關于流動商販的商事登記制度研究

劉語嫣

（昆明理工大學 法學院， 云南 昆明 650500）

一、我國流動商販的現狀

流動商販簡稱“小商販”，是指以營利為目的，沒有進行商事登記且沒有固定經營地點，進行小規模交易活動的商販。我國人口基數大，工作崗位不能充分滿足勞動人口的需求，部分沒有專業知識的人員為了生活需要就選擇從事流動商事經營活動。

第一，流動商販沒有固定經營場所，工作地點一般位于人流量大的路段或者居民區附近，隨著人流量的增減進行轉移。一定程度上，流動商販的存在豐富當地居民的日常生活。但流動商販也帶來了一系列問題。其中最突出的就是城市管理問題。一是由于流動商販沒有固定經營場所，在從事商業活動時不可避免的需要占用公共道路導致該路段交通擁堵；二是流動商販在公共場所隨處擺攤造成一片雜亂無章的場面必定會影響城市市容；三是流動商販在追求利潤的情況下都會選擇在較好的位置擺攤，在擺攤位置有限和沒有固定的經營場所的情況下，流動商販之間也容易在選擇攤位的問題上爆發沖突，甚至發生斗毆行為。

第二，流動商販給垃圾清理帶來了巨大壓力，流動商販在進行經營活動時一般會產生很多的生活垃圾，但該地段的垃圾處理系統不能完全處理這些生活垃圾，加之流動商販又具有流動性，城市的衛生管理系統的更新必然不及流動商販的移動速度。

第三，我國法律沒有給予流動商販合法的主體經營資格，《個體工商戶登記管理辦法》規定有經營能力的公民需要進行商業登記，取得營業執照才能從事生產經營活動。而流動商販因為自身沒有穩定的經營場所不符合辦理商業登記的形式要件，在實踐中屬于無照經營的違法狀態，城管執法時就常常因此和流動商販爆發沖突，有時甚至發生傷人事件。2016 年修訂的《個體工商戶條例》規定流動商販的具體管理辦法，由省、自治區、直轄市人民政府按照實際情況制定。國務院將規范流動商販的權利下放到各省級行政單位，不同的地區根據當地實際情況制定相關規定，例如由云南省制定的《云南省食品生產加工小作坊和食品攤販管理辦法》。但該條例也表明各地區因為流動商販的實際情況不同而制定不一樣的管理規定，各地區的規定必然因實際情況不同具有差異性，這將造成對于流動商販的合法性認定問題，因地域化而產生嚴重差異性，這依然不能統一有效地保護流動商販的權益，流動商販的身份問題依然不能得到統一充分的解決。就現行立法相關規定來看，目前我國對認定流動商販的身份合法性的規定依然比較模糊，現行法律已經不能有效解決當下問題。因此，在國家層面統一明確流動商販的身份合法性來源問題對于流動商販自身和城市建設具有重大意義。

二、流動商販是否應當進行商事登記

(一)商事登記的效力

商事登記是指商事主體為了設立、變更或終止商事主體資格，依照法律法規規定的程序，向主管機關申請，由主管機關依法對申請事項審查、登記的一種法律行為。商事登記是商主體獲得商事經營資格的必要前提條件，我國法律嚴格禁止未經登記的無照經營活動。同時，商事登記制度也可以促進交易便捷、保障交易安全，政府部門將商事登記信息公示，在商事交易過程中，第三人可以更加了解商主體的基本情況，在遭受商業欺詐時可以方便查找相關負責人的信息。商事登記也可以促進政府對于商主體的監管，規范商主體的交易行為，促進商業交易有序進行，加快經濟增長速度，商事登記主體也能及時交稅，增加政府的稅收。

