善意信賴。

(四)法律和章程對代理權外觀的合理限縮

為保護被代理人公司及其投資者和利益相關者，公司法和公司章程對代理權濫用的限制會提高交易相對人的審慎注意義務，縮減代理權外觀范圍。基于公司自治原則，登記在冊的公司章程也可自我設計遏制無權代理和表見代理風險的自治規則。相對人可前往登記機關查詢章程，也可主動索要被代理人章程，因此章程條款會限制代理權外觀范圍。

為健全內部合規體系、制衡法定代表人代表權、保護中小股東權益、培育理性審慎債權人，2005年《公司法》導入公司擔保民主決議制度。該法第16條要求公司對外提供擔保時依章程規定由董事會或股東會作出決議；主債務人為股東或實控人的，須經股東會決議。第104條要求股份公司董事會對特定門檻以上的對外擔保召集股東會進行表決。第121條要求上市公司股東會就一年內擔保金額超過公司資產總額30%的擔保作出決議，并由參會股東所持表決權2/3以上通過。第148條第1款第3項禁止董事高管違反章程規定，未經股東會或董事會同意以公司財產對外提供擔保。

舉輕以明重。與表見代理制度相比，表見代表制度更強調相對人保護。其背后的理念是法定代表人具有法定性和唯一性，因而比代理人位高權重。既然《公司法》的上述四項條款要求相對人與法定代表人締約時要關注股東會決議或董事會決議，相對人與代理權限低于法定代表人代表權的代理人締約時更應關注上述條款，并索要相應的公司決議。因此，法律為相對人設定的謹慎注意義務會自動排除某些代理權外觀的表象要素，相對人必須就其善意信賴的代理權外觀承擔更大的舉證責任。

(五)代理權外觀表象要素的證據類型

行為人代理權外觀表象事實的類型及其傳遞的代理權外觀信息的確定性會影響善意相對人的合理信賴程度，攸關相對人的警覺度和自我保護措施的選擇，也會影響裁判者對相對人信賴合理性的判斷。由于代理權外觀表象要素是多元化的，相對人要在訴訟中主張其善意信賴的代理權外觀的存在，也往往需要借助多元化證據(當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見和勘驗筆錄)。

有學者將代理權表征力按由強到弱分為三類：授權行為本身強度最高；與授權行為直接相關的事實次之；與授權行為間接相關的事實再次之。將代理權外觀的證據分為直接證據和間接證據具有實益。若無相反證據推翻，相對人可憑直接證據推斷出授權行為存在及代理權發生的事實，盡管授權行為并未發生、行為人也缺乏代理權。表見代理中的相對人很少取得行為人具有代理權的直接證據；否則，爭議中的表見代理就會納入有權代理范疇。因此，表見代理中的相對人的直接證據主要指向代理權外觀自身，而非代理權自身。若代理權外觀體現為間接證據，相對人必須確信諸多間接證據能夠形成環環相扣、滴水不漏的證據鏈。實踐中的表見代理權限主要體現為間接證據。

三、相對人合理信賴代理權外觀時善意無過失的衡量標準

(一)“善意”與“無過失”的概念厘清

代理權外觀本身并不當然意味著相對人“有理由相信”代理權外觀。“有理由相信”一般被解釋為相對人“善意無過失”。相對人善意且無過失是表見代理的必要構成要件；若相對人存在過失，則無權享受表見代理制度保護。“善意”特指相對人由于不知道或不了解行為人缺乏代理權的實情，而對代理權的真實狀態發生了認識錯誤。因此，“善意”是符合法律規定并使利害關系人得以規避嚴格法律規則的認知狀態或意志狀態。“無過失”指，相對人對行為人擁有代理權的信賴具有合理性，不存在過失。換言之，相對人必須信賴代理權外觀的事實表象，且在通常情況下盡到交易上應有的審慎和注意之后仍深信不疑。

傳統民法理論將過失分為重過失、具體輕過失與抽象輕過失。重過失指，行為人未盡一般人應盡的最起碼注意，而只要稍加注意，損害就不會發生。具體輕過失指，行為人未盡與處理自己事務同樣的注意。由于行為人的個體情況不同，過失認定標準也是具體的。抽象輕過失指，行為人未盡“善良家父”的注意，即具有一定知識、經驗且誠實、謹慎的人應有的注意。因具體輕過失屬主觀標準，我國通說將過失分為重大過失與一般過失( 抽象輕過失)。

