再論《能源法》的理性與制度設計*

肖 國 興

從國家能源局到司法部的兩個《能源法(征求意見稿)》不難看出，“四個革命、一個合作”、能源高質量發展以及完善能源治理體系并實現治理能力現代化是《能源法》的制度理性，然而這遠未引起應有的關注。《能源法》列入十三屆全國人大立法二類規劃并授權國務院起草，但2017年以來卻并未列入國務院立法規劃。2020年《能源法(征求意見稿)》更像是國家能源局的“自娛自樂”，因為列入國務院立法規劃立法項目的征求意見稿通常是在原國務院法制辦或者現司法部網站上正式公布。在相關部門的努力下，2021年起《能源法》立法突然提速，《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》將《能源法》列入預備審議項目，2022年《全國人大常委會2022年度立法工作計劃》將《能源法》列入初次審議的法律案；《國務院2021年度立法工作計劃》將《能源法》(草案)作為預備提請全國人大常委會審議的立法項目。《國務院2022年度立法工作計劃的通知》，將《能源法》草案列入“擬提請全國人大常委會審議的法律案”中。但從幾番討論的內部本子看，這部法律很可能讓人失望大于希望。因為人們更愿意看見推動能源革命的《能源法》，而不是固定現有能源管理秩序的《能源法》。作為傳統國家，法律成為確認改革的工具；作為基礎產業和關鍵領域，能源產業法律可設計空間有限；作為還原現代能源市場體系，實現能源立法現代化，能源法律還在路上。

筆者認為，“四個革命、一個合作”、能源高質量發展以及完善能源治理體系并實現治理能力現代化在《能源法》制度設計中的定位，應當是為了從行政壟斷中解放市場，從行動者偏好出發構建現代能源市場體系，產權設計、企業家精神制度養成設計與競爭制度設計是其應有之義。現代能源市場體系下的《能源法》建構，是一個政治過程、市場過程與法律過程。《能源法》的制度基礎是市場體制改革，在有效率的體制內尋求制度公平是其必由之路，在市場體制內還原能源商品屬性是其當務之急。《能源法》在制度設計上必須重點突破，而非面面俱到；它的生命力無疑在于作為制度理性的制度設計。

一、制度理性決定制度選擇

制度和理性不可分，理性、知識和經驗不可分。理性成熟與否直接決定著《能源法》制度設計的質量，制度理性因而成為《能源法》成敗的關鍵所在。近十年來，在推進能源轉型與能源革命過程中，政黨政治積累并提煉出符合中國國情的制度理性，這完全可以為《能源法》的制度設計提供制度規則。

1.

德國秩序主義主張，制度是知識的結晶；霍姆斯斷言，法律的生命在于經驗，也在邏輯；諾思認為，發展中國家汲取發達國家的法律一定要有相同的政治經濟背景、相近的歷史文化傳統；諾思等人認為，適合本民族的制度才是最好的制度。這些表明，制度是知識與經驗的統一體。制度匯集起來的知識和經驗與成本和收益有關，制度也是資本。這正是包括法律在內的制度之所以是資本的“過濾器”、選擇的集合、行動的指南、交往的結構的原因。實際上，知識與經驗只有匯集成制度或制度規制，才能真正實現其價值，否則就是一文不值的空談。作為“規制規則”的法律尤其如此，因為“規制的終級目標是實效”，而實效正是“一部立法實現其規制目標的能力”。為了實效，法律必須從汲取型制度走向包容型制度，充分吸納包括社會科學與自然科學各學科的理論與技術是科學立法的關鍵。

2.

