我國民事責任體系定位與功能之理論反思

文/馮玨

我國民法學中民事責任的體系定位與功能

我國學理認為，民事責任是指民事主體違反民事義務應當承擔的民事法律后果。民事法律關系由民事權利、民事義務和民事責任三者結合而成，既包括權利義務關系，也包括權利責任關系。

在權利與責任的關系上，責任人承擔責任是權利人實現其權利的一種形式。民事權利、民事義務唯有與民事責任相結合，民事權利才受到責任關系的保護。民事權利之所以有法律之力，皆因有民事責任之故。在義務與責任的關系上，責任是違反義務的某種不利法律后果。義務是“當為”，反映正常的社會秩序。當為而不為產生責任。責任反映不正常的社會秩序，責任人承擔責任是恢復正常的社會秩序。

按照對民事責任的上述理解，民事責任與民事權利、民事義務并列，成為我國民法學的基本概念之一。我國自《民法通則》以來，一直將民事責任作為民法不可或缺的內容，《民法典》總則編第八章仍然專章規定了“民事責任”。

從一般意義上說，無論是刑事責任、行政責任還是民事責任，都是通過由國家強制力保障的（更大的）不利益（被剝奪自由甚至生命，被取締某種資格，被攫取財產等），作為一種威懾手段來促使義務人履行其法定義務或（由法律承認其效力的）約定義務，以及在已然違反義務的情況下，通過責任的追究使法秩序恢復到正常軌道。此即法學中普遍存在且不可或缺的責任機制。雖然在一般意義上，這一責任機制普遍存在于各個法律領域，但是具體法律領域究竟通過何種法技術、借助何種法的外在體系來落實責任機制，則是另一個問題。我國關于民事責任的理論學說可能過于簡化了責任機制在民法領域與民事訴訟法領域的實際運行方式，需要進一步觀察和研究。

法律之力、民事責任與損害賠償

我國民法學說認為，是民事責任使民事權利具有法律之力。但是，當義務人不履行義務而需要強制其履行時，在民事領域需要提起民事訴訟取得勝訴判決后，再借助強制執行來實現。這涉及可訴性與可強制性的問題。

因此，民事權利的強制實現同時涉及實體私法與民事訴訟法，需要兩者的通力合作。可訴性與可強制性的根基在于民事權利所具有的法律之力，法院對實體問題的裁判依實體法規定的要件和效果進行；另一方面，也需要在訴訟法中規定法院對原告請求是否受理的條件、具體的訴訟樣態和程序以及可以采取的強制執行手段和方法。民事權利的法律之力需要分解到實體私法與民事訴訟法這兩個領域。

在實體私法中，責任機制除了權利所內含的法律之力以啟動民事訴訟和強制執行之外，還有以下兩個不同的意思：一是指承擔損害賠償義務，二是指必須以人或以財產去“擔當”義務。

損害賠償有以下兩個特征：一是不同于原定義務的額外的不利益，二是需要考慮可歸責性問題。這兩點均與法律可以強制義務人履行義務的方式相關。損害賠償與對義務的直接強制履行相對應，體現了對義務的間接強制履行。除了擬制作出意思表示外，對財產的攫取是民事領域最易采取的外部強制手段，這就要求將既定的不易強制執行的義務轉化為異于原定義務的、可由財產來擔當的損害賠償義務，以“迫使”義務人為了回避此種新的不利益而履行既定的義務。

責任作為義務的“擔當”，所涉及的是義務人由于該義務而要受強制執行的人或財產的范圍。在以人或以財產接受對義務的強制執行這一意義上，人身責任與財產責任才成為相對的概念，財產責任又進一步區分為無限責任與有限責任。

損害賠償的正當性基礎、歸責原則、構成要件、損害計算等屬實體法問題，需要在實體法中作出規定；義務人的哪方面來承受（擔當、代當）羈束，也需要實體法予以明確，此正如刑罰需要在刑事實體法而不是在刑事程序法中予以規定一樣。并且，實體私法也主要在這兩個領域使用責任概念，因為民事權利所內含的法律之力，更適合由請求權概念來承載。

民事責任、請求權與實體性訴權

“請求”對于民事責任之承擔具有前提意義。與刑事責任、行政責任相比，即便由民事權利、民事義務確定的民事法律關系乃至整個民法秩序因義務人不履行義務而受到挑戰，公權力機關也不主動介入加以調整，而是有待于權利人的“請求”。權利人也可以放棄自己的權利，并通過這種方式彰顯私法領域的自治空間。這也是凱爾森的純粹法學理論所提煉的私法的主要特征之一。