依《民法總則》起草者的解釋，善意是指相對人不知道或不應知道行為人實際上沒有代理權；無過失是指相對人不知情非由其過失造成。遺憾的是，該解釋未能精準切割“善意”和“無過失”的邊界。因為，“善意”中的“不應當知道”本身已經意味著相對人的“無過失”。

在民法學界，善意與無過失的關系仍存在三說之爭。甲說區分善意和無過失，將善意理解為單純的事實上不知情，對過失另作判斷。乙說以善意吸收無過失，認為非因過失而不知方為善意。丙說以無過失吸收善意，認為判斷交易相對人是否善意，通常從相對人在交易中是否有過失的角度予以界定。若相對人不符合表見代理的“善意且無過失”的要求， 就可直接表達為“有過失”。相對人的善意與惡意之別本質上是有無過失的判斷。

筆者認為，以上三說僅是立足不同角度的評論而已，相互之間并無本質差異。若對“善意”采廣義說，則“善意”提法本身同時意味著不知情且無過失；若采取狹義說，則“善意”本身僅意味著不知情的客觀認知狀態，并不包含對不知情的主觀心態的診斷。若無相反說明，本文中的相對人“善意”是廣義的，意味著：相對人不知情且對不知無過失。易言之，相對人不知道、也沒有義務知道行為人缺乏充分的代理權。

(二)兼采主客觀標準的折中理性人標準

不同相對人的智商、情商、知識和經驗具有差異性。有些睿智的相對人雖能一眼識破代理權外觀表象、明知行為人缺乏代理權，仍故意與行為人實施對被代理人不利的法律行為。而有些缺乏經驗的相對人則無法識破表見代理權的外觀表象，無力洞悉行為人缺乏代理權的客觀事實，因而只能被動地與行為人實施法律行為。因此，采納何種標準判斷相對人的主觀善意和無過失，遂成為表見代理糾紛中的焦點事實問題。

相對人是否已履行合理審慎義務的衡量有主觀標準與客觀標準(理性人標準)之別。主觀標準強調特定相對人是否恪盡其實際擁有的謹慎、注意、能力、知識和經驗。注意能力越強，注意義務的行為標準越高；反之亦然。該標準考慮到不同相對人的注意能力差異(如民事主體和商事主體、限制行為能力人和完全民事行為能力人)，具有因人制宜的精準性和個性化。但缺點是袒護了生性魯莽輕率、大意粗心和缺乏責任心的相對人，無法倒逼相對人審慎勤勉地對行為人的代理權開展謹慎調查，并積極索要和認真核查證明代理人代理權所需的委托授權文件。

而客觀標準強調與相對人具有可比性的普通理性人在相同或類似情形下應盡的審慎和注意程度，反映了大多數交易伙伴的實際審慎水平。學界通常主張在判斷相對人信賴的合理性時采理性人標準，將理性人嵌入個案情境之中，以判斷其是否會對代理權外觀產生合理信賴，進而得出個案當事人之信賴是否合理的結論。理性人標準實系羅馬法中的“善良家父”標準在現代社會的新提法。理性人標準與個案中的相對人的特殊注意能力完全脫鉤，具有客觀中立性，會督促能力弱的相對人更加細心謹慎，或聘請專業輔助人(如商業律師)與行為人實施法律行為。但缺點是，加重了智慧平庸的相對人的注意義務，而且會放縱比普通相對人更聰明睿智的相對人。

由于前述主客觀標準均有美中不足之處，建議兼采二者之長，確立以理性人標準為主、主觀標準為輔的折中理性人標準：原則上以具有通常智商情商、知識經驗的普通理性相對人在相同或者近似場合所盡到的理性謹慎、注意勤勉、警覺和經驗作為衡量標準。相對人若能跨越該門檻，就應被認定為善意相對人。若有證據證明特定相對人的實際注意能力明顯高于普通理性人標準，則改采相對人的主觀標準。折中理性人標準有助于激活相對人的審慎勤勉和自我保護意識，懲戒相對人心安理得的疏忽懈怠行為和尋求規則套利的機會主義行為。