伯恩斯在行動者系統理論中提出，在社會治理制度結構化中政治居于行政與法律之上；伊斯頓在政治結構分析中認為，法律是根據政治結構需要發揮作用的；洛克林認為，政治決定法律，法律因與政治的遠近而有了位階上的差異。匯集為法律的知識與經驗其實表現為政黨政治的知識與經驗。

2014年習近平總書記提出“四位一體”的能源革命，2017年黨的十九大提出從高速發展走向高質量發展，2019年黨的十九屆四中全會提出提高和完善國家治理體系與治理能力現代化，2021年黨中央提出建設高標準市場體系行動方案和實現碳達峰、碳中和目標，2022年黨中央提出建設全國統一大市場，這些充分表明政黨政治的知識與經驗直接構成了能源法的制度理性。這些理性應當成為新時代《能源法》制度選擇與制度設計的理性，如何根據這些理性提煉出能源法的精神并將其制度化才是問題的關鍵。

能源轉型必然需要能源革命，這是社會變遷從量變到質變或者裂變的客觀反映和要求。能源轉型和能源革命都屬于制度轉型與制度革命，雖然這種制度轉型和制度革命通常因研究者的知識所限而被政策情景或技術情景所屏蔽。適應能源轉型的制度轉型是維持性制度創新，適應能源革命的制度革命則是破壞性制度創新。正如破壞性技術創新一樣，破壞性制度創新在制度演化或變遷中起質變作用，直接關系到能源革命的成敗；破壞性制度創新是對能源革命關鍵領域或關鍵環節進行的制度創新。這正是人們對《能源法》所寄予的制度創新期望。

從高速發展向高質量發展轉型，是從分要素生產率向全要素生產率的轉型。按照帕倫特的邏輯，全要素生產率是抹平各生產要素或市場要素差異而實現的效率，是技術進步率決定的經濟效率，是競爭性市場目標值。高質量發展在能源領域的實現，就是現代能源市場體系的建構。建設統一大市場不僅要求拆除分要素市場之間的行政藩籬、產業或行業藩籬，更要形成“高效規范、公平競爭、充分開放”的全要素市場。《能源法》全要素市場制度設計必然要面臨能源法律革命，這是因為從行政壟斷中解放市場而進行的能源體制革命需要匹配質變或裂變的能源法律設計。這是一個系統或整體的法律設計，必須按照政黨政治要求，對現行法律進行評估診斷，進而對現行法律進行系統或整體再造。

建立健全國家治理體系和提高治理能力，在能源領域至少包括政府和生態兩個層面的治理體系與治理能力建設。如果政府治理是建立奧爾森所說的“強制市場型政府”，那么市場經濟就成為政府治理體系與治理能力提升的關鍵。管得住市場的政府，一定是管得住自己的政府。按照羅斯巴德“權力與市場”關系的邏輯，限制好權力是市場發育與成長的關鍵。從這一意義上講，政府治理體系與治理能力的提升不僅在于權力的自我完善，更在于產權效率的提升。生態治理體系與治理能力的提升，其實是產權效率提升的邊際產品。

3.

從替代革命、清潔革命到效率革命，能源革命正在從政策情景演化為制度現實。無論是否承認，能源效率革命都是能源革命的主軸或生命線，而能源效率革命就是市場經濟革命。斯蒂格里茨的邏輯表明，競爭性市場是效率之源，競爭性市場是全要素生產率市場，即市場經濟的制度環境。如果想讓能源效率革命成為現實，就必須成就市場經濟。

從“四個革命、一個合作”、能源高質量發展以及完善能源治理體系并實現治理能力現代化這一定位不難發現，能源效率革命同樣是政黨政治的軸心與制度目標。市場經濟從體制到制度在能源領域的實現是能源革命的法律邏輯。《能源法》要有好的制度設計，就應當首先定位于市場經濟體制與制度。

4.

根據成本-收益分析理論，法律是公共物品，只有富有績效才有生命力。無論是基礎法、綜合法還是基本法的定位，都不是《能源法》的生命力所在，能源領域市場經濟制度設計才是其生命力所在。按照羅蘭的觀點，中國向市場經濟“漸進—制度”四十年取得了驕人成績。然而，行政壟斷鑄就了能源發展的藩籬，能源領域成為市場改革的硬骨頭和深水區。因此，從行政壟斷中解放市場成為中國能源革命的重中之重。市場決定能源配置不應當是空洞的宣言，而應當是實在的制度設計與制度規則。根據麥克羅斯基理性重于制度的邏輯，尊重企業家尊嚴，變政府經濟為企業經濟，是能源領域解放市場、進入現代市場經濟的必由之路。

