涉外法治建設的規則體系探究

劉靜坤

法治是規則之治，涉外法治也不例外。在以國際法為基礎的國際秩序框架下，中國的涉外法治建設應當堅持法治主權，建立自主性的涉外法治規則體系，從而切實維護國家利益，積極推動國際法治良性發展。面對復雜變化的國際環境，習近平總書記指出：“要堅持統籌推進國內法治和涉外法治。”①《習近平在中央全面依法治國工作會議上強調堅定不移走中國特色社會主義法治道路為全面建設社會主義現代化國家提供有力法治保障》，《人民日報》2020年11月18日，第1版。這是中國在推進全面依法治國背景下，首次將“涉外法治”與“國內法治”并列，并提出加快涉外法治工作的戰略布局。與國內法治相比，涉外法治牽涉一國涉外法律事務，其面臨的問題更具復雜性，戰略目標具有特殊性，需要建立相對自成一體的規則體系。為實質性地推進涉外法治，需要理性認識這一戰略實施過程中面臨的風險挑戰，在此基礎上明確涉外法治建設的目標，厘清各項目標的規則需求，進而建立健全涉外法治建設的規則供給機制。

一、涉外法治建設面臨的風險挑戰

涉外法治建設與新時期的改革開放進程密不可分。改革開放作為中國的基本國策，包括“改革”和“開放”兩個核心要素，需要統籌推進、不可偏廢。基于對前一階段改革開放的經驗總結，黨的十八大適時提出全面深化改革開放的戰略任務。2013年，中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，聚焦改革這一主題，對全面深化改革做出戰略部署。目前，全面深化改革的“四梁八柱”框架已經搭建，改革的基本方案初步定型。為實現改革開放的均衡推進，有必要盡快將全面深化開放提上日程。實踐表明，深化對外開放，特別是處理好國際關系，并非易事。與全面深化改革相比，全面對外開放需要統籌國內國際兩個大局，面臨更加復雜的風險挑戰。在當前的國際環境下，涉外法治建設與國家法治主權息息相關，需要明確戰略目標，建立系統完備的規則體系。作為上述問題的研究起點，首先有必要厘清涉外法治建設在實施過程中面臨的風險挑戰。

（一）國際法發展受大國影響

綜觀近代國際法的形成與發展，西方大國扮演了主導角色，就連國際法本身也被視為“大國追求自身利益的工具”。①參見蔡從燕：《國際法上的大國問題》，《法學研究》2012年第6期，第190頁。不過，伴隨著國際社會民主化、法治化進程，傳統上崇尚國家實力特別是強力控制的國際關系，逐步朝著“理性規范”的國際關系轉變。②參見何志鵬:《國際法治論》，北京大學出版社2016年版，第256頁。以聯合國為代表的普遍性政府間國際組織，以及《聯合國憲章》等具有普遍共識的國際法律文件，逐步塑造了穩定的國際法治框架，在一定程度上形成了對傳統大國的制度約束。

然而，由于國際法缺乏剛性實施機制，加上國際社會權力格局動態變化，以國際法為基礎塑造的國際秩序具有一定的脆弱性。基于國家利益考量，一旦一國發現遵守國際法可能損害本國的根本利益，該國通常會試圖規避國際法的適用，甚至“終止對國際規則的贊同”。③參見趙駿：《國際法的守正與創新——以全球治理體系變革的規范需求為視角》，《中國社會科學》2021年第5期，第32頁。這種對國際法“合則用，不合則棄”的實用主義態度，嚴重損害國際法的權威性，增加了國際秩序的不穩定性，但目前國際社會對此缺乏有效的制約機制。同時，盡管現代國際關系倡導主權平等，但傳統大國具有較強的影響力和行動力，借助其國家實力或者同盟關系，往往在國際關系中享有“事實上的特權”。①參見蔡從燕：《國際法上的大國問題》，《法學研究》2012年第6期，第198頁。這使得一些大國得以左右國際法的解釋和適用，借助國內法扭曲國際法，或者擱置已有的多邊制度安排。傳統大國對國際秩序的單邊影響，特別是將本國國內法“國際化”的動向，值得密切關注。中國在處理國際法和國內法的關系，特別是將國際法引入國內法體系時，需要注意國際法的內涵、解釋和適用存在的風險與不確定性。