(三) 裁判者運用折中理性人標準時的自由心證

折中的理性人標準雖公平合理，但裁判者在具體個案中仍會面臨可訴性難題，因而在認定表見代理事實時離不開自由心證。

首先，理性人標準雖然是虛擬的，但并非不可知。裁判者要依誠實信用原則和公序良俗的法律和道德要求，提煉出絕大多數相對人的智商情商、知識經驗的公約數作為理性人標準。

其次，理性人雖是抽象的，但裁判者應盡力尋求與爭議個案中的相對人相匹配的、盡可能具體的理性人標準。銀行家、律師、會計師、資產評估師、保薦代表人、公證員和醫生作為專業人士在其熟悉的交易領域中所盡的注意義務程度相應更高，不能適用一般人的注意標準。例如，在銀行員工表見代理個案中，理性人標準必須細化為具體的銀行交易伙伴，然后將其代入爭議項下的交易場景，進而判斷相對人的合理信賴度、過失之有無和過失程度，最終確定表見代理的構成與否。理性民事主體和理性商事主體的標準不同。商人和金融消費者的注意能力和責任不同，金融消費者群體內部的注意能力和專業水準也大相徑庭。若相對人是長期與銀行開展業務的資深專業人員，裁判者就應適用理性的專業人士標準。在筆者檢索的金融機構表見代理案件中，大部分裁判文書把相對人視為投資者，認為投資者理應盡其所擁有的專業知識和謹慎，并以相對人未盡投資者應盡的核實義務為由否認表見代理。而在實踐中，購買理財產品的相對人大都是普通消費者。裁判者苛求其不但要竭盡所能核實交易中的每個細節、閱讀幾十頁格式合同文本，而且要深入考察核實銀行員工的代理權限并不現實，也不符合交易習慣。筆者建議將銀行理財產品的相對人理解為普通理性的金融消費者群體。裁判者在判斷相對人是否已盡核實義務時，不應對金融消費者過于苛責，而應適度放寬善意認定標準。對于行為人曾多次與其進行相關交易的情形，更應認定金融消費者的善意無過失狀態。

其三，在認定相對人的善意和無過失證據時，裁判者應慎用自由心證權。裁判者應“結合個人生活經驗，綜合考慮相對人合理信賴的關鍵因素，包括但不限于交易慣例、代理權表象形式、交易地點、交易性質、交易金額、行為人知識、行為能力和品質、行為所用語言及文字確定性等”來判斷相對人是否善意，法國法不僅關注相對人對代理權外觀和客觀情況是否有調查核實義務，而且關注是否存在免除善意相對人核實義務的特定客觀環境。這對我國有啟發意義。最高法院在邯煌公司、杭州銀行北京分行票據損害責任糾紛再審案中強調了票據貼現申請人對合規操作銀行業務的注意義務。本案中的相對人不是民事主體，而是商主體，因而注意義務重于民事主體(包括金融消費者)。

其四，若相對人未能克盡理性人標準，則存在過失，不構成表見代理。相對人即使克盡理性人標準，但若未盡其作為專業理性人本應具備的更高程度的注意義務，仍存在過失，不構成表見代理。若竭盡折中理性人標準、仍無法發現相對人在核查行為人代理權有效性與合法性方面存在的過失，則相對人主張表見代理之訴請應予保護。

(四)相對人主張善意時的舉證責任分配

有學者提出，無權代理制度中相對人的善意屬于推定善意。只要被代理人不能證明相對人在訂立合同之時知道“代理人”無代理權，相對人即為善意。也有學者介紹，法國法中的善意通常指推定善意。除非有相反證據推翻，即可認定相對人善意。依推定說，被代理人欲推翻表見代理的適用，必須舉證證明相對人明知或應知代理權缺乏的真相。換言之，除非被代理人有相反證據，即可認定相對人為善意。

此說值得商榷。相對人要主張表見代理保護，必須舉證證明自己對表見代理權外觀表象深信不疑，即相對人不知、也無義務知道行為人缺乏充分代理權，且對不知無過失。我國民事立法確立了表見代理情形下的被代理人友好型證據規則。《民法典》第172條和《合同法》第49條規定的表見代理制度均采取了“誰主張，誰舉證”的被代理人友好型政策。裁判者首先推定無權代理行為不能拘束被代理人(本人)，除非相對人能自證清白、舉證證明其有理由信賴代理權外觀。相對人有義務就其主張的善意相對人身份承擔以下舉證責任：一是行為人擁有代理權外觀表象；二是相對人已就代理權外觀的真實性與合法性盡到審慎核實義務，仍無法發現代理權瑕疵；三是與無權代理人簽約時無明知之惡意，亦無應知而不知之過失，因而有合理理由信賴無權代理人的表見代理權限。核心證據是相對人已對代理權外觀盡到審慎核查的注意義務。若相對人舉證不能，則表明其有惡意或過失，不能滿足表見代理合理信賴的構成要件。

