共享用工的法律風(fēng)險及其應(yīng)對舉措

李曉蕓

中共天津市委黨校，天津 300000

2020年以來，因受新冠肺炎疫情的直接影響，我國部分行業(yè)面臨了“冰火兩重天”的特殊境地。一方面，以餐飲、旅游等為代表的部分傳統(tǒng)行業(yè)因受疫情影響停工停產(chǎn)，造成了勞動力短期閑置；另一方面，以電商物流等為代表的部分行業(yè)需求暴增，遭遇了勞動力急劇短缺。而根據(jù)人社部《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)在停工停產(chǎn)期間仍應(yīng)向員工支付工資或生活費。在此背景下，2020年2月，A網(wǎng)購平臺與B餐飲、C餐廳、D餐飲等企業(yè)率先“破冰”，就開展共享員工這一新型用工方式達成戰(zhàn)略性一致，不僅解決了A網(wǎng)購平臺“用工荒”的現(xiàn)實困難，也讓陷入“閑得慌”的企業(yè)減輕了工資支付的現(xiàn)實壓力并得以喘息。這一“企業(yè)借兵、員工跨界”的探索突破，妥善應(yīng)對了勞動力的短時供需錯位，在得到其他企業(yè)紛紛效仿的同時，也受到了地方政府的大力支持。不少地方政府從落實中央“保就業(yè)”目標(biāo)的戰(zhàn)略高度，完善制度規(guī)則，推動平臺搭建，以市場經(jīng)濟優(yōu)勢的充分發(fā)揮保障了人民安居樂業(yè)。然而目前，共享用工作為一個熱詞新詞，在學(xué)理上尚未形成準(zhǔn)確的概念界定，且面臨諸多法律風(fēng)險，有必要結(jié)合其問題風(fēng)險提出合理應(yīng)對的有效建議。

一、共享用工的概念和特征

（一）共享用工的概念

“共享用工”，又有“共享員工”一說，并非勞動法學(xué)上的用語。共享用工并非疫情中所首創(chuàng)，勞動力市場的結(jié)構(gòu)性失衡作為其產(chǎn)生的根源也非疫情中所特有，只因疫情而得以凸顯。早在2002年，上海市高級人民法院民一庭就曾在《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中，對符合共享用工特征的“在籍出向”情形進行了明確規(guī)范。2006年起，廣東省江門市就已在鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)集群內(nèi)的上下游企業(yè)之間開展淡旺季用工調(diào)劑。［1］2020年9月，人力資源社會保障部辦公廳印發(fā)的《關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》（以下簡稱《人社部通知》），為促進共享用工的有序開展明確了限定規(guī)則。綜合當(dāng)前政策規(guī)定和學(xué)界主流觀點，筆者對共享用工作出如下界定：共享用工是指不同企業(yè)之間為解決特殊時期用工配置不合理的問題，基于共享用工協(xié)議，經(jīng)與企業(yè)員工協(xié)商一致，在不改變原有勞動關(guān)系的前提下實現(xiàn)勞動力從供工企業(yè)向缺工企業(yè)短期流動的用工方式。作為近幾年大熱的共享經(jīng)濟向用工領(lǐng)域的探索延伸，共享用工不僅解決了產(chǎn)品市場需求波動劇烈時的勞動力供需匹配難題，更加發(fā)揮了優(yōu)化人力資源配置、減輕工資支付壓力、減少摩擦性失業(yè)的余缺調(diào)劑作用，成為特殊時期標(biāo)準(zhǔn)用工形態(tài)的有益補充。

就共享用工的內(nèi)涵而言，有以下幾方面值得關(guān)注和把握：一是從供工主體看，共享用工中的供工單位一般應(yīng)為有生產(chǎn)經(jīng)營實體業(yè)務(wù)的企業(yè)，且有調(diào)劑用工富裕的實際需求；二是從適用條件看，共享用工是供工單位和缺工單位為應(yīng)對特殊時期用工配置不合理所采取應(yīng)急措施，主要適用于因自然災(zāi)害、突發(fā)公共衛(wèi)生事件等不可抗力引發(fā)的停工停產(chǎn)，因企業(yè)生產(chǎn)淡旺季引發(fā)的停工停產(chǎn)和因企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)型升級而導(dǎo)致停工停產(chǎn)的這三種情形；三是從共享目的而言，共享用工旨在實現(xiàn)人力資源的短期再分配，為員工富裕單位減輕工資支付壓力，為缺工單位緩解用工緊張壓力。

