《TRIPS協(xié)定》下的禁訴令措施
——?dú)W盟訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施案探討

孫益武

2022年2月18日，歐盟依據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU）正式向中方提出關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施的磋商請求。①See China-Enforcement of Intellectual Property Rights,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds611_e.htm,visited on 23 March 2022.歐盟認(rèn)為，中國將標(biāo)準(zhǔn)必要專利（standard essential patents，SEP）訴訟中的禁訴令措施作為一項(xiàng)法律規(guī)則普遍適用。同時(shí)，歐盟將個(gè)案裁決和法院工作報(bào)告等解讀成爭議措施，從而得出中方違反《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下稱《TRIPS協(xié)定》）專利保護(hù)條款等錯(cuò)誤結(jié)論。禁訴令并非中國首創(chuàng)的訴訟程序，但它的適用因可能干涉域外司法主權(quán)而備受爭議。本文通過考察中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中禁訴令的司法適用，結(jié)合歐盟在磋商請求書中的指控，分析歐盟識(shí)別禁訴令措施所產(chǎn)生的誤解，結(jié)合《TRIPS協(xié)定》相關(guān)條款，闡明中國在個(gè)案中適用禁訴令的合理性；同時(shí)，對中國履行《TRIPS協(xié)定》的透明度義務(wù)提出建議。

一、中國適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁訴令引發(fā)的爭議

（一）我國對待禁訴令的態(tài)度

禁訴令是起源于英國并在英美法系得到發(fā)展的制度，不同法系對其采用不同的稱謂。大陸法系對禁訴令表現(xiàn)出較為克制的態(tài)度。①參見彭奕：《我國內(nèi)地適用禁訴令制度探析》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第5期，第57-62頁。例如，根據(jù)最高人民法院與香港特別行政區(qū)律政司于2019年達(dá)成的《關(guān)于內(nèi)地與中國香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決的安排》，內(nèi)地的保全裁定與香港特別行政區(qū)的禁訴令和臨時(shí)濟(jì)助命令相對應(yīng)。“禁訴令”一詞本身并沒有出現(xiàn)在我國的立法文件中，但在最高人民法院的多個(gè)工作報(bào)告中都提到要探索適用或構(gòu)建禁訴令制度，例如，2021年10月21日最高人民法院《關(guān)于人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作情況的報(bào)告》②該報(bào)告第一部分“黨的十八大以來知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作情況及成效”提及：在平行訴訟高發(fā)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛領(lǐng)域，探索完善禁訴令適用。和2022年2月27日《關(guān)于〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件訴訟程序若干問題的決定〉實(shí)施情況的報(bào)告》③該報(bào)告“主要工作成效”部分提及：構(gòu)建中國特色禁訴令制度、維護(hù)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法主權(quán)等重大問題。。此外，在江蘇、廣東等地法院的相關(guān)文件中也有禁訴令的表述。④2021年1月，《廣東省高級人民法院2020年工作報(bào)告》“2021年工作安排”部分提出：積極探索反制域外法律的不當(dāng)適用，有效應(yīng)對濫用長臂管轄的霸權(quán)行為。2021年4月，《江蘇省高級人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的紀(jì)要》提出：探索適用禁訴令制度，推進(jìn)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律規(guī)定域外適用，提升司法保護(hù)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際治理領(lǐng)域的話語權(quán)和影響力。

由于專利權(quán)的地域性，相同的技術(shù)方案可以在不同國家作為專利獲得法律保護(hù)。在國際專利訴訟的框架下，為了對抗原告擇地行訴（forum shopping）和平行訴訟（parallel litigation），⑤See James P.George,International Parallel Litigation-A Survey of Current Conventions and Model Laws,37 Texas International Law Journal 499(2002).專利訴訟中的被告可以采取多種措施予以制衡，包括向受訴法院提出管轄權(quán)異議，向受訴法院提出反訴，向有權(quán)法院提出權(quán)利無效的消極宣告之訴，向其他法院提出損害賠償之訴，向有權(quán)法院申請不承認(rèn)執(zhí)行外國判決等。其中，最為直接的便是向法院申請禁訴令，阻止案件相對方向其他法院提起訴訟或要求執(zhí)行裁決。廣義上的禁訴令包括禁訴令、反禁訴令、禁執(zhí)令等限制性命令。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下稱《民事訴訟法》）及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，中國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中國法院起訴的，人民法院可予受理。該規(guī)定被視為中國法律承認(rèn)平行訴訟的依據(jù)。我國《民事訴訟法》第103條和最高人民法院《關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下稱《行為保全司法解釋》）規(guī)定的行為保全制度，為司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中適用禁訴令提供了法律依據(jù)。也有法官撰文呼吁我國應(yīng)建立處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利爭議的禁訴令制度，①參見祝建軍：《我國應(yīng)建立處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利爭議的禁訴令制度》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第6期，第25-33頁。但對于建立禁訴令制度的顧慮也不鮮見②參見張先砉、殷越：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際競爭背景下禁訴令制度探索與構(gòu)建》，《法律適用》2021年第4期，第41-53頁。。

目前，禁訴令仍不是我國法律規(guī)范中明確承認(rèn)的訴訟制度或程序，其法律性質(zhì)仍是我國訴訟程序中的行為保全制度，其目的在于防止當(dāng)事人（利害關(guān)系人）的利益受到不應(yīng)有的損害，行為方式表現(xiàn)為人民法院得依申請人的申請對相關(guān)當(dāng)事人的侵害行為或有侵害之虞的行為采取強(qiáng)制措施。雖然我國在2000年《海事訴訟特別程序法》中規(guī)定了海事強(qiáng)制令制度，③參見李曉楓：《論以我國行為保全制度實(shí)現(xiàn)禁訴令功能》，《法學(xué)雜志》2015年第7期，第132-140頁。但長期以來并沒有特別強(qiáng)調(diào)或推廣禁訴令的適用，因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)中鮮有實(shí)踐，直到2020年8月最高人民法院在個(gè)案中首次發(fā)布禁訴令。

（二）中國法院在專利訴訟中適用禁訴令的實(shí)踐

1.康文森案

最高人民法院和一些省高級人民法院在工作報(bào)告中提出完善禁訴令制度，完全是基于相關(guān)法院在先的司法實(shí)踐。2020年8月28日，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭首次發(fā)布了禁訴令：在處以日罰金的禁令下，禁止康文森（Conversant）公司在最高人民法院最終判決生效前，申請執(zhí)行杜塞爾多夫地區(qū)法院發(fā)布的一審禁令判決。④參見〔2019〕最高法知民終732、733、734號民事裁定書。最高人民法院的禁訴令本質(zhì)上是一個(gè)短期的行為保全措施，其目的在于禁止康文森公司申請外國法院判決的執(zhí)行。如果違反該禁訴令，最高人民法院可根據(jù)《民事訴訟法》第115條第1款規(guī)定⑤第115條系2021年《民事訴訟法》修訂之前的法條，現(xiàn)為現(xiàn)行《民事訴訟法》第118條第1款。處以最高罰款100萬元人民幣。該案件在2021年4月被評選為2020年中國法院10大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)案件和10件技術(shù)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案件，其中關(guān)于“禁訴令性質(zhì)的行為保全考量因素”與“按日計(jì)罰”兩項(xiàng)裁決被列為“具有一定指導(dǎo)意義的法律適用問題”。⑥參見《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2020）摘要》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-298771.html#，2022年2月28日訪問。