相比之下，立法者設計了表見代表情形下的相對人友好型證據規則。《民法典》第504條(《合同法》第50條)確立了相對人善意推定、越權代表行為有效推定的規則，除非法人能舉證證明相對人在締約時明知或應知法定代表人越權簽約的事實。相對人善意推定的理念是，既然法定代表人是法人精挑細選的唯一法定對外代表機關，立法者有理由推定理性相對人有正當理由善意信賴表見代表的外觀法律事實。表見代表制度與表見代理制度均禮讓善意相對人，但禮讓程度不同。這種差異化政策在實體法規則與證據規則中均有體現。證據規則根植于信息資源配置的不均衡及法定代表人與代理人的不同角色。法定代表人是法定的、唯一的，而代理人通常是意定的、多元的。在通常情況下，高階位法定代表人的代表權限比低階位代理人的代理權限更容易創設善意相對人對法人意思表示的合理信賴。

(五)代理權外觀相關環境的精準類型化

代理權外觀表象離不開特定場景。相對人要主張自己無過失，必須證明自己已對構成代理權外觀及其相關交易背景進行了審慎調查。法國學者米歇爾·布杜將諸種客觀環境分為三類：應存疑并深入核實的環境、按慣例應核實的環境和豁免核實義務的環境。但客觀環境的類型化難以一概而論，只能在個案中綜合考量信息占有狀況、交易性質、代理權外觀表象的誤導性與漏洞等因素予以具體判斷。

倘若公司員工所持授權委托書有涂改、偽造和變造的蛛絲馬跡，代理行為可能會給被代理人或相對人造成重大損失，代理行為違反交易習慣和基本生活常識，相對人就應提高警惕并向被代理人核實代理權的真實性、合法性、關聯性和有效性。相對人若首次與陌生公司員工締結巨額合同，當然應直接向被代理人核實代理權；若長期與特定員工順利開展交易、代理權存續期間較長或行為人所處崗位具有代理權，則相對人的核實義務可予免除。

理性相對人既要關注行為人的代理權外觀表象，也要關注與行為人締結的交易結構和背景的正當性與合法性。最高法院在李子江與中國工商銀行白山分行金融借款合同糾紛申訴案中否定了表見代理，可見，無論是銀行向自然人借款(而非儲蓄)的反常做法、畸高的銀行借款利率(年利率30%)，抑或資金流向(銀行外第三人)，都是理性相對人注意的內容。但這三項內容雖不直接指向代理權外觀，但提高了相對人的審慎注意義務程度、降低了相對人善意信賴行為人代理權外觀的蓋然性。

(六)被代理人的質證權和反證權

基于“誰主張、誰舉證”的一般證據規則，相對人有義務就其主張的善意相對人身份承擔舉證責任。鑒于信息占有和風控能力的不均衡狀態，相對人雖無義務證明代理人和被代理人內部關系中的代理權授予事實，但有義務舉證證明自己善意信賴代理權外觀。

代理人和被代理人的法律地位和民事權利是平等的。由于表見代理制度旨在調和意思自治原則和保護外部交易安全之間的矛盾和沖突、僅提供例外保護善意相對人的法律規則，法律必須尊重和保護被代理人的質證權和舉證權。被代理人若想否定表見代理之法律后果，必須舉反證推翻原告相對人的善意相對人身份、證明相對人對代理權外觀的信賴存在惡意或重大過失，尤其是未履行對代理權的審慎核查義務。

四、被代理人的抗辯事由：無過錯原則，抑或已盡風控義務

表見代理旨在維護交易安全，保護相對人的信賴利益，由被代理人承擔代理行為有效的法律后果。由于表見代理的實質是分配交易風險，在表見代理案件中的被代理人通常會窮盡所有法律依據和法理資源，以擺脫表見代理責任。有些被代理人甚至辯稱自己無過錯、無咎可責且行為人缺乏代理權，以否定表見代理構成。因此，需要探討的問題是，被代理人過錯是否表見代理的必要構成要件？