（二）國際規則博弈日趨復雜多元

隨著全球治理空間由傳統陸地疆域逐步向海洋、外空、網絡等新疆域和人工智能、大數據等新領域拓展，新型國際規則的國家博弈日趨激烈。傳統大國和新興大國都試圖通過多種方式，引領和塑造新型國際規則。作為國際共同體的代表，政府間國際組織能夠在一定程度上凝聚國際共識，通過民主化的程序創設相應的規則和標準。但是，傳統大國通過對國際組織的影響或控制，特別是將一些國際組織作為代言人，實質上主導著新型國際規則的制定。伴隨著國際關系民主化進程，新興大國在國際組織中的參與度和影響力有所增加，但在新型國際規則制定方面的話語權仍然有限。

即便新興大國逐步在國際組織中占據平等地位，傳統大國擁有先發優勢，通常會基于國家實力以及單邊影響國際秩序的能力，尋求其他主導新型國際規則的策略。例如，互聯網現已成為新型國際規則之爭的一大核心戰場，在域名控制權領域，當國際組織呈現多邊主義趨勢，傳統大國發現難以維系在國際組織中的支配地位時，就提出多利益攸關方理念，選擇將域名控制權交給私人公司，這種以退為進的策略旨在維系其在該領域的壟斷地位，保持對市場和習慣的控制權。②See Kal Raustiala,Governing the Internet,3 American Journal of International Law 491-503(2016).中國在推進涉外法治建設過程中，應當關注這些傳統大國在新型國際規則制定領域的動向、策略和做法，從而有針對地制定應對方案。通過加強涉外法治，積極推動國際組織優化職能，完善國際組織的責任機制，有助于解決新型國際規則制定領域的不平等和民主赤字等問題。

（三）涉外法律體系存在薄弱環節

全面依法治國進程中，中國涉外法律規范不斷完善，但總體上，國家法律體系中的涉外板塊還存在薄弱環節。面對涉外法治的規則需求，一些關鍵的涉外事務缺乏系統完備的法律規范，已有的涉外法律規范存在籠統化、碎片化等問題。與國內法律體系的快速發展相比，涉外法律體系仍然處于滯后匱乏局面，這反映出涉外法治在國家整體法治框架中處于欠發達狀態。鑒于涉外法律規范具有一定的復雜性，有必要盡快出臺專門的法律規范，以便有效應對國際爭議司法化等現實挑戰。①參見蔡從燕：《中國崛起、對外關系法與法院的功能再造》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第5期，第140頁。

同時，涉外法治建設的成效，在很大程度上取決于國內治理的狀況。例如，國內司法系統的涉外法治意識和處理涉外法律事務的能力，對加強涉外法治建設非常重要。實踐中，國內司法系統主要致力于解決國內法律事務，對國際法的解釋、適用等問題仍缺乏足夠關注。具體到國際規則方面，許多國內法院通常處于被動接受的局面。②參見賀榮：《論中國司法參與國際經濟規則的制定》，《國際法研究》2016年第1期，第8頁。隨著涉外法治建設持續推進，這種消極被動的狀況有望逐步改觀，但國內司法系統涉外工作能力仍有待進一步提升。同時，與涉外法治相關的執法、法律服務等領域，也不同程度地面臨類似的能力提升問題。

（四）新興大國發展面臨外部抵制

傳統的國際競爭聚焦領土和資本，集中體現為勢力范圍的控制。現代國際競爭模式已經發生深層次改變，主要體現為治理方式的選擇。在國際秩序法治化進程中，各國通過展示本國法治優勢，爭奪新型國際規則制定權。在此種背景下，以國際秩序的塑造為導向的大國博弈，通常經由法治的方式進行。一些大國還通過本國法的域外適用，拓展本國法的域外規制空間，提高本國法的國際影響力。在現有的全球治理體系中，新興大國與廣大發展中國家仍然在一定程度上處于外圍地帶。

從國際關系角度看，新興大國崛起意味著傳統國際秩序變革，因此通常會面臨外部抵制。無論是貿易脫鉤，還是經濟制裁，都是抵制新興大國發展的常見形式。例如，傳統大國通過貿易戰打壓新興大國，并不僅僅是為了解決貿易爭端，實質上是為了借此“重新構建國際秩序”。③參見王貴國：《中美貿易戰背景下“一帶一路”建設的思考》，《中國法律評論》2018年第5期，第27頁。為與傳統大國抗衡，積極爭取自身的合法權益，新興大國可以聯合具有相同利益訴求的發展中國家，抵制傳統大國的霸權做法。但是，由于發展中國家之間的理念和制度存在分歧，難以改變以國家利益為導向的行動邏輯，對重大問題難以達成規則共識，容易受到傳統大國“分而治之”的策略影響。同時，由于傳統和現實的原因，新興大國與傳統大國之間的外交、經貿等關系具有一定的脆弱性，加上國際法特別是習慣國際法對變革的結構性免疫，使得新興大國在與傳統大國的法治博弈中面臨不利局面。①See Antony Anghie,Legal Aspects of the New International Economic Order,6 Humanity 145-155(2015).盡管新興大國通過努力逐步融入全球治理體系，但容易遭到其他國家的誤解、限制和孤立，并且面臨與傳統大國主導的國際秩序脫鉤的風險。