在廣東省首例標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁訴令（禁執(zhí)令）案件⑦參見〔2018〕粵03民初335號之一民事裁定書。中，深圳市中級人民法院認(rèn)為：一旦康文森公司申請執(zhí)行德國法院停止侵權(quán)的判決，將很可能阻礙本案的審理和裁判的執(zhí)行，從而導(dǎo)致本案的審理和判決失去意義，綜合考慮行為保全對申請人和被申請人的利益的影響，采取行為保全措施確有必要且不會(huì)損害公共利益。故深圳市中級人民法院做出裁定：康文森公司不得在做出終審判決前，申請執(zhí)行德國杜塞爾多夫地區(qū)法院于2020年8月27日做出的一審?fù)Ｖ骨謾?quán)判決。這個(gè)裁定與最高人民法院的裁定保持一致，裁定的時(shí)間效力限于正在進(jìn)行中的訴訟期間，而且僅是暫緩域外法院判決的執(zhí)行。

2.OPPO案

在OPPO、廣東移動(dòng)通信及其關(guān)聯(lián)公司與夏普株式會(huì)社等標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可糾紛案中，深圳市中級人民法院先是裁定本院對該案有管轄權(quán)，①參見〔2020〕粵03民初689號民事裁定書。接著，進(jìn)一步裁定夏普株式會(huì)社在本案終審判決做出之前，不得向其他國家、地區(qū)就本案所涉專利對OPPO公司提出新的訴訟或司法禁令，如有違反則處每日罰款人民幣100萬元。②參見〔2020〕粵03民初689號之一民事裁定書。就在一審法院發(fā)出禁訴令一天后，德國慕尼黑第一地區(qū)法院便向OPPO公司下達(dá)了反禁訴令，要求OPPO公司向中國法院申請撤回禁訴令。③參見孫遠(yuǎn)釗：《禁訴令、反禁訴令與國際司法對峙》，https://mp.weixin.qq.com/s/7JGEMSC2iHp30pROzgq6NQ,2022年2月22日訪問。之后，夏普株式會(huì)社撤回了本案中的復(fù)議申請和向德國法院申請的反禁訴令，同時(shí)表示將充分尊重和嚴(yán)格遵守中國法院的生效裁決。但是，夏普株式會(huì)社依然對法院是否對本案享有管轄權(quán)，以及即使有管轄權(quán)，能否設(shè)定相關(guān)專利的全球許可費(fèi)率等問題提出了上訴。④參見〔2020〕粵03民初689號之一民事裁定書。最高人民法院于2021年8月19日對此做出裁定，認(rèn)定深圳市中級人民法院享有管轄權(quán)，并維持原審裁定。⑤參見〔2020〕最高法知民轄終517號民事裁定書。

3.小米案

2020年9月23日，武漢市中級人民法院在小米及其關(guān)聯(lián)公司與美國交互數(shù)字公司及其關(guān)聯(lián)公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率糾紛案中發(fā)出禁訴令，責(zé)令美國交互數(shù)字公司立即撤回或中止就該案涉及的3G、4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利在印度德里地區(qū)法院以及其他國家和地區(qū)的法院針對申請人（小米及其關(guān)聯(lián)公司）申請的臨時(shí)禁令和永久禁令；責(zé)令美國交互數(shù)字公司不得在該案審理期間向任何其他國家或地區(qū)的法院申請任何新的臨時(shí)禁令或永久禁令或者申請強(qiáng)制執(zhí)行已經(jīng)獲得或可能獲得的臨時(shí)禁令和永久禁令；禁止專利權(quán)人向其他法院請求對該案相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)率或爭議做出裁定，如有違反，自違反之日起，處每日罰款人民幣100萬元，按日累計(jì)。⑥參見〔2020〕鄂01知民初169號之一民事裁定書。隨后，美國交互數(shù)字公司提起復(fù)議，2020年12月4日，武漢市中級人民法院駁回了復(fù)議申請。①參見〔2020〕鄂01知民初169號之二民事裁定書。武漢市中級人民法院對本案的裁定被多家媒體稱為“全球首個(gè)跨國禁訴令”②央廣網(wǎng)和中國網(wǎng)等多家媒體曾以“武漢中院發(fā)出全球首個(gè)跨國禁訴令”為題進(jìn)行了報(bào)道。。

本案的裁定書文本中直接提及“禁訴令保全申請”，并且在復(fù)議裁定中寫有“禁訴令申請人”和“禁訴令被申請人”等文字表述，可能存在誤導(dǎo)。禁訴令本身只是對“行為保全”申請或裁定的一種簡化的稱謂，這種說法并沒有得到法律法規(guī)的正式認(rèn)可，③除了最高人民法院《關(guān)于〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件訴訟程序若干問題的決定〉實(shí)施情況的報(bào)告》《關(guān)于人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作情況的報(bào)告》《關(guān)于印發(fā)2020年中國法院10大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例的通知》等幾個(gè)司法文件中提及禁訴令外，我國基本法律和行政法規(guī)中并沒有禁訴令的表述。因此，使用“保全行為”或“臨時(shí)措施”這些法定表達(dá)可能更加科學(xué)和準(zhǔn)確，否則容易將禁訴令誤解為完全不受任何限制地禁止專利權(quán)人提起訴訟。

4.三星案

2020年12月25日，武漢市中級人民法院在三星電子株式會(huì)社等與愛立信公司及其關(guān)聯(lián)公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費(fèi)糾紛案中再次裁定要求被指控侵權(quán)人三星電子株式會(huì)社履行作為行為保全的“全球禁訴令”，禁止愛立信公司進(jìn)行其在得克薩斯東區(qū)法院提起的訴訟或就其4G和5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利尋求禁訴令救濟(jì)；④參見〔2020〕鄂01知民初743號民事裁定書。并在之后駁回了專利權(quán)人愛立信公司的復(fù)議申請。⑤參見〔2020〕鄂01知民初743號之一民事裁定書。據(jù)2021年5月18日愛立信公司官網(wǎng)消息，兩家企業(yè)已于2021年5月簽訂全球?qū)＠S可協(xié)議并達(dá)成和解。

（三）中國適用禁訴令措施的爭議：歐盟訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施案

2021年6月6日，歐盟通過《TRIPS協(xié)定》理事會(huì)向中國請求提供相關(guān)禁訴令案件的裁決文書，并要求中國就有關(guān)禁訴令裁決中的司法方法、法律推理等做出說明或澄清。中國于2021年9月7日函復(fù)歐盟。2022年2月18日，歐盟要求與中國就據(jù)稱對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法產(chǎn)生不利影響的措施進(jìn)行磋商，這是WTO爭端解決機(jī)構(gòu)登記的第611號案件，也是磋商請求中涉及《TRIPS協(xié)定》措施的第43個(gè)案件。⑥See China-Enforcement of Intellectual Property Rights,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds611_e.htm,visited on 23 May 2022.