(一)被代理人過錯(或可歸責性)要件之爭

贊成說認為，表見代理既要求相對人善意無過失，也要求被代理人對權利外觀的發生和存續存在過失。理由有四。首先，公平原則普適于所有民事法律行為。雖表見代理制度旨在維護交易安全和保護相對人合理信賴，但忽視被代理人行為可歸責性會損害被代理人利益，有違公平原則。其二，表見代理制度體現了被代理人意思自治和相對人善意信賴保護兩種不同價值目標的沖突和博弈。被代理人就其具有可歸責性的無權代理擔責，有利于平衡相對人和被代理人的利益關系。其三，被代理人過錯體現意思自治原則。若強制被代理人對其缺乏意思表示的行為擔責，顯然有悖意思自治原則。其四，盜用印章不構成表見代理，乃因被代理人非因自己意思而喪失對印章控制。同理，遺失物和盜贓物也不適用善意取得制度。

而反對說認為，表見代理的成立僅要求相對人善意無過失地信賴代理人享有代理權即可，至于被代理人主觀上有無過失在所不問。其理由有三：其一，表見代理旨在保護交易安全和善意第三人信賴利益。既然代理人作為擴張或補充私法自治之手足、延長被代理人意思表示之喉舌，法律本應尊重被代理人的意思和利益。但為緩和被代理人意思自治和外部交易安全之間的張力、兼顧被代理人微觀個體的靜態安全與宏觀整體的動態安全，有必要確立表見代理制度對純粹無權代理制度的例外制度突破。由于表見代理制度旨在保護相對人的合理信賴及維護交易安全，在無權代理行為已具備代理權外觀的前提下若再附加被代理人過錯要件，必然會削弱表見代理制度功能，導致相對人蒙受損失。其二，苛求相對人證明被代理人過錯難度較大，被代理人會千方百計予以否認，進而導致訴訟增加。其三，雖不強調被代理人過錯的特別要件，但代理權外觀表象的存在已意味著被代理人行為的可歸責性。

(二)否定被代理人過錯要件的立法和裁判立場

《合同法》第49條僅要求“相對人有理由相信行為人擁有代理權”，并未要求被代理人具有過錯或可歸責性。其背后的立法理念是，相對人之善意并當然意味著被代理人之惡意或過失。表見代理制度旨在維護交易安全，相對人只要證明自己和無權代理人訂立合同時無過失即可，至于被代理人對無權代理人訂立合同是否有過失，相對人有時難以證明，并不以此為構成要件。《民法典》第172條仍未提及被代理人過錯。其中的立法花絮是，《民法總則》第三次審議稿第176條曾以但書形式規定了被代理人可歸責性，但最終通過的《民法總則》刪除了該條款。這意味著立法者一以貫之地排除被代理人過錯要件。

在立法者引領下，絕大部分法院判例與之步調一致。如，最高法院在中國工商銀行澄邁支行、海南贛豐肥業有限公司金融借款合同糾紛二審判決中指出，“表見代理制度的法律意義在于保護善意第三人的信賴利益和民事交易的安全，法律強制被代理人承擔相應的法律后果。”也有少數判例以被代理人過錯為構成要件。例如，最高法院在楊武、中國工商銀行廣元市分行民間借貸糾紛再審案中指出：“表見代理是指被代理人因疏忽的表見行為引起了善意第三人對無權代理人有代理權的合理信賴”。該判例為表見代理構成要件注入了“被代理人疏忽”的主觀過錯因素。筆者主張排除被代理人過錯作為表見代理構成要件。

首先，意思自治和交易安全具有同等價值。兩種價值沒有高低貴賤之別，理應獲得法律的平等和均衡保護。裁判者不能厚此薄彼、以犧牲一方利益為代價而成全另一方利益。但表見代理制度的本質是對絕對意思自治原則的必要修正和適度突破，因而不能將表見代理討論拘泥于意思自治的狹隘視野。正因排除被代理人過錯要件旨在強調對相對人的合理信賴保護、而非闡釋被代理人的意思自治，德國學者拉倫茨指出，表見代理體現的信賴責任所涉問題已超出意思自治范疇。實際上，表見代理的五大構成要件已充分體現對被代理人和相對人的均衡保護，提取了意思自治原則和交易安全原則之間的最大公約數。