（二）共享用工的法律特征

作為新的靈活用工形態(tài)，共享用工模式較標(biāo)準(zhǔn)用工形態(tài)而言，主要有如下法律特征：

第一，復(fù)雜性。企業(yè)間開展共享用工，對勞動者和供工單位（原企業(yè)）之間的勞動關(guān)系形成較大沖擊，使得供工單位、缺工單位、勞動者三方主體之間的權(quán)利義務(wù)發(fā)生相應(yīng)改變（見圖1）。從供工單位角度講，其享有從缺工單位處獲得員工勞動報酬來源的權(quán)利，但須承擔(dān)繳納社會保險、承擔(dān)工傷保險責(zé)任、督促缺工單位提供安全生產(chǎn)保障等義務(wù)；從缺工單位角度講，其享有對員工的直接管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，須擔(dān)負(fù)支付勞動報酬的義務(wù)；從勞動者角度講，其享有對共享用工的知情同意權(quán)和休息休假、安全生產(chǎn)等法定權(quán)利，須承擔(dān)服從缺工單位的直接管理和監(jiān)督的義務(wù)。

圖1 共享用工三方權(quán)利義務(wù)框架

第二，靈活性。共享用工的靈活性，是其發(fā)揮用工余缺調(diào)劑作用的根源所系。根據(jù)協(xié)議和相關(guān)規(guī)定，共享用工可以變更、解除和續(xù)展。從變更講，共享用工的變更主要基于共享用工的協(xié)議而發(fā)生相應(yīng)變更；從解除講，共享用工的解除主要有以下四種情形：其一是缺工企業(yè)存在未依約保護勞動者合法權(quán)益的過錯時，勞動者可以回原企業(yè)；其二是勞動者不適應(yīng)缺工企業(yè)工作崗位，可以三方協(xié)商回原企業(yè)；其三是發(fā)生勞動者嚴(yán)重違反缺工企業(yè)規(guī)章制度、不能勝任工作以及符合協(xié)議約定的可以退回勞動者情形時，缺工企業(yè)可以將勞動者退回原企業(yè)；其四是共享用工合作期滿，勞動者應(yīng)當(dāng)回原企業(yè)。［2］從續(xù)展方面來看，如缺工企業(yè)需要、勞動者愿意繼續(xù)在缺工企業(yè)工作且經(jīng)原企業(yè)同意時，共享用工期限還可依約續(xù)展。

第三，應(yīng)急性。共享用工的應(yīng)急性又表現(xiàn)為短時性、臨時性，主要針對因特殊情形造成的勞動關(guān)系短期不穩(wěn)定，緩解缺工單位與員工富裕單位之間的人力資源供需匹配不平衡，其本質(zhì)在于勞動力的短時租賃，而非勞動力的永久性購入轉(zhuǎn)出。一旦造成特殊情形的相關(guān)事由消除，共享用工適用的法定情形歸于消滅，缺工單位將退出共享用工三方關(guān)系，勞動者將回歸其勞動關(guān)系所在的原企業(yè)繼續(xù)工作，共享用工結(jié)束并回歸標(biāo)準(zhǔn)用工形態(tài)。

（三）共享用工與勞務(wù)派遣的區(qū)分

作為一種新型用工方式，有必要對共享用工的概念外延進行界定。而與之最易混淆的，就是勞務(wù)派遣。二者的相似之處主要體現(xiàn)在用工形式上，即勞動者在與供工單位或派遣單位建立勞動關(guān)系后，再由該單位依據(jù)其與另一企業(yè)間的用工協(xié)議，將勞動者派至缺工單位勞動［3］。但對比共享用工與勞務(wù)派遣，二者的不同之處顯而易見：

第一，主體不同。供工單位（員工富裕單位）一般具有生產(chǎn)經(jīng)營的實體業(yè)務(wù)但不作特別限制，適用于有共享用工需求的任何用人單位；派遣單位沒有作為生產(chǎn)經(jīng)營的實體業(yè)務(wù)，其設(shè)立須經(jīng)勞動行政部門的行政許可。