在本案的磋商請求書中，歐盟聲稱，中國普遍適用禁訴令這一有爭議的措施似乎不符合《TRIPS協(xié)定》第1.1、41.1、44.1條，其中第1.1條的理解須結(jié)合第28條專利保護(hù)條款而展開。歐盟認(rèn)為，中國在專利平行訴訟中普遍適用禁訴令，限制專利權(quán)人行使其專有實(shí)施權(quán)和簽訂許可合同的權(quán)利，對合法貿(mào)易設(shè)置壁壘，并且沒有提供防止濫用執(zhí)法程序的保障措施。歐盟其余兩項(xiàng)磋商請求與《TRIPS協(xié)定》的透明度義務(wù)相關(guān)。歐盟聲稱，由于未能公布有關(guān)爭議措施的某些司法裁決以及未向歐盟提供與歐盟要求的爭議措施有關(guān)的司法裁決的信息，中國的行為不符合《TRIPS協(xié)定》第63.1、63.3條規(guī)定的信息發(fā)布與通報(bào)義務(wù)。

2022年3月4日，加拿大、日本和美國請求加入磋商。目前，爭端案件仍在磋商階段，沒有成立專家組，各方也沒有達(dá)成一致的解決方案。

二、禁訴令爭議措施類型及其定性

（一）歐盟提請磋商的禁訴令措施類型

歐盟提出的所謂“措施”共涉及中方的17項(xiàng)法律和法律文書（見表1），其中除了《民事訴訟法》和最高人民法院《行為保全司法解釋》為法律和司法解釋之外，其余均為法院工作報(bào)告、個(gè)案裁決或裁判摘要。

表1 歐盟認(rèn)為構(gòu)成措施的法律、法律文書

續(xù)表

爭端解決程序中的措施的范圍決定了專家組和上訴機(jī)構(gòu)審查的范圍。在違反之訴的背景下，措施的本質(zhì)是對WTO協(xié)定義務(wù)的違反，其特征包括可歸責(zé)于WTO成員、作為或不作為、正在發(fā)生的影響措施等。④參見王慧：《論WTO爭端解決程序下的審查對象“措施”》，《中外法學(xué)》2008年第2期，第246-272頁。結(jié)合這些特征，常見的措施包括立法、執(zhí)行規(guī)則、行政實(shí)踐做法、行政方針和行政決定等公權(quán)力機(jī)關(guān)做出的普遍適用措施。實(shí)踐中，磋商請求方總是意圖涵蓋盡可能多的措施，不會(huì)因相關(guān)文件在被訴成員方法律體系下的表現(xiàn)形式而主動(dòng)做出取舍。因此，中方的法院裁定和工作報(bào)告被歐盟作為訴爭措施提起磋商就不足為奇。

另外，《TRIPS協(xié)定》中的“措施”不同于DSU中的“措施”。“措施”（measure）一詞在《TRIPS協(xié)定》中出現(xiàn)31次，比較典型的表達(dá)是第50條的“臨時(shí)措施”（provisional measures）和第51條的“邊境措施”（border measures）。這些“措施”是WTO成員方為了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所采取的執(zhí)法行動(dòng)。DSU第4條中提及要“識(shí)別出爭議的措施”（identification of the measures at issue），此處的“措施”是指WTO成員方的法律、法規(guī)和行政程序等，往往是一國領(lǐng)土內(nèi)采取的、影響任何WTO協(xié)定適用的普遍制度。就本案而言，相關(guān)措施可以包括中國的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件等；其共同特征是由立法機(jī)關(guān)或有權(quán)行政機(jī)關(guān)頒布，并在一定范圍內(nèi)普遍適用。但個(gè)案中適用禁訴令可構(gòu)成《TRIPS協(xié)定》第51條的“臨時(shí)措施”，人民法院的裁判文書和工作報(bào)告并不構(gòu)成DSU中的“措施”。

（二）個(gè)案適用禁訴令措施的法律性質(zhì)

1.個(gè)案適用的禁訴令措施不屬于DSU中的“措施”

歐盟認(rèn)為中方的措施并不是個(gè)案判決，而是普遍適用禁訴令的制度，即對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)行產(chǎn)生不利影響的措施。根據(jù)前文所述，“措施”包括法律、法規(guī)、行政規(guī)章、行政程序和司法解釋等，但并不包括個(gè)案適用的措施，特別是我國并不是具有判例法傳統(tǒng)的國家。那么，涉案爭議裁定文書如何從個(gè)案裁決上升為DSU中的一項(xiàng)“措施”？歐盟的理由是：相關(guān)個(gè)案被選為最高人民法院的十大案例和典型案例，而加以推廣適用；最高人民法院和省級人民法院在相關(guān)工作報(bào)告中重申其開創(chuàng)性意義，著重突出其示范和指導(dǎo)意義。歐盟的邏輯是中國的政策由最高人民法院個(gè)案“引入”（introduce），然后在一系列官方和公開文件中被進(jìn)一步“闡釋和推廣”（elaborated and promoted），并且至少在隨后的四個(gè)案件中得到適用，還可能將在未來繼續(xù)得到適用。

影響機(jī)體血清瘦素濃度的因素[9]包括體脂水平、胰島素、糖皮質(zhì)激素以及某些細(xì)胞因子、內(nèi)毒素等，可促進(jìn)瘦素合成；禁食、寒冷、β受體阻滯劑、環(huán)磷酸腺苷和生長激素等抑制瘦素合成。機(jī)體的體脂量，尤其是腹部脂肪量是影響瘦素分泌的主要因素，因此，女性的平均瘦素水平高于男性[10]。此外，還有學(xué)者認(rèn)為可能是：（1）睪酮可以抑制瘦素的合成與釋放，降低瘦素水平；（2）女性雌二醇可促進(jìn)瘦素的分泌和釋放；（3）皮下脂肪組織中的肥胖基因mRNA表達(dá)較腹部脂肪組織多（女性脂肪囤積以臀部及大腿較多，而男性則以內(nèi)臟脂肪囤積為多），故造成瘦素分泌和釋放較少。