(二)流動商販的主體地位

由以上論述可知，我國商主體從事商事經營行為必須擁有營業執照。而流動商販的合法性是否來源于商事登記？此時就牽扯出對流動商販主體資格的界定問題。關于這個問題我國理論界仍然存在爭議，其中民事主體說認為流動商販盡管有市場買賣和商品交易活動，但由于流動商販未經登記經營資格欠缺，所以流動商販依然屬于自然人。未登記的流動商販進行經營活動應當被認定為自然人與交易相對人之間成立買賣合同關系。流動商販不屬于商主體不需要進行商事登記，民事主體從事買賣行為屬于行使個人權利，流動商販的交易合法性來源于自身的民事權利而非來自商事登記。

但是事實上，流動商販和一般民事主體從事交易具有本質區別。流動商販以商事經營活動為常業，通過商事經營活動獲得利益來滿足自身生活需要，在此含義上流動商販已經可以稱為商人而不再是單純意義上的民事主體。流動商販以營利為目的，長期從事商事經營活動，流動商販對其營業風險以及所產生的債務承擔無限連帶責任。流動商販已經滿足商個人的實質構成要件：具有營利性，以商事交易活動為常業具有營業性，由經營者對債務承擔無限連帶責任。因此，應當將流動商販認定為商主體中的商個人而非民事主體。商主體在從事商業經營活動時，在不屬于特殊情況可以豁免登記的前提下，商事登記是商主體取得合法身份來源的必要條件。國家也應當給流動商販建立相關商事登記制度賦予流動商販合法的商主體法律地位。

三、我國流動商販登記制度如何規定

(一)關于流動商販登記制度的爭論

理論界對于流動商販的登記問題有兩種普遍看法，觀點一認為政府對于流動商販應當豁免登記；觀點二認為政府對于流動商販必須強制登記。

認為流動商販應當豁免登記，大致有如下理由。首先是因為就商事登記的效力而言，商業登記主要是為了方便政府管理和征稅。而流動商販本身是從事小本經營以此作為謀生手段，自身的收入水平不高，但是經過商業登記的商主體需要向國家繳納一定的稅款。而流動商販的總體收入水平并不高，向流動商販征稅對于增加國家稅收總額影響不大，反而會對普通流動商販的生活造成嚴重影響，不利于保障流動商販的權益反而容易挫傷流動商販的營業積極性。法定強制登記主義損害了流動商販的長遠發展利益，部分流動商販可能會通過各種手段逃避商事登記，進而逃避食品藥品監督部門、稅務局等部門的監管。流動商販一般為知識水平較低的人群，對于流動商販來說辦理商業登記的程序復雜難懂、審核資料嚴格、辦證周期長等問題會浪費大量的時間和精力導致流動商販不積極辦理商事登記，也就是說即使建立流動商販強制登記制度也達不到應有的法律效果。因此，對于流動商販采取豁免登記更有利于維護其權益。

認為流動商販應當強制登記但應當簡化登記程序和手續，主要有如下原因。其一，強制登記制度是國家承認商主體的唯一合法制度，流動商販具備商主體的實質構成要件也應當借助這種方式取得自身的合法地位；其二，商事登記的程序繁瑣不利于普通商事經營者辦理登記反而會使流動商販感到登記注冊過程繁瑣費時費力從而逃避商事登記，精簡商事登記程序和手續更能夠鼓勵一般商主體積極登記，充分發揮商事登記制度的作用；其三，流動商販在商事經營過程中取得了利益就應當承擔相應的商主體義務，流動商販不能因為自身的經營規模小或者無穩定經營場所為由，而規避自身應當承擔的社會責任，這不利于保障個體工商戶和農村承包經營戶這類商個人的權益，同時也不利于營造一個公平的市場經營環境；其四，流動商販進行商事登記后更有利于政府對其進行監管，解決當今流動商販引發的主要問題，促進流動商販規范化管理。因此，流動商販應當進行商事登記但應當簡化登記程序和手續。

兩種商事登記制度的構想都具有合理性，立足于當今我國的國情，采取折中方式管理流動商販更為合理，因為我國當今采取的是強制登記制度，貿然創建流動商販商事豁免登記的先河，不僅會破壞現有的商事強制登記制度，而且也容易引發一系列連鎖問題，比如流動商販和個體工商戶的利益平衡問題。如何構建具有中國特色的流動商販商事登記制度，這個問題也值得深思。

