反思刑法謙抑主義

文/孫國祥

自20世紀90年代以來，刑法謙抑主義被我國許多學者推崇為現代刑法最重要的理念。不少學者高擎謙抑主義大旗，或者將其作為反思刑法傳統功能的視角，或者將其作為解構刑法具體規范的工具，或者將其視為引領未來刑法現代化的標識。然而，刑法謙抑主義真能擔此重任？在歸納謙抑主義引領下的若干流行觀點基礎上，需要對刑法謙抑主義進行反思。

刑法謙抑主義的流變及推導出的若干理論主張

刑法謙抑主義是西方國家啟蒙時期伴隨對傳統刑法意義和目的的反思而形成的理念。其基本立場就是刑法的入罪要謹慎和消極，刑罰的配置與適用要緩和及寬容。

最初，謙抑主義是用來作為對刑法保護機能的一種制約而出現的，是罪刑法定原則派生的用來詮釋罪刑法定原則內容的子原則，促使刑法始終保持消極、抑制的方向。隨著謙抑主義理念被倡導，一些學者將其抬升至與罪刑法定原則同等地位的刑法基本原則。時至今日，在國內外一些學者的筆下，謙抑性已經遽然攀升到罪刑法定原則之上前置性的刑法理念。換句話說，謙抑主義已成為貫穿于全部刑事法領域的基本理念，體現了對刑法價值目標的追求，是決定刑法的法律性質、與其他部門法相區別的一個顯著特點。

刑法謙抑主義沿著觀念層面的轉變和立法、司法層面的踐行而展開。對刑法學一些基本命題的理論見解，可以映射謙抑主義帶來的某些顛覆性主張。（1）呼吁停止立法的犯罪化作業。晚近以來，我國每次修正刑法，都會有不少學者以立法背離謙抑主義為由否定其合理性。同時，一些學者主張部分“純道德犯罪”應予以非犯罪化。（2）主張司法應秉承罪疑唯輕的原則，禁止作不利于被告人的解釋。謙抑主義的立場強調人權保障優先的理念，因而刑法的解釋應堅持“有利于被告原則”的立場。（3）強調刑法的輔助性，否定刑法的獨立性。在分析具體案件時，尤其是在涉及罪與非罪的界限時，常常自覺或不自覺地以刑法謙抑性作為佐證，如作為犯罪處理就不符合刑法的謙抑性。（4）謙抑主義是刑法學理論證成的權威標準。謙抑主義不僅成為解構傳統刑法學理論的工具，而且成為評判新的刑法學理論是否科學的重要標準。某個學術觀點、主張一旦被貼上“不謙抑”的標簽，那么該觀點、主張就會被斥為保守、落后，解釋者往往就會陷入無從辯解的尷尬境地。

總之，在謙抑主義的語境下，人們習慣于抱怨刑罰的過度供給，指責刑法不夠仁慈。對某種行為罪與非罪的理論分析，既不關注該行為有無實質性的法益侵害，也放棄對該行為入罪的構成要素設置是否正當的深度思考，而是將其簡單地放在是否謙抑的“坐標”上進行檢驗，凡是有擴張刑法干預范圍之嫌的，都一律給其貼上不謙抑、不正當的標簽。

以刑法謙抑主義為名的若干主張的多維審視

謙抑主義擁抱的是古典自由主義的理念和傳統，隱含著個人權利保障與國家刑罰權限制的關系。客觀地講，啟蒙時代個人主義和自由主義精神大旗下的刑法謙抑主義，具有歷史的進步意義。但是，當下一些學者對謙抑主義的片面理解和追求也向人們提出了可以追問、思考和反詰的問題。

現階段刑事立法是否需要犯罪化作業？作為現代社會刑法發展重要標志的犯罪化（活性化）趨勢，盡管在理論界受到許多負面的評價，但在我國現階段具有一定的合理性。首先，犯罪化歷程無法一蹴而就。與西方國家刑事法治建構的歷程相比，新中國刑事立法的起步本來就較晚，客觀上需要一個逐步完善的過程。并且，我國現階段犯罪化的趨勢與我國刑法犯罪圈本來就比較小有一定的關系。其次，刑法無法固化為自給自足的封閉體系。刑法本身是國家社會治理工具的有機組成部分，是時代的產物。社會治理的現代化，必然要求作為社會治理工具的刑法現代化。此外，犯罪化與非犯罪化是刑法良性發展缺一不可的兩翼。犯罪化與非犯罪化并非勢不兩立，也非在任何時候都必須平行并進，而是互有交集和競爭的兩條脈絡。一廂情愿的謙抑主義話語，對刑法現代化進程的解釋力是非常有限的，本身也不可能導出單向性的非犯罪化。