事實(shí)是，中方并沒有將個(gè)案裁決上升為一項(xiàng)措施，相關(guān)個(gè)案也沒有入選最高人民法院指導(dǎo)案例，因而并未通過個(gè)案提煉出適用規(guī)則，供下級法院或司法系統(tǒng)參照適用。根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條，只有最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)才應(yīng)當(dāng)參照。雖然，最高人民法院對康文森案的裁決入選2020年知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)十大案例，但是所謂“10大案例”①10大案例的評選實(shí)踐最早可追溯到2005年2月；根據(jù)2005年2月4日中國法院網(wǎng)報(bào)道，最高人民法院公布2004年十件知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例，其中有五起刑事案件，五起民事案件。和“50件典型案例”②從2009年開始，最高人民法院除了發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)10大案例，還公布了50件典型案例。并不是指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例須由最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，而每年4月世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日前后例行發(fā)布的10大案例和50件典型案例并未經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)討論決定。其次，雖然并不排除個(gè)別10大案例經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定而成為指導(dǎo)性案例，但即便其成為指導(dǎo)性案例，也不必然構(gòu)成DSU中的一項(xiàng)措施。人民法院的指導(dǎo)性案例在性質(zhì)上是解釋法律的一種形式，更準(zhǔn)確地說，是解釋憲法性法律以外的法律的一種形式，其實(shí)際上起到了解釋、明確、細(xì)化相關(guān)法律的作用。③參見胡云騰：《一個(gè)大法官與案例的38年情緣》，《民主與法制》2017年第20期，第13-17頁。指導(dǎo)性案例是“法官釋法”而不是“法官造法”，是總結(jié)法律經(jīng)驗(yàn)法則而不是創(chuàng)制法律經(jīng)驗(yàn)法則。如果沒有創(chuàng)制法律經(jīng)驗(yàn)法則，只是在說理過程中引用和參照指導(dǎo)性案例，那么就不是作為裁判依據(jù)而使用，并不具有普遍適用性，也就難以構(gòu)成一項(xiàng)在法域內(nèi)普遍實(shí)施的措施。

2.個(gè)案適用禁訴令措施屬于《TRIPS協(xié)定》中的“臨時(shí)措施”

《TRIPS協(xié)定》第50條關(guān)于臨時(shí)措施的規(guī)則早在1994年的WTO談判文本中就得到確立，WTO成員方的司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令采取迅速和有效的臨時(shí)措施以防止侵犯任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)。①See Antony Taubman,et al.,A Handbook on the WTO TRIPS Agreement 144-145(Cambridge University Press 2012).在三起和解的爭端中，WTO成員方提供臨時(shí)措施的義務(wù)得以證明。在美國訴丹麥影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施案（DS83）②See WTO,Denmark-Measures Affecting the Enforcement of Intellectual Property Rights,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds83_e.htm,visited on 14 June 2022.和美國訴瑞典影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施案（DS86）③See WTO,Sweden-Measures Affecting the Enforcement of Intellectual Property Rights,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds86_e.htm,visited on 14 June 2022.中，美國認(rèn)為，丹麥和瑞典沒有在涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事訴訟中提供臨時(shí)措施；丹麥和瑞典修訂法律后，向WTO通報(bào)了各方商定的解決方案。在美國訴阿根廷某些專利和測試數(shù)據(jù)保護(hù)措施案（DS196）中，美國聲稱，阿根廷未能提供及時(shí)有效的臨時(shí)措施，如初步禁令，以阻止專利侵權(quán)發(fā)生，后因阿根廷修法規(guī)定其司法當(dāng)局有權(quán)下令對專利采取臨時(shí)措施，該案最終得到解決。④See WTO,Argentina-Certain Measures on the Protection of Patents and Test Data,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds196_e.htm,visited on 14 June 2022.但WTO專家組尚未在任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端中直接解釋第50條的文本。在美國訴印度太陽能電池和電池組件措施案中，專家組利用《TRIPS協(xié)定》第50條第3款對GATT第20條第10款的解釋提供支持，將“imminent”（迫近的）一詞解釋為：“迫近的”損害必須是“明確預(yù)見的”，而不是“猜測或遙遠(yuǎn)的可能性”。⑤See Panel Report,India-Solar Cells,WT/DS456/R,para.7.260.《TRIPS協(xié)定》所規(guī)定的臨時(shí)措施既包括防止任何侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)活動(dòng)發(fā)生的措施，也包括保存被指控侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)的措施，這二者分別對應(yīng)著我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)中的行為保全和證據(jù)保全。為了防止臨時(shí)措施的濫用，司法機(jī)關(guān)有權(quán)對臨時(shí)措施的申請人提出具體要求，要求申請人提供合理的證據(jù)以證明其權(quán)利受到侵犯或侵權(quán)行為已經(jīng)迫近，或者要求申請人提供足以保護(hù)相對人或防止程序?yàn)E用的保證金或相當(dāng)擔(dān)保。⑥參見龍著華：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的臨時(shí)措施》，《河北法學(xué)》2003年第3期，第63-66頁。因此，司法機(jī)關(guān)在判定是否給予措施救濟(jì)時(shí)，需要考察相對人行為的影響、臨時(shí)措施的必要性、申請人和相對人的相關(guān)利益、采取保全措施是否損害公共利益等多個(gè)因素。

正是由于WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法原則的推動(dòng)，先在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)中適用的臨時(shí)措施，慢慢上升為《民事訴訟法》中的行為保全規(guī)則，并作為一種通用的普通民事程序加以確立。⑦參見楊榮新、肖建華：《WTO與我國民事訴訟改革》，《政法論壇》2002年第2期，第17-25頁。從規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)來說，行為保全只能是一種臨時(shí)的限制措施，因?yàn)檫@種措施并沒有經(jīng)過嚴(yán)格而完整的實(shí)體裁決。因此，臨時(shí)措施適用的保護(hù)期往往較短，在合理期限內(nèi)，如果后續(xù)的正式程序未啟動(dòng)，臨時(shí)措施應(yīng)予撤銷或終止。我國《民事訴訟法》對訴中保全行為的有效期限并未明確規(guī)定。根據(jù)《行為保全司法解釋》第13條，我國人民法院裁定采取行為保全措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的請求或者案件具體情況等因素合理確定保全措施的期限。裁定停止侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的效力，一般應(yīng)當(dāng)維持至案件裁判生效時(shí)止。

臨時(shí)措施的本意是權(quán)利人針對行為人（侵權(quán)嫌疑人）的措施。對于行為人能否針對權(quán)利人提出保全措施，法律并沒有明確規(guī)定。比如，針對權(quán)利人以打擊侵權(quán)名義的騷擾或惡意競爭，行為人可以主動(dòng)發(fā)起我國《民事案件案由規(guī)定》中的“確認(rèn)不侵權(quán)之訴”。針對權(quán)利人的“惡意通知”行為，被通知人可以向人民法院申請?jiān)V前或訴中行為保全，請求法院責(zé)令通知人撤回通知或者禁止通知人繼續(xù)發(fā)出通知。例如，最高人民法院《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：電子商務(wù)領(lǐng)域可適用“反向行為保全機(jī)制”，即為應(yīng)對權(quán)利人惡意投訴的一種反向行為保全措施。

（三）引用禁訴令個(gè)案的法院工作報(bào)告不屬于DSU中的“措施”

根據(jù)我國《地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》，縣級以上的地方各級人民代表大會(huì)行使的職權(quán)包括聽取和審查本級人民法院工作報(bào)告。《人民法院組織法》規(guī)定：最高人民法院對全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。地方各級人民法院對本級人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。各級人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對本級人民法院的工作實(shí)施監(jiān)督。

審查人民法院的工作報(bào)告是國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督人民法院的工作形式之一。法院向人大報(bào)告工作的范圍并不局限于一年一度的法院工作報(bào)告，還包括專項(xiàng)工作報(bào)告等。法院工作報(bào)告制度已經(jīng)成為人民代表大會(huì)制度的一個(gè)組成部分，通過特有的一套制度運(yùn)行模式和一系列符號化的儀式演化成人民代表大會(huì)制度的高度象征。①參見彭美：《法院工作報(bào)告制度功能評析》，《人民論壇》2012年第9期，第98-99頁。