第二，目的不同。共享用工中的供工單位通常不以營利為目的，開展共享用工主要為了減輕自身在特殊情形下的勞動力成本；勞務(wù)派遣中的派遣單位則以營利為目的，旨在賺取勞務(wù)給付的利差。

第三，崗位不同。共享用工崗位僅受臨時性限制，從事的多為重復(fù)性、可替代的工作，但對用工數(shù)量不作具體限制；而勞務(wù)派遣崗位限于具有臨時性、輔助性或者替代性的崗位，且依照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的有關(guān)要求，用工單位使用派遣工的數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

二、共享用工的法律風(fēng)險

共享用工的興起，不僅在特殊時期起到了調(diào)劑用工余缺的經(jīng)濟效益，更加發(fā)揮了穩(wěn)定工作崗位的社會效益。在肯定其積極意義的同時，我們還應(yīng)看到共享用工基于其復(fù)雜性和靈活性特點，導(dǎo)致了勞動關(guān)系在一定程度上的不穩(wěn)定性和不確定性。就其存在著現(xiàn)實問題和法律風(fēng)險，主要有以下四方面：

（一）立法相對缺失

目前，我國立法層面對于共享用工的規(guī)范，遠(yuǎn)未達到社會實踐的迫切需求。盡管《人社部通知》從八個方面明確了服務(wù)和指導(dǎo)共享用工的有關(guān)事項，北京、上海等全國多地人社部門也結(jié)合地方實際頒行了共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的政策指引，但從立法上講，共享用工依舊缺乏法律法規(guī)的明文規(guī)定。按照《人社部通知》精神，原用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系不會改變，但按照現(xiàn)有《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，缺工單位仍要承擔(dān)與勞動者建立事實勞動關(guān)系的較大風(fēng)險。例如，若勞動者在共享用工期間，有因職務(wù)行為侵犯他人人身或財產(chǎn)安全的行為，缺工單位或供工單位誰來承擔(dān)這個侵權(quán)責(zé)任，將會是一個現(xiàn)實難題。

（二）平臺建設(shè)落后

一段時間以來，我國以數(shù)字技術(shù)為依托的共享用工平臺建設(shè)如火如荼，目前，北京、上海、深圳、成都、合肥、青島等多地均已建立起共享用工平臺，其他省市也在積極謀劃共享用工平臺的相關(guān)建設(shè)。可以說，共享用工平臺的構(gòu)建和完善，將會是大勢所趨。然而，地方共享用工平臺的建設(shè)水平還相對落后，當(dāng)前共享用工建立的主要方式還多依賴于企業(yè)間不成體系的對接和溝通。各地以地方人社部門為依托建設(shè)的共享用工平臺，其作用的發(fā)揮還相對被動，大多局限于采集用工余缺信息、免費發(fā)布需求信息等傳統(tǒng)媒介作用。而在精準(zhǔn)匹配用工需求、主動對接用工共享、及時開展崗前培訓(xùn)等方面，還有一定的差距。如何運用大數(shù)據(jù)等新技術(shù)手段，更好發(fā)揮平臺在精準(zhǔn)匹配人力資源、服務(wù)指導(dǎo)共享用工的職能作用方面，還有一段較長的路要走。

（三）維權(quán)困難重重

在正視共享用工給供工單位、缺工單位、勞動者三方帶來諸多紅利的同時，我們必須清醒看到，面臨最大風(fēng)險的仍是處于弱勢地位的勞動者。一旦勞動者的合法權(quán)益受到侵害，面對共享用工這一復(fù)雜多變的用工方式，勞動者維權(quán)的路將是困難重重。一是勞動者被共享至缺工單位實際勞動后，其勞動報酬的多寡大多取決于共享用工協(xié)議的約定，與缺工企業(yè)同崗位勞動者同工同酬將難以得到實際保障；二是勞動者如若在共享用工期間發(fā)生工傷，為其繳納社會保險、承擔(dān)工傷保險責(zé)任的仍是原單位（供工單位），實際用工的缺工單位卻僅須與用工單位約定補償辦法。一旦供工單位發(fā)生生產(chǎn)經(jīng)營的實際困難而無力承擔(dān)工傷保險責(zé)任，缺工單位在直接擔(dān)責(zé)上的缺位，容易導(dǎo)致勞動者工傷認(rèn)定困難；三是部分勞動者主觀上或許并不愿到缺工單位工作，但如若不服從安排參與共享，將可能面臨供工單位以此為由辭退勞動者的風(fēng)險，被共享勞動者的知情同意權(quán)難以得到切實保障。