其次，強調被代理人過錯要件會導致表見代理制度的名存實亡。與其他民事制度相比，表見代理制度是遏制代理風險外溢、維護交易安全最有效的救濟制度。從抽象理論看，善意相對人面臨兩個救濟選項：表見代理制度和侵權責任制度。善意相對人若能舉證證明被代理人過錯誤導其信賴行為人具有代理權進而與之交易，也可對被代理人提起侵權賠償之訴。若善意相對人以表見代理為據主張權利，裁判者就不應援引一般侵權責任的構成要件苛責主張表見代理保護的善意相對人。

其三，實踐中的授權表見型、權限逾越型和權限延續型代理權外觀背后往往蘊含著被代理人過錯。被代理人過錯作為主觀思想狀態主要通過自身或相對人的客觀行為展示出來，而導致善意相對人合理信賴的行為人代理權外觀就是被代理人可歸責性的最佳證據。即使把可歸責性列為表見代理構成要件，善意相對人既然能證明存在其合理信賴的代理權外觀且與被代理人存在因果關系，也就不必另行重復舉證，以證明被代理人過錯。當然，被代理人若確無過錯，可在相對人擔責后依法向行為人追償。

其四，引入被代理人過錯要件會滋生案件裁判的不確定性。無論在表見代理糾紛案件，抑或在侵權責任案件中，不同裁判者對過錯及其相關證據的理解都會仁智互見。例如，河南省高院在廣發銀行鄭州商鼎支行、劉國民追償權糾紛案中認為，“劉國民的損失與王洪新作為廣發銀行負責人的特殊身份有關，也與廣發銀行制度不健全、用人失察，公章管理不善密不可分，廣發銀行應當承擔相應民事責任。但最高法院認為，“該認定缺乏相應事實及法律依據，且廣發銀行是否存在過錯，應否承擔過錯賠償責任需進一步審理查明。”同案不同判會破壞表見代理制度的可預見性和穩定性。而不附加被代理人過錯有助于促進同案同判，提高交易透明度，維護交易安全。

(三)作為表見代理構成要件的因果關系

表見代理中的相對人善意信賴行為人代理權外觀與被代理人的行為(作為或不作為)須有直接因果關系。主張被代理人過錯要件說，旨在免除被代理人的責任和風險。而因果關系作為表見代理構成要件，也旨在排除或減輕被代理人責任，二者異曲同工。若不考慮被代理人的主觀心態因素，因果關系本身足以彰顯被代理人的可責難性。

有學者主張借鑒法國表見代理理論，將被代理人與外觀事實間的關聯性內置于相對人的合理信賴因素，通過確認被代理人與代理權外觀之間的關聯性因素，以限制相對人合理信賴、降低表見代理制度濫用風險。誘因說認為，表見代理與善意取得的制度價值取向相同，善意取得的判斷標準也適用于表見代理，相對人信賴的權利外觀事實須由被代理人語言或行為導致，否則被代理人無須擔責。過錯說也強調因果關系的重要性：如果代理權外觀的產生與被代理人無關，被代理人就不應就無權代理行為擔責。為避免表見代理構成要件的疊床架屋、平衡代理人意思自治和相對人善意信賴保護的雙重價值目標，筆者建議將被代理人可歸責性由被代理人主觀過錯置換為因果關系，進而重塑表見代理構成要件體系。

(四)切斷因果關系的風險歸責抗辯

為適度排除被代理人的表見代理責任，在不考慮被代理人過錯的前提下，被代理人無咎可責的主要抗辯事由就是：相對人善意信賴的行為人代理權外觀與被代理人行為之間缺乏因果關系。而因果關系的判斷又離不開表見代理風險的劃分原則。德國學者卡納里斯首倡風險歸責原則。他認為，表見代理不以被代理人有過錯作為構成要件，只要代理權表象由其風險范圍內的因素造成即可，因此必須要分清被代理人和相對人的風險領域。要綜合考慮：在風險現實化之前，誰更可能控制該風險；在風險現實化之后誰更應承擔風險；誰開啟了風險；誰提升了風險；誰更有能力控制風險的發生和提升；誰更有能力轉嫁風險；誰因該風險而獲益。