法院工作報(bào)告的內(nèi)容主要包括兩部分：過去一年來法院系統(tǒng)的主要工作成績和未來一年的主要工作計(jì)劃。②參見彭美：《歷史、現(xiàn)實(shí)與未來:法治進(jìn)程中的法院工作報(bào)告制度研究》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第4期，第78-82、127頁。但法院工作報(bào)告這一文本本身并沒有明確的法律屬性，工作報(bào)告中的個(gè)案只是起到論據(jù)的作用。法院工作報(bào)告不是法律淵源，法院的司法裁判中也不曾出現(xiàn)將法院工作報(bào)告作為裁判依據(jù)的情形。

三、中國在個(gè)案中適用禁訴令措施并不違反《TRIPS協(xié)定》

（一）歐盟指控中國涉嫌違反《TRIPS協(xié)定》的三項(xiàng)主張

在歐盟訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施案中，歐盟向中國提起磋商的第一項(xiàng)主張是普遍適用的禁訴令爭議措施對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)施構(gòu)成不利影響。歐盟認(rèn)為：中國維持禁訴令政策，并作為一項(xiàng)一般性和前瞻性申請措施，禁止相關(guān)當(dāng)事人在其他WTO成員領(lǐng)土上申請執(zhí)行非中國法院的判決，或在中國法院管轄范圍外尋求司法救濟(jì)。具體來說，歐盟認(rèn)為，中國相關(guān)禁訴令措施限制專利權(quán)人行使專有權(quán)，影響專利權(quán)人自由實(shí)施專利許可，并且未能防止執(zhí)法程序的濫用。歐盟的第二項(xiàng)主張是中國未能公布與《TRIPS協(xié)定》有關(guān)的最終司法決定，違反透明度義務(wù)。歐盟的第三項(xiàng)主張是中國未能提供禁訴令措施所涉最終司法決定的有關(guān)信息。后兩項(xiàng)主張與《TRIPS協(xié)定》第63條的透明度義務(wù)有關(guān)。

（二）個(gè)案適用禁訴令措施沒有影響專利權(quán)的行使，也未濫用執(zhí)法程序

1.個(gè)案適用禁訴令措施并未限制專利權(quán)人行使專有權(quán)

歐盟指控，中國的禁訴令措施不符合中國在《TRIPS協(xié)定》下的相關(guān)義務(wù)，特別是違反《TRIPS協(xié)定》第1.1條以及第28.1條。歐盟認(rèn)為：中國的禁訴令措施限制或者試圖限制專利權(quán)人行使其專有權(quán)。

WTO成員方履行《TRIPS協(xié)定》第1.1條的義務(wù)被歸納為“有效保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的義務(wù)，即成員方應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆椒ǎ行?shí)施《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的起碼的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。①參見張乃根：《論TRIPS協(xié)議義務(wù)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2002年第5期，第70-77頁。但這種有效保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)義務(wù)設(shè)定的最低標(biāo)準(zhǔn)較為籠統(tǒng)，在WTO爭端實(shí)踐中，往往結(jié)合《TRIPS協(xié)定》中的具體條款來綜合解釋第1.1條。例如，在2007年中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案中，專家組結(jié)合第61條項(xiàng)下成員方的刑事保護(hù)義務(wù)來判定中方措施是否違反第1.1條。②See Panel Report,China-Intellectual Property Rights,WT/DS362/R,para.7.513.換言之，如果成員方的措施沒有違反《TRIPS協(xié)定》中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的具體條款，那么就不可能單獨(dú)違反第1.1條這一原則性條款。因此，本案的重點(diǎn)是判斷相關(guān)措施是否違反《TRIPS協(xié)定》第28條的專利保護(hù)條款。在之前的WTO爭端中，只有加拿大藥品專利案涉及第28條，結(jié)合該案情況，專家組認(rèn)為，如果加拿大專利法規(guī)定的措施符合《TRIPS協(xié)定》的專利例外條款，那么就不會(huì)違反第28條。③See Panel Report,Canada-Pharmaceutical Patents,WT/DS114/R,para.7.18.故專家組將解釋重心放在《TRIPS協(xié)定》第30條，并沒有對第28條更多地進(jìn)行文本解釋。

《TRIPS協(xié)定》第28條第1款規(guī)定了專利權(quán)人基于專利本身性質(zhì)而產(chǎn)生的獨(dú)占實(shí)施權(quán)，具體表現(xiàn)在專利產(chǎn)品的制造、銷售、許諾銷售或者使用上的專有權(quán)。這些專有權(quán)并不會(huì)因?yàn)榻V令被剝奪，專利權(quán)人依然有權(quán)禁止他人實(shí)施未經(jīng)許可的專利侵權(quán)行為。即使專家組認(rèn)為，作為保全措施的“禁訴令”構(gòu)成一種對專利權(quán)實(shí)施的限制，這種限制也可符合《TRIPS協(xié)定》第30條關(guān)于授予專利權(quán)的例外規(guī)定。第30條確立了判斷專利例外的三個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)：一是例外的有限性，即例外只能是次要的或輔助的，不能影響作為主要和基礎(chǔ)規(guī)則的獨(dú)占實(shí)施權(quán)；二是例外不影響權(quán)利的正常行使，沒有無理損害專利權(quán)人的利益；三是兼顧第三方利益。①參見張乃根主編：《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，北京大學(xué)出版社2018年版，第198頁。

專利例外規(guī)則的有限性與行為保全，特別反向行為保全的合理性規(guī)則相對應(yīng)，即侵權(quán)嫌疑人或是專利確權(quán)（侵權(quán)）糾紛中的被告有權(quán)向權(quán)利人提出保全措施，適當(dāng)限制權(quán)利人的維權(quán)行為。行為保全的臨時(shí)適用具有針對性和相對性，只與專利侵權(quán)的本訴相關(guān)，并不涉及權(quán)利人的其他維權(quán)行為，不構(gòu)成普遍意義上對專利權(quán)的絕對限制。實(shí)踐中，反向保全行為往往是針對權(quán)利人惡意投訴或訴訟，有意浪費(fèi)司法資源或損害司法權(quán)威的情形。在同族專利的國際平行訴訟中，挑選法院的現(xiàn)象較為常見，而國際司法禮讓并不能完全阻止平行訴訟的發(fā)生。我國法院對國內(nèi)反向行為保全的裁定主要考慮：權(quán)利人的惡意程度，權(quán)利人的惡意通知行為對行為人商業(yè)經(jīng)營的影響程度，不采取行為保全措施對行為人造成的損害是否超過采取行為保全措施對權(quán)利人造成的損害，以及采取行為保全措施是否損害社會(huì)公共利益等多個(gè)方面，最終審查認(rèn)定是否準(zhǔn)許保全。②參見孔祥俊、畢文軒：《電子商務(wù)平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)惡意投訴的規(guī)制困境及其化解——以2018—2020年已決案例為樣本的分析》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2022年第1期，第107-118頁。此外，我國《行為保全司法解釋》對“情況緊急”和“難以彌補(bǔ)的損害”的成立進(jìn)行了嚴(yán)格限定，并不會(huì)導(dǎo)致行為保全被濫用。