對刑法是否只能作有利于被告人的解釋？刑法規范在客觀上存在的巨大解釋空間決定了如果對刑法只能作有利于被告人的解釋，那么勢必造成刑法中的大多數條文被虛置。例如，對刑法規定的受賄罪解釋，如果一概作這種有利于被告人的解釋，那么受賄罪的刑法規避就會變得輕而易舉，刑法對受賄罪的規制就會成為一紙空文。與刑事訴訟法“無罪推定”“疑罪從無”原則不同，刑法并沒有規定法官有義務從諸多解釋法律的可能性中，只能選擇一個有利于被告人的解釋；相反，在疑罪的情況下，在對法律規范的解釋方面，法院不是選擇對被告人最為有利的解釋，而是選擇正確的解釋。

刑事司法是否只能坐等其他法律無法調整時才能發動？作為刑法謙抑主義的重要維度，立法強調刑法法益保護的補充性、最后手段性，勸誡國家動用刑罰權須持謹慎態度。刑法作為后盾法，在社會矛盾面前不應沖鋒在前，要表現出一定的惰性。但進入刑事司法領域，在刑法有規定的情況下，并不需要坐等其他法律無法調整時才能發動刑法。換句話說，在刑事司法領域，刑法無須站到民法或者行政法的背后。民法、行政法無法調整的，刑法可以介入；行政法和民法可以調整的，刑法同樣可以介入。在一些犯罪中，民事責任、行政處罰與刑事責任的目的并不相同，民事責任、行政處罰與刑事責任常常并行不悖，民事責任、行政處罰不能當然替代刑事責任。

寬嚴相濟的刑事政策是否必須以“寬”為主？寬嚴相濟是我國現階段基本的刑事政策，其豐富的內涵需要作辯證的解讀。無論是刑事立法還是刑事司法，對犯罪的刑罰供應首先必須滿足懲治犯罪、保護法益的基本需求。將寬嚴相濟刑事政策解讀為以“寬”為主，片面、過度強調輕刑化必然導致刑罰供應不足，懲治犯罪不力，從而削弱對刑法法益保護的力度。相對于以往刑罰過于專注報應，我國刑法中以重刑為主的刑罰結構不甚合理，刑罰結構需要進一步優化，死刑罪名仍應逐步減少。但可以肯定的是，寬嚴相濟的刑事政策既不是單純地以寬為主，也不是單向度地以嚴為主。

由此而論，無論是在立法還是在司法領域，不難發現以謙抑主義為名導出的若干極端主張，與其說是解讀，不如說是附會，也未必符合謙抑主義倡導者的初衷。過度迷信謙抑主義，在立法上可能克減刑法的法益保護機能，在司法上可能削弱刑法懲治犯罪的力度，有損刑法的權威性。

刑法謙抑主義機能的合理定位

面對社會變革的大潮，應當對刑法謙抑主義進行新的思考，將其重新定位于罪刑法定原則衍生出來的用來說明和貫徹罪刑法定原則的下位概念。在肯定謙抑主義積極價值的同時，不需要對謙抑主義過度彰顯和迷戀，尤其要警惕借謙抑主義的宏大敘事和浪漫情懷來全盤否定刑法的現代發展，從而導致謙抑主義語境下的刑法虛無主義。

界定謙抑主義在刑事立法和刑事司法中的作用，應把握3個主要的維度。（1）個人自由的邊界。刑法的發展與個人自由存在既沖突又互動的關系，個人自由并不具有絕對性，而是有邊界的。首先，個人自由的發展受時代制約。個人自由發展始終是現代刑法追求的目標，這一目標不會也不應該放棄。但需要強調的是，隨著現代社會的發展，刑法已經拓展了對自由的關注范圍，延伸到了個人生活的眾多面向，“危害他人”的犯罪實質在今天已經不再作狹義的理解。這種危害不僅僅是實害，也包括危害的風險；不僅僅是對單個個體的侵害，還應包括對公眾及公眾利益的侵害。其次，自由保障并非刑法價值的全部。出于對犯罪人憂思同情的過度謙抑，視人權保障高于一切，其實是將刑法推到了個人自由的對立面。這在某種意義上隱含著刑法的虛無乃至消解。自由從來不是絕對的。相對自由主義的立場得到了人們的廣泛認同，并且成為現代刑法發展和擴張的正當性基礎。由此，刑法加強對集體法益的保護在現代社會具有相當的合理性。（2）現實的國情和社會發展的階段性。刑法是特定社會和發展階段中的刑法，而特定社會的經濟、政治、法律和歷史文化等各種因素都是刑法發展繞不開的宏觀變量。專注于謙抑主義本身含義的解讀，將謙抑性作為超越時空的刑法原則，而忽略踐行謙抑主義的現實條件、不同語境，并不恰當。盡管人們有理由期望刑法應該比其他法律更具安定性，但是安定性同法律的發展和進步應該是并行不悖的。另一方面，謙抑性也要考慮安全維護的國家責任與國民責任的分配。我國的國家性質決定了國民安全的責任主要由國家承擔，國民也形成了將自己的安全寄托于國家的依賴感，刑法一旦過分謙抑，那么就會出現國民權利無法得到有效保護的窘境。（3）刑法機能的平衡。謙抑主義強調刑法的人權保障機能，以此作為對國家刑罰權發動的鉗制，這是值得肯定的。基于法益保護的現實需要，立法犯罪化的沖動始終存在，對此，社會應保持警惕。謙抑主義有助于對立法者的設罪制刑權力形成理念制約，但法益保護與權利保障處于此消彼長的悖論中，謙抑性一旦過度（如停止犯罪化和非刑罰化等吁求），其付諸實踐的結果必然是將刑法應當現實承擔的社會保護機能擱置一邊，從而削弱刑法的社會保護機能。刑法是為社會保護而生的，在社會保護與權利保障的悖論中，首先應該滿足善良人的權利保護需要。社會秩序的平和對個人生活是極其重要的，刑法勢必暗含實現社會秩序平和與穩定的目標。謙抑主義描繪的法律溫情主義藍圖盡管看上去很美，但終究系一廂情愿。刑法的終極目標不是為了保護少數人有實施危害行為的權利，而是保護善良的人在社會生活中免受犯罪的侵襲，所以，謙抑主義的追求不應是犧牲基本的社會保護，或者說，刑法的供給不能罔顧善良人的權利保障而片面追求謙抑性。