（四）用工不夠規(guī)范

用工不夠規(guī)范，是制約共享用工這一新型用工方式健康發(fā)展的最大隱患。筆者分析了國裁判文書網(wǎng)中以“共享用工”為關(guān)鍵詞的相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)其中很大一部分勞動爭議案件與用工不夠規(guī)范有關(guān)。總結(jié)而言，與共享用工有關(guān)的用工不規(guī)范主要有三種情形：一是用工單位假借“共享用工”之名、行“勞務(wù)派遣”之實，以逃避有關(guān)勞務(wù)派遣的強制性規(guī)定要求；二是用工單位將正常用工偽裝成共享用工，以規(guī)避繳納社會保險、承擔(dān)工傷責(zé)任等法定義務(wù)；三是用人單位誘導(dǎo)勞動者注冊為個體工商戶，再假借“共享用工”的外殼安排勞動者到用工單位勞動。以上三種情形，不僅侵害了勞動者的合法權(quán)益，更妨害了共享用工的良性發(fā)展。

三、完善共享用工模式的對策建議

盡管共享用工這一用工模式還存在諸多風(fēng)險挑戰(zhàn)，但其積極意義不容小覷。在國家發(fā)展改革委、中央網(wǎng)信辦印發(fā)的《關(guān)于推進“上云用數(shù)賦智”行動，培育新經(jīng)濟發(fā)展實施方案》中，明確了“鼓勵發(fā)展共享員工等靈活就業(yè)新模式”的發(fā)展目標(biāo)。這既是對共享用工的積極肯定，更助力其成為標(biāo)準(zhǔn)用工形態(tài)的有益補充。針對其現(xiàn)實存在的問題與風(fēng)險，提出如下對策建議。

（一）健全完善相關(guān)立法

良法乃善治之前提。目前，但凡涉及共享用工的勞動爭議，實務(wù)中多主張調(diào)解優(yōu)先，但這并非治標(biāo)治本的萬全之策。只有從立法上加以調(diào)整完善，才能更加有效地應(yīng)對共享用工引發(fā)的勞動爭議。筆者建議：一是在《勞動合同法》第五章“特別規(guī)定”中增設(shè)“共享用工”一節(jié)，從共享用工的概念、適用情形、限制要求、供工單位的義務(wù)、缺工單位的義務(wù)、勞動者的權(quán)利保障等方面加以明確，確保共享用工有法可依、有章可循；二是在立法上明確共享用工模式下僅存在供工單位與勞動者這一重法律關(guān)系，而將勞動者到缺工單位短時工作的這一事實，認(rèn)定為工作地點、工作內(nèi)容乃至工作時間的變更，并依照法定程序在勞動合同中予以變更；三是明確共享用工的最長時限。例如，因不可抗力導(dǎo)致停工停產(chǎn)的企業(yè)員工，共享用工以不可抗力情形存續(xù)為限；存在淡旺季之分的行業(yè)企業(yè)員工，共享用工每人每年不得超過6個月；因結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)型升級而停工停產(chǎn)的企業(yè)員工，共享用工不得超過1年。明確共享用工的最長時限，不僅能避免實際用人單位（缺工企業(yè)）以共享用工的模式規(guī)避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任，更能有效維護勞動者的合法權(quán)益。

（二）搭建共享用工平臺

共享用工平臺是數(shù)字經(jīng)濟下人才資源的“蓄水池”，在勞動力市場供需不平衡時將發(fā)揮余缺調(diào)劑的重要作用。結(jié)合已建立共享用工平臺的各地經(jīng)驗，筆者建議：一是充實平臺建設(shè)力量，將工會、行業(yè)協(xié)會、人力資源服務(wù)機構(gòu)等社會力量納入共享用工平臺建設(shè)主體范圍，并將政策咨詢、崗前培訓(xùn)等服務(wù)并入共享用工平臺的職能范圍，進一步優(yōu)化平臺使用體驗；二是鼓勵和引導(dǎo)企業(yè)定期、及時通過平臺更新調(diào)劑用工信息，并以大數(shù)據(jù)為依托，根據(jù)缺工單位對崗位需求、用工數(shù)量、地域范圍、薪資水平匹配與崗位要求相近的員工富裕單位，實現(xiàn)人力資源余缺調(diào)劑的動態(tài)監(jiān)控和精準(zhǔn)匹配；三是靈活運用線上、線下兩種平臺服務(wù)模式，主動探尋為企業(yè)間共享用工提供幫助的有效路徑，暢通企業(yè)間溝通渠道，提供免費政策咨詢指導(dǎo)，有針對性地幫助企業(yè)防范風(fēng)險、渡過難關(guān)。