鑒于被代理人是表見代理風險外溢的主要源頭，基于信息占有不對稱和風險控制能力之差異，在被代理人和相對人之間合理分配無權代理風險帶來的不利法律后果，具有公平性、正當性和可操作性。若創設代理權表象的風險源在被代理人的控制義務和控制能力的范圍之內，則表見代理成立，被代理人應承擔相應不利后果；反之，則否。因此，被代理人要主張基于因果關系的風險歸責抗辯，必須舉證證明以下事實：一是代理權外觀表象風險并非由被代理人制造或加劇；二是被代理人沒有能力和義務預見和控制代理權外觀表象風險的滋生和蔓延；三是被代理人未從代理權表象風險中受益；四是由相對人和行為人承擔風險后果更符合公平和誠信原則。

(五)假章抗辯

有些公司員工故意偽造和使用假公章、以公司名義與相對人締約，既能以假亂真，也能逃避公司用印監管。其所在公司在應訴時也往往試圖通過將該印章鑒定為假印章而擺脫表見代理風險。無權代理員工也深諳該策略，因而更肆無忌憚：若交易成功，各方皆大歡喜；若交易失敗，公司雇主可免責，偽造和使用印章之舉似乎不違反對公司的忠誠義務。

1998年最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第4條和第5條第1款嚴格區分業務介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書等代理權外觀證明的借用與盜用、偽造：前一場合構成表見代理，被代理人對善意相對人擔責；而后一情形構成狹義無權代理，被代理人不擔責。但該觀點在裁判實踐中有時會走向“看章不看人”的極端。

為正本清源，最高人民法院2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱“九民紀要”)指出，“被代理人以代理人事后已無代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。”因此，公司員工尤其是高管的身份和地位的公信力遠比公章重要。公司僅以其員工使用了假印鑒為由并不能阻止表見代理成立。

(六)系爭合同超越經營范圍的抗辯

基于法無禁止即可為的意思自治理念，公司可依法開展的經營活動并不限于章程載明的經營范圍。即使公司的經營活動超越章程載明的經營范圍，也并不必然損害公司和股東利益。因此，無權代理項下的系爭合同超越公司經營范圍并不必然違法，更不能阻卻表見代理的構成。

有裁判文書以銀行員工行為超越經營范圍為由否定表見代理。如，最高法院在廣發銀行鄭州商鼎支行、劉國民追償權糾紛再審案中認為，劉國民應當知道該借款不屬于金融機構經營范圍的業務，在此情況之下，其仍然提供擔保，未盡到應有注意義務、存在過錯，不屬于善意相對人。因此，王洪新的行為不符合《合同法》第49條、第50條規定的表見代理、表見代表之情形，不構成表見代理或表見代表。

《商業銀行法》第3條規定了14項商業銀行業務并要求經營范圍由章程規定并報批。因此，要認定相對人明知或應知行為人的代理行為超越銀行經營范圍，銀行必須舉證其已將其章程提交相對人或已將其公示。但從目前公司登記實踐看，相對人仍無法在國家企業信用信息查詢系統查詢銀行章程。因此，若善意相對人合理信賴代理權外觀的證據較為充分，而銀行僅以其章程規定的經營范圍對抗表見代理制度，理據并不充分。

(七)公司員工構成犯罪并不必然阻卻表見代理

在實踐中，有裁判文書以銀行員工犯罪為由而否定表見代理，也有裁判文書持不同觀點。河南省高級法院在廣發銀行鄭州商鼎支行、劉國民追償權糾紛案中認為，“與林杰簽訂《合作協議》的廣發銀行原法定代表人王洪新雖涉嫌合同詐騙，但其詐騙行為并非《合同法》第52條所規定的導致合同無效的情形，《合作協議》為有效協議”。最高法院再審裁定推翻了這一看法：“因案涉《合作協議》是王洪新使用偽造的廣發銀行印章，假冒該行的名義與林杰簽訂，該協議不是廣發銀行的真實意思表示，也不屬于王洪新履行其職務的行為，且王洪新的行為亦不構成表見代理或表見代表，故該《合作協議》對廣發銀行不產生法律拘束力。”