(二)關于流動商販登記的制度構想

參考外國相關法律規范，流動商販在德國、日本稱為小商人，德、日對小商販采用的是“小商人”制度，所謂的“小商人”制度就是按小商販的經營發展程度及規模大小，對其進行“分層登記”。日本依據營業額的多少來決定小商販是否需要進行登記，在其《商法施行規則》中規定營業額在50 萬日元以下者為小商人，小商人不必遵循商事登記的規定。在我國臺灣地區的《商業登記法實施細則》中也規定：“每月銷售額未達營業稅起征點者可豁免。”

基于此我國對于流動商販的商事登記問題也可以借鑒這些制度，再和我國的實際情況相結合，建立起具有中國特色的流動商販分層登記制度。類似于我國的《個體工商戶分層分類管理辦法》的規定，我國市場監管機構與工商登記機構對個體工商戶的市場準入、運營等信息實施內部的誠信評估，并按照不同評價級別采取了不同層級的監管模式。流動商販的商主體性質同個體工商戶一樣屬于商個人的范圍，將個體工商戶的“分層管理”制度借鑒運用在流動商販的商事登記制度上，這種模式具有一定合理性。流動商販作為商個人，為其制定“分層登記”的具體標準應以其營業額為主要劃分標準，當其經營收入達到一定數額時就應當進行正式登記，向政府繳納稅收。對于沒有達到規定數額的流動商販采用備案登記的方式賦予流動商販合法身份但不需要繳納稅收，對于備案的流動商販應當在每年年底時向備案登記部門提交本年度自身經營利潤的財務證明資料，由相關機關認定備案登記流動商販是否已經具備納稅的基本條件，對于已經具備納稅條件的流動商販應當及時告知，收到通知的流動商販應當及時將備案登記轉為正式登記并繳納稅款。

雖然流動商販屬于事實上的商主體，但是其經營規模和收入水平無法同其他商主體相比較。因此，對于流動商販的正式登記營業額具體數額的確定，對比個人所得稅的規定更加具有合理性。個人免征稅額為月收入低于5000 元，也就是為年收入6 萬元以下的個人無需繳納個人所得稅。由于流動商販無固定經營場所，容易受天氣因素的影響，流動商販無法正常持續穩定經營，所以在月收入5000 元、經營時間12 個月的基礎上，多算流動商販2個月的經營時間，以此提高流動商販的年銷售額，按照上述方法將流動商販的起征點定為年銷售額7 萬元。參照年銷售額為7 萬元的標準，對流動商販進行分層登記。年銷售額在7 萬元以下的流動商販無需進行正式登記只需進行備案登記以此取得合法身份；年銷售額在7 萬元以上的流動商販需要進行正式登記。流動商販分層登記的主要目的是給予流動商販合法身份便于政府對其進行管理，加之流動商販的收入水平較低，繳納繁重的稅收不利于保護其權益反而容易使符合條件的流動商販規避登記，因此，正式登記后流動商販的納稅種類應當只涵蓋增值稅，進而保護這種小攤販的權益。通過分層登記使流動商販的身份合法化，在登記之后相應管理機關指定流動商販的交易時間、劃分相應交易場所，對流動商販進行不定時抽查，檢查其衛生、食品等狀況，促進流動商販的規范化、制度化，讓流動商販也成為“中國特色”。

四、結語

伴隨著經濟的發展，我國的商事制度也在不斷國際化，可是關于流動商販的商事主體地位及合法性來源問題，我國法律一直沒有給出統一明確的解釋，理論界對于這個問題的看法也眾說紛紜，致使流動商販的權益得不到有效保障。目前流動商販問題已經引起了眾多學者的關注，國家對于法制建設的重視程度也在不斷提高，相信假以時日流動商販的法律問題一定會得到有效解決。