（三）保障員工合法權(quán)益

作為一種新型的靈活用工方式，共享用工若要走得長遠(yuǎn)，能否有效維護勞動者的合法權(quán)益將是關(guān)鍵一環(huán)。勞動者的合法權(quán)益如若沒能得到有效保障，其參與共享用工的熱情將會大幅降低，而無法從共享用工中直接獲利的企業(yè)也將對此束之高閣。由此而言，傾斜保護勞動者的勞動法基本原則在共享用工模式下，顯得尤為重要。具體來講，一是要保障被共享勞動者與缺工單位同崗位勞動者“同工同酬”的實際待遇，確保勞動者平等合理地取得勞動報酬；二是要在堅持由供工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任的前提下，對共享用工期間發(fā)生工傷的辦理流程和補償辦法作出規(guī)范，并將之作為格式化條款寫入共享用工協(xié)議，確保供工企業(yè)因此而向缺工企業(yè)追償?shù)拿魑囊罁?jù)。而在供工企業(yè)因破產(chǎn)等無力承擔(dān)工傷保險責(zé)任的特殊情形下，允許勞動者直接向缺工單位請求承擔(dān)工傷保險責(zé)任，確保發(fā)生工傷的勞動者的工傷保險待遇得以合理保障；三是要進一步發(fā)揮企業(yè)工會在涉及職工重要利益的談判中的職能作用，以書面形式反映勞動者是否愿意到缺工企業(yè)工作的真實意愿，在其不愿參加共享時，合理安排其他崗位，幫助勞動者爭取利益的最大化，以勞動者知情同意權(quán)的充分保障，促進勞資雙方的實質(zhì)平等。

（四）強化用工監(jiān)督管理

共享用工的監(jiān)督管理，離不開勞動行政部門的有位有為。筆者建議：一是以行政備案的方式，靈活有效地強化對共享用工的監(jiān)督管理，從源頭上保障共享用工協(xié)議真實、內(nèi)容合法、用工有效；二是以勞動保障監(jiān)察為主要手段，采取定期與不定期檢查相結(jié)合的方式，及時排查整治將勞務(wù)派遣偽裝成共享用工、將正常用工偽裝成共享用工、誘導(dǎo)勞動者注冊個體工商戶偽裝成共享用工的違法行為，打擊濫用共享用工和非法營利行為，確保共享用工合法依規(guī)；三是有效運用共享用工平臺這一媒介手段，及時掌握企業(yè)共享用工的最新情況，動態(tài)監(jiān)管企業(yè)共享用工的最新進展，以線上的有效監(jiān)管促進線下的有效落實。

四、結(jié)語

共享用工的興起是市場經(jīng)濟發(fā)展下勞動力供需短時失衡的產(chǎn)物，也是標(biāo)準(zhǔn)用工形態(tài)的有益補充。目前，共享用工的發(fā)展還面臨著一定的風(fēng)險和挑戰(zhàn)。我們所要做的應(yīng)是順勢而為、對癥下藥，而非畏首畏尾、止步不前。正如黛安娜· 馬爾卡希在其《零工經(jīng)濟》一書中所寫：“我們能為自己創(chuàng)造的最強大的安全感不是工作保障，而是收入保障。如果有信心獲得收入以支持自己喜歡的生活方式，那么無論目前的就業(yè)狀況如何，我們都將更有安全感。”［4］相信在經(jīng)濟社會快速發(fā)展的當(dāng)下，共享用工的立法和實踐探索將不斷向前，其也將沿著系統(tǒng)化、精準(zhǔn)化、規(guī)范化的道路蓬勃發(fā)展。