但最高法院在富滇銀行昆明海源北路支行、富滇銀行昆明高新支行儲蓄存款合同糾紛再審案中否定了以刑代民的簡單粗暴觀點：“一審、二審判決關于案涉兩份《定期協議存款合同書》有效的認定，具有事實和法律依據，并無不當。” 鑒于民事關系與刑事關系原則上并行不悖、而且在多數情況下理順民事關系是正確審理刑事案件的前提和基礎，筆者贊同刑民并進、和而不同的立場，因而不宜將公司員工犯罪作為阻卻表見代理的抗辯事由。

五、結論

由于表見代理制度是對無權代理制度增設的例外規則，建議審慎重塑表見代理的五大構成要件：一是行為人在實施代理行為時缺乏必要代理權；二是行為人存在代理權外觀表象事實；三是相對人對代理權外觀的信賴善意無過失；四是相對人基于善意信賴而與行為人實施民事法律行為；五是相對人善意信賴的行為人代理權外觀與被代理人創設代理權外觀的行為存在直接因果關系。

代理權外觀表象要素(如被代理人行為、印信資料、交易習慣、特定關系和營業時間內的經營場所)具有真實性、客觀性、可識別性、穩定性和多元化，需要精準識別。為保護被代理人和利益相關者，公司法和公司章程遏制代理權濫用的制度設計也會提高相對人的審慎注意義務，縮減代理權外觀范圍。行為人代理權外觀表象的不同類型及其傳遞的代理權外觀信息的確定性和精準度會影響善意相對人的合理信賴程度、警覺度和自我保護措施選擇的適當性，也會影響裁判者對相對人信賴合理性的判斷。由于代理權外觀表象要素是多元性的，相對人主張善意信賴的代理權外觀存在時也需要借助多元化證據。

基于“誰主張、誰舉證”的一般證據規則，相對人要主張表見代理保護，必須就其善意且無過失的身份承擔舉證責任。被代理人對此享有質證權和反證權。信息占有狀況與舉證責任成正比。信息占有不對稱是認定作為相對人是否善意的關鍵酌定因素，也是適度降低相對人舉證負擔的正當性依據。與普通企業相比，銀行具有特殊性，不應將銀行內控失靈導致的表見代理風險轉嫁給相對人。要斟酌相對人身份之不同，確定相對人是否善意且無過失地信賴代理權外觀。在判斷金融消費者對銀行員工代理權外觀的善意信賴時應采取金融消費者友好型理念。在判斷相對人是否善意無過失時，應確立以理性人標準為主、主觀標準為輔的折中理性人標準：若有證據證明特定相對人的實際注意能力明顯高于普通理性人標準，則改采相對人的主觀標準。裁判者要依誠實信用原則和公序良俗的法律和道德要求，提煉出絕大多數相對人的智商情商、知識經驗水準的公約數作為理性人標準。理性相對人既要關注代理權外觀表象，也要關注交易結構和背景的正當性與合法性。相對人必須證明自己已對構成代理權外觀及其相關交易背景進行了審慎調查。交易背景的類型化只能在個案中斟酌多種因素而定。

被代理人過錯不是表見代理的構成要件。強調被代理人過錯要件會導致表見代理制度的名存實亡。表見代理的五大構成要件已充分體現對被代理人和相對人的均衡保護，提取了意思自治原則和交易安全原則之間的最大公約數。被代理人要免于承擔表見代理后果，就必須舉證推翻相對人的“善意信賴”，否定行為人代理權外觀，或者切斷相對人善意信賴的行為人代理權外觀與被代理人行為之間的因果關系。而因果關系判斷離不開表見代理風險的劃分原則。鑒于被代理人是表見代理風險外溢的主要源頭，基于信息占有不對稱和風險控制能力之差異，在被代理人和相對人之間合理分配無權代理風險帶來的不利法律后果，具有公平性、正當性和可操作性。公司員工使用假印鑒、系爭合同超越經營范圍和行為人構成犯罪并不必然阻卻表見代理。

建議以落實《民法典》第172條為契機，在司法解釋中審慎重構并嚴格界定表見代理的五大構成要件，兼顧交易安全和意思自治，實現被代理人利益和善意相對人合理信賴利益之間的動態平衡，倒逼被代理人從源頭上預防表見代理風險外溢，提高交易的穩定性和可預期性，提升交易相對人的安全感，促進經濟高質量發展。