專利例外中“兼顧第三方利益”的考慮因素包括禁訴令裁定案件涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利這一特殊對象。標(biāo)準(zhǔn)必要專利與社會(huì)公共利益密切相關(guān)，并且，有些禁訴令裁定中的相關(guān)主體可能具備專利非實(shí)施主體的爭議身份。因標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判而引發(fā)的糾紛，有時(shí)可能在包括我國在內(nèi)的多個(gè)國家的法院發(fā)生平行訴訟。域外法院在處理域外的訴訟時(shí)，根據(jù)域外案件當(dāng)事人的申請，依照域外法針對我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛的當(dāng)事人發(fā)布禁訴令，即責(zé)令標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛的我國當(dāng)事人撤回在我國法院已經(jīng)提起的訴訟，或者等待域外法院的判決做出后再執(zhí)行我國法院的判決。③參見賓岳成：《禁訴令性質(zhì)的行為保全裁定之考量因素及保障措施——我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟首例禁訴令裁定解讀》，《法律適用》2021年第4期，第90-100頁。因此，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利侵權(quán)或許可費(fèi)率糾紛，在對等和國際禮讓的基礎(chǔ)上建立禁訴令制度確有必要。

除了《TRIPS協(xié)定》第28.1條之外，歐盟還認(rèn)為中國的禁訴令措施違反《TRIPS協(xié)定》第28.2條，即中國的禁訴令措施通過禁止專利所有人向非中國法院提起訴訟，限制或試圖限制專利所有人行使其簽訂許可合同的權(quán)利。對第28.2條的解釋與回應(yīng)與第28.1條基本相同。事實(shí)上，中國的相關(guān)禁訴令措施并沒有限制相關(guān)專利權(quán)主體“向非中國法院提起訴訟”，更沒有因執(zhí)行禁訴令而限制專利權(quán)人自由簽訂許可合同的權(quán)利，專利權(quán)人在其專利受保護(hù)的地域范圍內(nèi)完全可以自由選擇交易對象。而且，如果在個(gè)案中，權(quán)利人認(rèn)為作為臨時(shí)措施的禁訴令可能間接限制專利權(quán)人自主簽訂許可合同的權(quán)利，其完全可以通過復(fù)議等方式尋求救濟(jì)。

總之，中國法院的禁訴令措施沒有阻止專利權(quán)人行使專有權(quán)，而是以統(tǒng)一、公正、合理的方式執(zhí)行中國《民事訴訟法》和《行為保全司法解釋》；要求停止侵權(quán)是專利權(quán)人的法定權(quán)利，這種法定權(quán)利不會(huì)因法院的行為保全裁定而被剝奪。

2.相關(guān)禁訴令措施沒有濫用執(zhí)法程序

歐盟認(rèn)為中國禁訴令措施不符合《TRIPS協(xié)定》第41.1條第二句。在歐盟看來，中國的相關(guān)禁訴令措施為合法貿(mào)易設(shè)置了障礙，并且沒有提供防止濫用執(zhí)法程序的保障措施。

《TRIPS協(xié)定》第三部分第一節(jié)標(biāo)題為“一般義務(wù)”（general obligation），且第一節(jié)只有第41條一個(gè)條款。因此，第41條規(guī)定了成員方民事、行政和刑事程序中都要普遍適用的義務(wù)。①參見張乃根主編：《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，北京大學(xué)出版社2018年版，第256-259頁。第41.1條強(qiáng)調(diào)執(zhí)法行動(dòng)的有效性，但有效的行動(dòng)可能違反公平合理原則。因此，第41.1條所設(shè)定的成員方義務(wù)需要結(jié)合第41條中的其他條款來整體理解，那些對合法貿(mào)易造成障礙的程序或容易被濫用的程序可能難以符合執(zhí)法程序的正當(dāng)性。WTO爭端中對《TRIPS協(xié)定》第41條進(jìn)行詳細(xì)解釋的先例并不多。在美國訴歐共體商標(biāo)與地理標(biāo)志案中，由于司法節(jié)制原則，專家組并未考慮《TRIPS協(xié)定》第41.1條和第44.1條。②See Panel Report,EC-Trademarks and Geographical Indications(US),WT/DS174/R,para.8.2.在2007年中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施案中，專家組認(rèn)為，依據(jù)第41.1條的請求是根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第61條規(guī)定的刑事措施請求結(jié)果提出的，但對第41.1條請求的其他調(diào)查結(jié)果無助于進(jìn)一步積極解決這一爭端。因此，專家組沒有必要對這項(xiàng)請求做出裁決。③See Panel Report,China-Intellectual Property Rights,WT/DS362/R,para.7.680.在卡塔爾訴沙特阿拉伯知識(shí)產(chǎn)權(quán)措施案中，專家組認(rèn)為，沙特阿拉伯違反《TRIPS協(xié)定》第42條規(guī)定的允許各方“由獨(dú)立法律顧問代表”的義務(wù)，從而導(dǎo)致其違反第41.1條規(guī)定的“應(yīng)保證其國內(nèi)法中包括關(guān)于本部分規(guī)定的實(shí)施程序”的義務(wù)。④See Panel Report,Saudi Arabia-Intellectual Property Rights,WT/DS567/R,para.7.198.但是，“實(shí)施程序”規(guī)定了WTO成員方商定的最低標(biāo)準(zhǔn)，各成員方必須在其立法中執(zhí)行該標(biāo)準(zhǔn)。⑤See Panel Report,Saudi Arabia-Intellectual Property Rights,WT/DS567/R,para.7.183.

《TRIPS協(xié)定》規(guī)定，執(zhí)法措施不得為合法貿(mào)易設(shè)置障礙，且應(yīng)實(shí)施防止濫用執(zhí)法程序的保障措施。個(gè)案中的行為保全措施在客觀上可能限制專利所有人利用執(zhí)法程序，但這種執(zhí)法程序具有相對性，其本身作為臨時(shí)措施構(gòu)成《TRIPS協(xié)定》所涵蓋的有效行動(dòng)，包括防止侵權(quán)的快速補(bǔ)救措施和對進(jìn)一步侵權(quán)構(gòu)成威懾的補(bǔ)救措施。此外，中國并沒有在不考慮其對其他成員執(zhí)法程序影響的情況下任意批準(zhǔn)禁訴令，中國在實(shí)施行為保全時(shí)，除了要求申請人提供擔(dān)保外，還對行為保全的有效期限作了限定，這些措施提供了防止濫用訴訟程序的保障措施，實(shí)踐中也沒有出現(xiàn)許多申請禁訴令的個(gè)案涌向中國法院的濫訴情況。