為了體現“請求”對于民事責任承擔的前提意義，我國《民法典》采取了“請求……承擔民事責任”的表述方式。這表明，僅從民事責任概念出發，無法得出“請求……承擔”之義，尚需使用“請求”概念以為補充。這一表達方式也無法區分這一“請求”究竟是訴訟外請求還是通過訴訟方式提出的請求。

我國的民事責任也無法取代請求權。我國民事責任以權利受到侵害作為其發生前提，而溫德沙伊德認為，請求權不是隨著主觀權利受到侵害才得以發生，而是在此之前就作為潛在的保護因素歸屬于主觀權利。但是，溫德沙伊德的觀點沒有被德國通說完全接受，在德國現代民法理論中，一方面，債法上的請求權從作為其基礎的債權發生時就被包含其中，不需要其他的發生前提；另一方面，由絕對權所發生的請求權，卻作為主觀權利受到侵害的后果才發生。我國以權利受到侵害為前提的民事責任，無法涵蓋自基礎權利發生時起即被包含在內的請求權，因此在權利分類中仍然離不開請求權這一概念。

請求權這一概念，對于實體私法系統的獨立具有重要的理論價值。這一概念既體現了民法本身具有的法律之力，為民法系統獲得國家強制力的支持提供了通道，又將公法（包括民事訴訟法）對民法系統的干預和介入限制在必要范圍內，從而實現了民法體系的獨立，也成就了民事訴訟法體系的獨立。

在不涉及權利的強制實現的情況下，由于民事主體的法律地位平等，在平等主體之間無法采用命令模式，在需要相對方履行義務、承擔責任的情況下，權利人的主張或許僅能使用“請求”這樣的表述。按照德國民法理論，這種請求是主觀權利的一種權能，請求人與被請求人之間構成一種“雙方結構”。在涉及權利的強制實現的情況下，民事責任的請求對象就發生了變化。由于現代社會僅在極個別的情況下保留自力救濟，因而民事責任所體現出來的強制性，是通過訴訟獲得特定判決后依強制執行來實現的。此時，權利人需要“請求”法庭介入，由法庭強制義務人按照法定或者約定履行義務。由于請求權已經成為主觀權利的一項權能，因此權利人要求國家提供法律保護的請求權，就成為訴訟法上的權利救濟請求權，即我們通常所稱的公法意義上的訴權。由此，訴權表現為一種“三方結構”：權利人“請求”法庭強制義務人履行義務。

我國“請求……承擔”的民事責任體系兼容“雙方結構”與“三方結構”，同時對應于請求權和訴權，請求法庭強制義務人履行義務成為追究民事責任的應有之義，因而尚未有意識地、清晰地區分責任機制在民事實體法與民事程序法中的不同面向。與羅馬法先有訴后有權利的程序法思維相反，民事責任是我國民法中的基本概念，立足于承載民事權利的法律之力，訴訟僅是追究責任的手段。就此而言，我國的民事責任在精神內核上與實體性訴權相契合。

薩維尼在其1841年著作《當代羅馬法體系》中，嚴格區分了作為法律秩序的既有實體法與保護法律秩序的訴訟法?；趯嶓w法與程序法的分離，訴被剝離了最初作為連結實體法與程序法因素的功能。薩維尼將訴以轉換的方式賦予另一種新的意義。這一轉化的結果就是薩維尼的“實體性訴權”。實體性訴權的基礎是主觀權利，它同時也成為訴的基礎。

薩維尼區分了主觀權利在受到侵害前和受到侵害后的狀態：直到受侵害時，主觀權利作為純實體法的權利地位而存在。一旦它受到侵害，主觀權利就從受侵害的那一刻經歷了一種新的形態，在沒有失去同一性的前提下發生了變化，由它引發了訴。例如，擔保權由于受侵害就表現為“抵押之訴”的特殊形態。

實體性訴權是主觀權利的一個發展階段，據以通過訴的方式引入國家的強制力量，從而使主觀權利恢復到沒有受侵害之前的狀態。這樣，訴就成為實體私法中的一個重要組成部分。正如蘇聯學者顧爾維奇所指出的，既然薩維尼的這種理論把訴權看作是實體權利的一個發展階段，即只有在通過訴訟實現它的時候才出現的一個階段，那么，關于訴權出現的前提的學說以及關于法院判決實際效力的學說，就是屬于民法范圍以內的東西了。這種狀況的改變，有待于德國民事訴訟法學者瓦赫及其學生赫爾維格提出的具體公法訴權說在德國民事訴訟法學領域取得主流地位。按照具體公法訴權說，要求法律保護的公權利既不是民事權利的組成部分，也不是它的附屬品。