市場經濟體制與制度是以全要素生產率為目標的體制與制度，能源效率只有還原為經濟效率、資本效率或產權效率，這一目標才能真正實現。因此，《能源法》解放市場的制度設計必須從行動者偏好出發，從培育企業家精神、提高產權效率與建構競爭性市場開始。

二、制度設計踐行制度選擇

如果制度選擇是理性選擇決定的，那么制度設計同樣是理性決定的，只不過理性決定表現為理性的貫徹與實施。匯集為《能源法》理性的政黨政治，只有成為具體的法律規則，才能夠成為富有績效的法律制度。政黨政治從政治宣言成為法律規則，是《能源法》生命力所在。

1.

制度理性決定制度選擇，制度選擇決定制度設計，這是就制度質量而言的。其實，理性或知識要成為現實，必須使其成為人的行動準則。培根說“知識就是力量”，制度則是知識成為力量的路徑依賴。問題在于，包括法律在內的制度如何能夠讓理性或知識成為規則，成為人們必須遵守特別是自覺自愿遵守的規則。

制度是人的制度，人是理性人，制度是理性選擇的原因正在于此。包括法律在內的制度必須符合人的理性，如果制度不符合人的理性，即使有強制力保障實施，也會存在實施障礙，中國法律存在的執行障礙充分說明了這一問題。按照埃里克森“無需法律的秩序”邏輯，如果制度符合人的理性，即使不存在強制力，人們也會自覺自愿地接受制度規則。因此，理性或知識需要法律成為力量，而法律成為社會需要的力量更需要理性或知識。

2.

法律的力量在于理性與知識的正確性或正當性，只有制度理性才會有理性制度。這里的關鍵在于，法律理性不是單獨存在的。根據行動者系統理論與社會制度結構理論，制度是組成結構整體發揮作用的，制度績效一定是整體績效，而不是某一種制度的績效。因此，法律理性必須與制度理性契合或鏈接，而不是沖突、矛盾與擠兌，法律必須借助于相關學科的理性豐富制度規則的經濟性或正當性。實際上，作為后起學科的法學本身并不成熟，利用后發優勢，借鑒成熟學科的理論讓法律理性更加成熟起來是必須的。

經濟性或正當性理性轉化為法律規則，是成就法律績效的關鍵。首先要保證制度理性的正當性，其次要保證制度設計能精準體現理性。前者更多地表現為政黨政治的抉擇，后者則更多地表現為立法技術的抉擇。因此，法律制度設計同樣是政治與技術的結合。

3.

政黨政治從理論演化為現實行動，就必須進行制度化或規制化。在政治系統的整體結構中，每一種制度都有其績效。如果政黨政治在整體結構中是頂層設計，其作用更多的應當是協調鏈接，而包括法律在內的制度更多的應當是規范與規制，即使集中為政黨政治的理性成為可供操作與實施的制度。

“四個革命、一個合作”的核心是“四個革命”，而“四個革命”的核心是能源市場制度革命。適應“四個革命”的制度一定是革命性制度，這是因為革命不是改良或維新，而是制度創新，特別是破壞性制度創新。從能源轉型到能源革命，制度革命已經成為能源發展的大勢。相較制度轉型，制度裂變更具有意義。追求高質量發展的全要素生產率，其實是一個國家的制度績效。因為只有當各類要素規制都有效率時，高質量發展才能成為現實。能源治理體系和治理能力現代化既是對政府制度的要求，也是對產權制度的要求。愛潑斯坦從私人產權走向主權的邏輯揭示告訴我們，能源治理體系與治理能力的提升都是在制度內實現的，同時產權效率與主權安全也是同步的。

4.