此外，“防止濫用執(zhí)法程序”包括兩個(gè)方面：一是防止權(quán)利人濫用執(zhí)法程序；二是防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用者濫用執(zhí)法程序，其立法原意側(cè)重于防止權(quán)利人濫用執(zhí)法程序。在個(gè)案中，應(yīng)當(dāng)注意二者的平衡，無論是權(quán)利人還是有侵權(quán)嫌疑的行為人都應(yīng)當(dāng)遵守誠信原則，審慎地申請行為保全措施。此外，標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛的主要事實(shí)和訴爭并非侵權(quán)行為的認(rèn)定，而是對專利許可費(fèi)率的裁決，從這個(gè)角度來看，采取有效行動(dòng)防止侵權(quán)或制止侵權(quán)的必要性不強(qiáng)，而濫用執(zhí)法程序的動(dòng)機(jī)也相對較弱。

（三）中國沒有違反《TRIPS協(xié)定》的透明度義務(wù)

透明度義務(wù)是WTO的基礎(chǔ)性義務(wù)，其對于確保貿(mào)易的公平和公正意義重大。WTO成員一般會(huì)經(jīng)常性地向WTO及各成員方通報(bào)各自的具體措施、政策和法律，并通過貿(mào)易政策審議來履行透明度義務(wù)。《TRIPS協(xié)定》中成員方的透明度義務(wù)集中在第63條的3個(gè)條款：第1款要求成員方應(yīng)將與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力、范圍、獲得、實(shí)施和防止濫用有關(guān)的法律和條例以及普遍適用的司法終局決定和行政裁決，以本國語言予以公布或公開；第2款要求各成員方向《TRIPS協(xié)定》理事會(huì)通知第1款所述法律和規(guī)章；第3款要求成員方應(yīng)隨時(shí)準(zhǔn)備按另一成員方的書面請求提供第1款所述的信息。

在GATT爭端解決實(shí)踐中，有多起案件對GATT第10條的透明度義務(wù)做出解釋。例如，在日本限制某些農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)口案中，美國聲稱其貿(mào)易商無法了解配額的分配信息，降低了可預(yù)見性，專家組認(rèn)為日本限制措施不符合透明度要求，并主張以透明的關(guān)稅措施取代非透明的配額措施。①See GATT，Japan-Restrictions on Imports of Certain Agricultural Products,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gatt_e/86agricl.pdf,visited on 28 May 2022.此后，在美國禁止某些蝦制品進(jìn)口案和美國限制棉織、人造纖維內(nèi)衣進(jìn)口案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，透明度要求與正當(dāng)程序密切相關(guān)，透明度義務(wù)的基本要素是可預(yù)見的。②參見張瀟劍：《WTO透明度原則研究》，《清華法學(xué)》2007年第3期，第130-139頁。對于成員方來說，透明度要求其公開法律和措施，并合理地、一致地實(shí)施規(guī)則。在中國限制原材料出口措施案③See WTO，China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds395_e.htm,visited on 28 May 2022.中，專家組將透明度義務(wù)解釋為：成員方需要迅速公布涉及的措施，包括潛在的影響措施。④參見胡加祥、彭德雷：《WTO貿(mào)易政策的透明度要求：法律原則與中國實(shí)踐》，《時(shí)代法學(xué)》2012年第1期，第99-106頁。

在美國和澳大利亞訴歐共體商標(biāo)與地理標(biāo)志案（案號分別為DS174①See WTO，European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds174_e.htm,visited on 28 May 2022.和DS290②See WTO，European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds290_e.htm,visited on 28 May 2022.）中，磋商請求方提出了歐共體違反《TRIPS協(xié)定》第63條義務(wù)的主張，但由于請求方聲稱只是保留依據(jù)透明度義務(wù)提出請求的權(quán)利，專家組認(rèn)為請求方并未正式依據(jù)第63條提出請求，故未在專家組報(bào)告中做出回應(yīng)請求的解釋。因此，盡管《TRIPS協(xié)定》第63條在爭端解決實(shí)踐中被引用，但并沒有專家組或上訴機(jī)構(gòu)對第63條有關(guān)透明度義務(wù)的條文做出解釋。這與WTO分析索引（WTO Analytical Index）的結(jié)論一致，即上訴機(jī)構(gòu)、專家組或仲裁員沒有就《TRIPS協(xié)定》第63條形成在先的“判例”。③See WTO，Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,https://www.wto.org/english/res_e/publications_e/ai17_e/trips_e.htm,visited on 28 May 2022.

在歐盟訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施案中，歐盟指責(zé)中國未能公布與《TRIPS協(xié)定》第63條有關(guān)的最終司法決定，同時(shí)在歐盟提出請求后未按規(guī)定提供信息。根據(jù)歐盟方面所述，除華為與康文森行為保全的裁定書可以通過中國裁判文書網(wǎng)檢索外，其他案件都無法查詢。美國貿(mào)易代表辦公室（Office of the United States Trade Representative，USTR）發(fā)布2021年特別301報(bào)告指出：中國司法當(dāng)局只公布了一些經(jīng)選擇的案例，而非所有的臨時(shí)禁令和最終決定。④See Office of the United States Trade Representative,2021 Special 301 Report,https://ustr.gov/sites/default/files/files/reports/2021/2021%20Special%20301%20Report%20(final).pdf,visited on 28 May 2022.

中國裁判文書網(wǎng)是中國法院公布裁判文書的統(tǒng)一平臺(tái)，各級人民法院應(yīng)在政務(wù)網(wǎng)站及司法公開平臺(tái)設(shè)置中國裁判文書網(wǎng)的鏈接。除中國裁判文書網(wǎng)這一渠道之外，各級法院還可以通過本院網(wǎng)站公開文書或?qū)⒉脹Q印刷成冊對外公布。最高人民法院《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》規(guī)定，中國裁判文書網(wǎng)是全國法院公布裁判文書的統(tǒng)一平臺(tái)。但是“統(tǒng)一”并不必然解釋成“唯一”，那些已經(jīng)公布但不在裁判文書網(wǎng)的最終司法決定，或可在其他網(wǎng)站或數(shù)據(jù)庫公開，或另行印刷成冊公布，當(dāng)然也可能存在相關(guān)的最終司法決定在公布后又被撤回的情形或者因當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密保護(hù)等原因而不被發(fā)布。

根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第63條第3款，成員方有義務(wù)對其他成員方的補(bǔ)充信息請求做出回應(yīng)。歐盟據(jù)此指責(zé)中國未能向其提供與最終司法裁決有關(guān)的信息。2021年6月6日，歐盟的確通過《TRIPS協(xié)定》理事會(huì)向中國致函請求提供相關(guān)信息。在該份文件中，除請求中國提供三份裁決書外，歐盟還要求中國就禁訴令裁決中有關(guān)司法方法和法律推理等做出進(jìn)一步說明或澄清。①See WTO,Request for Information Pursuant to Article 63.3 of the TRIPS Agreement,Communication from the European Union to China,IP/C/W/682,6 July 2021,https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W682.pdf&Open=True,visited on 28 May 2022.對此，中國在2021年9月7日回函歐盟時(shí)指出：中國本著誠信、合作與透明度的精神提供相關(guān)信息。首先，中國就裁判文書網(wǎng)上公布的類型及時(shí)間均依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，并附上該規(guī)定的鏈接。其次，中國特別指出，歐盟請求函中提及的典型案例、典型技術(shù)類案例、10大或50大案件都是供參考的案件，不具有普遍適用的法律效力。這些案例以及從中提取的裁判指南僅用以及時(shí)總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、加強(qiáng)法治宣傳、為司法實(shí)踐和法學(xué)教育提供參考。②See WTO,Response to the European Union’s Request for Information Pursuant to Article 63.3 of the TRIPS Agreement,Communication from China,IP/C/W/683,7 September 2021,https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W683.pdf&Open=True,visited on 28 May 2022.因此，中方已經(jīng)向歐盟提供最終司法裁決的有關(guān)信息。