實體性訴權說的一個重要缺陷，是忽視了請求權于訴訟外行使的重要性。訴訟外要求給付才是行使請求權通常的首要方式，因為在多數情況下，請求權經由義務人自愿履行即能實現。不僅如此，請求權本身是主觀權利的具體表現。由權利義務構成的法律關系，是人與人之間的關系，確切地說指向的是人的某種具體行為（或者說“給付”）。主觀權利作為一種實體法律地位，作為由實體法劃定的權利人自由意志的空間，是權利人自由的擴大，也是義務人自由的限縮。這樣，與義務直接相對應的，不是抽象的主觀權利，而是表現主觀權利、指向義務人具體行為的請求權。在溫德沙伊德看來，這不僅體現在債權關系之中，在物權關系中亦然。請求權之于主觀權利的重要性，可見一斑。

我國民事責任之理論反思

將請求權理解為一切權利都具有的法律之力，才能使民事法律關系普遍地具有強制性。法律關系作為經過法律調整的社會關系，具有法律本身的強制屬性，這也是法律關系區別于其他社會關系的一個本質特征。權利義務關系作為法律關系的主要內容，也應該具有強制屬性。但是，按照我國學理的既有認識，權利、義務本身都不具有強制屬性，權利實現和義務履行都需要責任的襄助，那么民事法律關系就可以進一步劃分為具有強制屬性的法律關系與不具有強制屬性的法律關系，權利義務關系不具有強制屬性，權利責任關系才體現強制屬性，這與法律關系的本質屬性相違背。

從理論構建來說，權利可以推導出義務，作為權利保護和實現工具的請求權體現了權利內含的法律之力，并進一步通過請求權與公法訴權的連接，啟動訴訟與強制執行機制，民法秩序由此通過國家強制力的保障而得到維護。民法學體系應圍繞權利來構建，責任概念不能與權利概念并列而成為民法學的基本概念。在民法中，除了由請求權來承載權利的法律之力以外，應僅在損害賠償以及義務人財產（極個別情況下也可能是人身）的受羈束狀態的意義上來理解責任。

我國民法學關于民事責任的理論學說與實體性訴權說相親近，沒有通盤考慮民事實體法與民事訴訟法之間關系的合理構造，沒有考慮到訴訟法可能在權利責任關系之上施加額外的形式約束條件。將民事責任作為民法學中的基本概念，其邏輯運行的必然結果就是實體法取得對程序法的主導地位，程序法淪為實體法的附庸而喪失其獨立性?！睹穹ǖ洹返?97條規定的人格權禁令有助于進一步說明這一問題。

關于人格權禁令，學者已經正確地指出，它規定了民事主體的一項權利，但權利直接指向的不是其他民事主體，而是法院。因此，這項權利是訴權，不是實體法意義上的請求權。實體法意義上的人格權請求權規定于《民法典》第995條。除非法律有相反規定，實體法上的請求權可以通過訴訟的方式行使，因此，人格權受到侵害的人可以通過訴訟要求侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。此依現行《民事訴訟法》規定的訴訟程序即可實現，在緊急情況（“不立即申請……將受到難以彌補的損害”）下，還可依《民事訴訟法》第104條的規定申請訴前行為保全。因此，實體法不必在已經規定實體法請求權的情況下，再規定法院有權發布禁令。問題僅在于，對于通過法庭主張人格權請求權而言，既有的訴訟程序配置是否合理或充分，是否需要設置新的訴訟形式，但這顯然是程序法需要進一步研究的問題?！睹穹ǖ洹返?97條將實體法上的停止侵害請求權與法庭對該實體權利的保障混為一談。

從民事訴訟法的角度來看，實體性訴權說是民事訴訟追求客觀真實的法理基礎。實體性訴權是實現訴訟外和訴訟前已經存在的權利的權能。由于權利是與訴訟無關的客觀存在，因此民事訴訟的任務是通過審判保護訴訟外和訴訟前的權利。民事訴訟要做到這一點，就必須追求客觀真實。這樣的民事訴訟觀念，不僅否認人的認識的階段性與局限性，而且使得民事訴訟動輒需要啟動再審程序來保證各個裁判之間的一致性。

將請求權與訴權區分開來，在實體私法中確立權利及其請求權，在程序法中確立公法性訴權，對于實體私法體系的純粹性，對于民事訴訟法確立的處分原則、法律真實原則、證明責任負擔和既判力相對性原則等，具有重要意義。我國的民事責任理論學說目前尚無法超越德國現行民法學體系與民事訴訟法學體系中關于權利、請求權、訴權的基本構造。構建我國本土的民法學理論體系，任重而道遠。