在肯定謙抑主義理念的基礎上，通過合適的路徑將謙抑性合理定位，也許應該成為當下謙抑主義研究以及倡導謙抑主義者真正值得關注的問題。

刑事立法：減讓入罪謙抑，重視刑罰謙抑。就立法犯罪化而言，應當適當減讓對謙抑主義的追求。基于我國刑法規制力度在整體上屬于“厲而不嚴”、法網過于粗疏的現實，以及面對社會治理現代化帶來的與日俱增的刑法需求，立法者在刑法修正案中，通過增加新罪名或者對現有罪名的構成要素進行改造，降低了犯罪門檻，刑事法網編得越來越密，反映立法越來越重視刑法社會保護機能的發揮。在這同時，謙抑主義對刑事立法的鉗制作用仍應肯定。這應該體現在以下兩個方面：一方面，任何行為的犯罪化必須以實質性的法益侵害為依據，防止犯罪化的沖動；另一方面，刑法社會保護機能的發揮應體現一定的謙抑主義精神。刑法在立法意義上強調其二次性以及比例原則是有道理的。同時，應肯定謙抑主義對立法重刑主義的調節作用。在我國，雖然沒有出現嚴重的過罪化，但是在既往刑罰設置和適用過程中過刑化的現象確實存在且較為突出。具體而言，死刑、無期徒刑的罪名在刑法的罪名中所占比例仍居高不下；含有5年以上有期徒刑幅度的罪名接近占全部罪名的2/3，刑罰結構偏重的痼疾并未消除。充分發揮謙抑主義的引導作用，實現刑事制裁手段的輕緩化應該是今后我國刑法改革的重要方向。

刑事司法：在肯定謙抑主義作用的同時也要防止謙抑性被濫用。謙抑主義在刑事司法中具有價值導向作用，對謙抑主義的司法理念應予肯定。首先，應堅守罪刑法定原則的底線，不利于被告人的解釋應符合規范預期。盡管刑法的解釋不一定都要有利于被告人，但是不利于被告人的解釋仍應符合規范預期，防止作超越立法文義且不符合規范預期的擴張性解釋。其次，輕微犯罪行為的“出罪事由”應具有開放性。尤其是在立法擴大了處罰范圍后，司法可以通過解釋對犯罪的司法認定作限定，以對犯罪化形成一種制約。再則，需要警惕謙抑主義在刑事司法中被濫用。嚴格執法仍然是刑法實施過程中的重要任務。出罪事由應是開放的，但這種開放不能是無原則的，司法退讓也要有退讓的理由。相對于以往以“從重、從嚴”為名的量刑偏重做法，適度輕刑化乃至對部分犯罪實行非刑罰化是必要的，但矯枉切忌過正。司法中的謙抑主義不能成為單向性的價值考量維度，謙抑不是遷就，不能與輕刑化絕對勾連，更不能演變為誰輕誰優的“比賽”。

結語

謙抑主義產生于特定的歷史條件下，其發展必須正視犯罪的質和量在時代發展中的變化，數字時代并不需要固守機械時代的評價標準。此外，不應忽略謙抑主義的落地生根需要以我國當下的社會實踐為基礎，不正視社會現實，不分場合地到處擎起謙抑主義的大旗，不但無法實現謙抑主義的目標，而且可能導致謙抑主義走向極端進而獲得相反的效果。反思刑法謙抑主義，應當將謙抑性的單向性價值取向融入刑法的整個價值體系中去思考和權衡。說到底，無論是犯罪化還是非犯罪化，也無論是重刑化還是輕刑化或者非刑罰化，并非擇一的選邊關系。任何選擇具有動態性的特征，此起彼伏甚至相互扭結，最終均須受社會生活邏輯的多重性和復雜性制約，只有在滿足現實生活對刑法基本需求的基礎上，踐行刑法謙抑主義才是合理的和可期待的。