立足市場體制進行制度創新，或用市場制度定型能源體制，是《能源法》必須擔當的大任。從這一意義上講，《能源法》的破壞性制度創新設計必須一反資源決定型體制制度設計的常態，回歸技術決定型體制，大膽進行競爭性市場制度設計，在行政壟斷中解放市場。市場在能源配置中起決定性作用不應當僅僅是宣言，而是靠企業家、產權交易、競爭與規制等在內的各類市場制度支撐的市場經濟，這也正是康芒斯所言市場經濟是制度經濟的原因。同政府經濟相比，作為企業經濟的市場經濟更需要制度。

我國能源領域市場作用有限，正是因為能源領域從未形成真正的市場，能源市場長期以來都是高度行政壟斷的。如果沒有能源市場，《能源法》制度設計上提出的“四個革命、一個合作”、高質量發展及治理能力現代化只能是空話。實際上，政黨政治已經為要素市場化配置及加快完善市場體制進行了布局。

三、市場體制決定制度設計

從“四個革命、一個合作”到高質量發展，再到能源治理能力現代化，以及構建完善要素市場化配置體制機制和加快建設全國統一大市場，可以看出，政黨政治的方向就是在市場體制下實現能源轉型與能源革命。立足能源市場體制進行制度設計，成為《能源法》的必然選擇。

1.

無論是否承認，建立現代能源市場體系都是能源轉型與能源革命的要求。只有在能源市場體制內尋求能源轉型與能源革命的制度設計，才會有富有績效的制度選擇與安排。按照赫維茨的邏輯，富有績效的制度設計必須從行動者偏好出發，考量資源配置的有效性、信息共享的對稱性、利益分配的包容性。這顯然是市場經濟的制度要求。拉赫曼認為，市場經濟是資本經濟，制度是資本從異質到同質的交易秩序。康芒斯因此認為，市場經濟無論是不是法制經濟，都是制度經濟。實際上，市場經濟對法律制度的要求可能更高，難怪奧肯主張在有效率的體制內尋求公平。就法律制度建設而言，能源市場體制才是法律制度的源泉。《能源法》之所以難以出臺，正在于市場經濟體制進入的遲緩。

2.

市場經濟是企業經濟，不應當是政府經濟。無論能源作為何種要素，都是企業家營生的工具與手段。正是因為企業家的努力，在追逐能源分要素效率過程中實現了全要素效率。企業經濟應當是真正市場經濟的主體部分，而政府只是市場經濟的駕馭者。體制是制度的體制，制度是體制的制度，市場經濟體中存在著體制與制度的互補性。正如梯若爾所言，“政府和市場相互補充，而非排斥。市場需要監管，政府需要競爭和激勵”。在能源領域培養企業家，特別是企業家精神，就必須嚴格進行“混改”與“資本經營”改革，逐步形成資本市場，而不是國有與非國有之間的競爭。按黨的十八屆三中全會改革時間表與路徑圖，2020年實現各類市場主體公平分配、公平享有和公平受保護，《能源法》就必須進行拆除行政壁壘的制度設計。

3.

如果將《能源法》定位于產業法，就必須按照產業組織的屬性，將能源產業鍛造成競爭性市場。為此，產權界定與產權效率應當成為《能源法》制度設計的起點與貫通制度的軸心，從投資產權到能源產權以及產權博弈與競爭進而為競爭性能源市場提供可靠空間。正如諾思所言，產權得到更好的界定，可以在提升創新收益率的同時，使創新成本得到根本性下降，從而聯結了科學與技術，使新知識供給曲線富有彈性；只有有效率的產權制度才會直接激勵人們擁有企業家精神，進行創新。《能源法》必須對此作出回應。

4.

市場經濟是資本經濟，無論是能源結構轉型、能源效率提升、能源扶持技術創新、能源結構合理化，還是清潔能源替代化石能源、應對氣候變化，資本驅動或資本轉型應當成為一切行動的抉擇和動因。《能源法》必須緊扣資本逐利這一特質，從行動者偏好出發，進行制度設計。企業家精神不是政治號召的，而是制度養成的，養成企業家精神的制度就是競爭性市場制度。切斷行政壟斷給養，從資源決定型體制向技術決定型體制轉型，是能源產業企業家精神養成與競爭性市場培育的根本條件。《能源法》在這方面也需要有所回應。

四、產權博弈制度設計的軸心

《能源法》的制度設計具有綜合性與基礎性，無論是基本制度的設計，還是政策性制度的設計，都必須擔當起與能源對策體系和法律體系鏈接與協調的重任。基于能源產業法律制度基本框架，產權制度成為《能源法》所有制度的元制度，即制度設計的出發點。這是因為無論能源領域全要素制度績效的彰顯，還是相關領域全要素制度的實現，都必須以有效率的產權制度為基石。能源競爭性市場制度無疑是《能源法》還原能源商品屬性、建立現代能源市場體系制度績效的核心。

1.