四、結(jié)語

從2007年中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端案（DS362）到2018年美國與歐盟對中國技術(shù)轉(zhuǎn)移規(guī)則的質(zhì)疑案（DS542和DS549），再到2022年歐盟訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施案（DS611），歐盟與美國等貿(mào)易伙伴對中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法措施的關(guān)注從未停止，從每年USTR發(fā)布的中國WTO合規(guī)報(bào)告和特別301報(bào)告中也可看出美國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)議題上的挑剔。目前，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法在規(guī)范層面已經(jīng)符合《TRIPS協(xié)定》的要求，我國行政和司法機(jī)關(guān)做出決定和裁決時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)秉持WTO的合規(guī)意識(shí)。早在2014年6月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)貿(mào)易政策合規(guī)工作的通知》，強(qiáng)調(diào)各級政府制定的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施應(yīng)當(dāng)符合《世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件和后續(xù)協(xié)定、《中華人民共和國加入世貿(mào)組織議定書》和《中國加入工作組報(bào)告書》。

對于本案中歐盟指責(zé)中國普遍適用禁訴令違反《TRIPS協(xié)定》相關(guān)條款，中國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持：首先，中國并沒有一項(xiàng)制定法來系統(tǒng)規(guī)范或促進(jìn)禁訴令的普遍適用，也沒有限制相關(guān)當(dāng)事人在境外的專利保護(hù)和執(zhí)法行為，因而也就不會(huì)影響專利權(quán)人根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第28條享有的專有權(quán)。其次，我國法院在相關(guān)涉及禁訴令的裁定中并未涉及對標(biāo)準(zhǔn)必要專利主體在國外專利的評價(jià)；具體來說，既未涉及外國訴訟所涉境外專利的侵權(quán)認(rèn)定，又未對外國判決或者執(zhí)行做出任何評價(jià)，更未干涉外國訴訟實(shí)體審理及裁判效力。③參見〔2019〕最高法知民終732、733、734號之一民事裁定書。再次，如果中國在個(gè)案中適用的禁訴令措施對專利權(quán)構(gòu)成臨時(shí)或有限的限制，也符合《TRIPS協(xié)定》第30條的專利例外規(guī)則。最后，中方可援引《TRIPS協(xié)定》第40條第2款進(jìn)行回應(yīng)。如果相關(guān)專利主體在境外不正當(dāng)?shù)厣暾埥V令，我國可在立法中明確規(guī)定某些特定情況構(gòu)成對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用，認(rèn)定其對相關(guān)市場中的競爭產(chǎn)生不利影響。基于上述認(rèn)定，中方可按照我國《反壟斷法》等法律法規(guī)，采取適當(dāng)?shù)拇胧┮苑乐够蛞?guī)制此類活動(dòng)。換言之，如果專利權(quán)人故意在境外多個(gè)司法管轄區(qū)發(fā)起標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率裁決訴訟或提出排除境內(nèi)司法管轄權(quán)的禁訴令請求，中方可依法對構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的違法行為進(jìn)行規(guī)制。

實(shí)際上，各國頒發(fā)禁訴令并不能起到解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利費(fèi)率爭議裁決訴訟的直接作用，反而容易引發(fā)“禁訴令套娃”現(xiàn)象。雖然理想方式是締結(jié)有拘束力的國際條約對此進(jìn)行規(guī)范，但是可以預(yù)見在短時(shí)間內(nèi)難以形成相關(guān)條約，各國仍須在國內(nèi)法律制度中對他國頒發(fā)的禁訴令做出回應(yīng)。①參見寧立志、龔濤：《禁訴令大戰(zhàn)的理論意蘊(yùn)與實(shí)踐應(yīng)對》，《政法論叢》2021年第6期，第28-38頁。盡管我國不宜建立具有攻擊性的禁訴令制度，但可以建立相應(yīng)的行為保全措施作為防御性制度，②參見祝建軍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁訴令與反禁訴令頒發(fā)的沖突及應(yīng)對》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第6期，第14-24頁。例如，《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》的思路和措施，對于我國在個(gè)案中探索適用禁訴令就具有一定的借鑒意義。

對中國法院在個(gè)案中適用禁訴令措施，得不出必然違反《TRIPS協(xié)定》的結(jié)論。在涉外禁訴令的裁決中，我國法院依然要嚴(yán)格遵守國際條約和國內(nèi)法律規(guī)范，依個(gè)案是非做出裁定，依法平等保護(hù)境內(nèi)外權(quán)利人的合法權(quán)利。同時(shí)，為了防止申請人隨意啟動(dòng)行為保全程序，應(yīng)當(dāng)按《TRIPS協(xié)定》對臨時(shí)措施的規(guī)定，要求申請人提供一定保證金或等值擔(dān)保，并按照《TRIPS協(xié)定》第41條設(shè)定的執(zhí)法程序基本原則，衡量做出準(zhǔn)予行為保全裁定是否符合執(zhí)法程序的有效性、公平性和正當(dāng)性。具體來說，需要考慮支持行為保全措施的必要性、對申請人和相對人利益的影響、采取保全措施是否影響權(quán)利人正常行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)、是否損害公共利益等多個(gè)因素，并在行為保全裁定中嚴(yán)格設(shè)定臨時(shí)適用的期限，同時(shí)重視被申請人對行為保全裁定的復(fù)議，另行組成合議庭審查當(dāng)事人的復(fù)議申請。

關(guān)于透明度義務(wù)，中國已經(jīng)履行《TRIPS協(xié)定》關(guān)于公開裁判文書的法定要求，而相關(guān)行為保全的一審裁定文書并不屬于“最終司法決定”（final judicial decisions）；中國也可以利用《TRIPS協(xié)定》第63條第4款規(guī)定的法定例外進(jìn)行抗辯，即任何規(guī)定均不得要求各成員方披露會(huì)妨礙其法律實(shí)施、違背公共利益、損害特定公私企業(yè)合法商業(yè)利益的機(jī)密信息。

綜上，我國司法機(jī)關(guān)要從有利于根本解決訴爭問題的視角，給公平競爭的市場主體以合理預(yù)期，并引導(dǎo)當(dāng)事人通過簽訂許可協(xié)議等方式一攬子解決爭議；從幫助專利權(quán)人避免訴累的角度，妥善處理和管控爭端，促成專利許可費(fèi)談判達(dá)成的終極目標(biāo)。如果能從訴源治理的角度徹底解決涉外專利（標(biāo)準(zhǔn)必要專利）的平行訴訟問題，將是中國為解決全球?qū)＠叫性V訟提供的中國智慧和中國方案。