如果《能源法》能夠使包括“四個革命、一個合作”、高質量發展與國家治理能力現代化在內的成熟政黨政治的制度理性變為制度設計或制度規則并實現規制的話，它將會成為公共品中的好品。問題在于，政黨政治宏大的理論框架要變成具體的制度規則，還必須進一步細化為德沃金所講的“原則問題”即法律理性。無論市場體制，還是企業家經濟，無論產權交易，還是多維度競爭，都是從資本及其運作開始的。資本及其運作其實是產權效率，制度不僅是資本的交易秩序，更是資本有效率的交易秩序。圍繞產權效率實現而進行制度設計，是《能源法》成為資本而不是成本的關鍵。產權效率不僅是能源效率，更是社會交易成本較低的路徑依賴。《能源法》圍繞產權效率進行制度設計不容懷疑。

2.

雖然梯若爾也認為，有市場必然有政府，市場與政府如同親兄弟相伴相隨。與能源宏觀管理不同，能源管制并不當然具有正當性。如果將管制作為防止市場失靈的有效手段，那么市場就是防止政府失靈的有效手段。管制是市場的管制，市場是管制的市場，已經客觀地揭示出產權效率的制度基礎。

實際上，匯集企業家、產權與競爭的市場正是產權效率的因素，政府管制為產權效率而生，為產權效率而亡。政府管制其實并不能獨立存在，是產權效率讓政府管制有了專業性、經濟性與技術性的內涵。因此，“放管服”改革必須向產權效率改革轉型。也正是在追逐產權效率的過程中，政府管制才有了存在與發展的制度原因。

3.

從資源決定體制向技術決定型體制轉型，不僅是能源產業回歸產業經濟或市場經濟的必由之路，而且是市場經濟自身發展的必由之路。2022年《財富》世界500強排行榜出爐，在美國的全方位打壓下，華為從2021年的第44位跌至第96位，但是華為5G技術領先的地位并沒有被超越，其凈收入和利潤率依然在中國企業中排名前10位，我們有理由相信，基于技術創新的能力，華為依然有機會重新超越。華為的表現具有啟發意義，能源企業的出路不在于能源資源的擁有與支配，而在于資本有機構成的提高，在于產業組織能力的再造，在于企業家精神的制度造成，在于供給側與需求側的推動與拉動，而這一切都源于產權效率成為內生的制度設計。《能源法》必須圍繞企業產權效率制度設計，而不是圍繞政府管制制度設計。

4.

《能源法》從“四個革命、一個合作”、高質量發展和國家治理能力現代化理性出發，落腳到圍繞產權效率進行制度設計，并不是高開低走，而是高開高走，回歸能源產業發展的本源。國家對產權效率負責，這不僅是對能源法制度設計要求，更是對能源法執法與司法的要求。法律的制度設計必須從理想照進現實，從2012年開始的中國法律體系到中國法治體系的演繹給出了制度變遷的法律邏輯。然而，法律精神絕不是法律規則的實施或法律制度與秩序的形成，包括產業發展與經濟增長在內的產權效率的實現，才是包括能源法在內的經濟法或相關法律的法律靈魂。這也正是法律是邏輯的更是經驗的原因。產權效率從立法開始，貫通到執法和司法，是由法制到法治的王道。

結 語

政黨政治已經為法律制度設計提供了富有績效的理性，關鍵在于從事《能源法》制度設計的人能否完整體會政黨政治精神，并將之精準轉化為規則。從目前《能源法(征求意見稿)》的擬定條款來看，這一目標遠未實現。這正是它未能引起社會有效關注，甚至招致詬病的原因所在。《能源法》無論如何定位，其制度需求與制度供給均已經具備，并且有制度環境的支撐，制度設計者必須抓住立法契機，在政黨政治已經開拓的疆域里提煉推動能源轉型與能源革命的基礎性、綜合性或基本性規則。