改革開放以來，涉外法治建設的提出，標志著涉外工作進入新的法治化發展階段。但總體上看，涉外法治建設的基礎仍然比較薄弱，在實施過程中面臨諸多風險挑戰。面對不斷變化的國際環境，涉外法治建設面臨的風險挑戰也處于動態變化之中。這意味著，涉外法治建設應當立足國家戰略需要，明確自身的戰略目標，從而保持應有的戰略定力，有的放矢地完善相應的制度安排。

二、涉外法治建設的戰略目標和需求

基于改革開放的二維一體關系，對外開放并非單純涉及國家的對外事務，而是與對內改革密不可分，需要協調推進國內治理和對外事務。全面深化改革經驗表明，改革和法治相輔相成、相伴而生。同理，不僅改革要靠法治，開放也要靠法治。隨著國內法治發展，通過法治思維和法治方式深化開放，應當成為對外開放的關鍵環節。涉外法治建設的提出，深刻揭示了開放與法治之間的緊密關系，對全面深化開放具有重要意義。以深化對外開放為基點，涉外法治還涉及維護國家利益、完善國內治理、塑造國際秩序等戰略目標，需要通盤考慮加以推進。

（一）深化對外開放

實踐證明，閉關自守沒有出路。對外開放不僅是世界共識，也是中國改革開放以來國家治理的基本經驗。伴隨著經濟全球化進程，中國的社會主義市場經濟體系逐步與其他國家的經濟體系形成“復合依賴”關系。②參見何志鵬：《涉外法治：開放發展的規范導向》，《政法論壇》2021年第5期，第186頁。此種背景下，要想推動國內經濟可持續發展，必須深化對外開放，維系良好的國際關系和外部環境。與改革開放初期相比，中國經濟已經累積了一定的發展成果，國家綜合實力不斷增強，國際影響在海外不斷擴展。與此同時，新時期對外開放面臨的國內外環境更加復雜，既要防止與各國經濟脫鉤，也要有效控制對外交往面臨的風險隱患。同時，中國在國際交往、對外經貿、吸引外資等領域仍有短板和困難需要克服。只有妥善處理日益增長的對外開放需求和復雜多變的國際交往風險之間的緊張關系，才能形成科學合理的全面對外開放格局。

為全面深化對外開放，需要加強國內治理和對外關系等領域的政策協調，完善相應的制度安排，其中一個重要維度就是加強涉外法治，通過法治途徑預防、控制和應對對外開放面臨的風險挑戰。這意味著，涉外法治并非僅指在對外工作中增加法律元素，而是要建立系統完備的涉外規則體系。通過構建涉外法治的專門規則體系，將對外開放的重大舉措納入法治軌道，進而在國內外形成理性的發展預期，順應全球治理的法治化進程。以“一帶一路”倡議為例，法治已經成為對外經濟和貿易交往等領域的關鍵要素，特別是亟須為中國企業和公民在海外的經濟活動提供法治服務和保障，由此催生的涉外法律服務以及對國內法律制度的正向激勵，與“一帶一路”倡議形成了良性互動。實際上，新時期對外開放的各個維度都離不開法治保障，這是推進涉外法治建設的邏輯起點。

（二）維護國家利益

理性選擇理論認為，國際法是國家考慮國家利益和國際社會權力布局，“理性尋求自身利益最大化”的產物。①See Jack Goldsmith & Eric Posner,The Limits of International Law 3(Oxford University Press 2005).伴隨著近代國際法的形成與發展，國際法及其塑造的國際秩序對國家行為形成了外部約束。盡管如此，在國際法治框架內，國家仍然始終遵從自身的利益權衡。當然，國際法治實踐表明，對國家利益的維護，不能脫離國際秩序的基本法治框架，也不能違反國際法的基本原則。鑒于此，通過法治方式維護國家利益，特別是國際法與國內法并用，是一些國家的基本外交策略。類似地，中國適時提出加強涉外法治，也主要是源自國家利益考量，并以維護國家利益為宗旨之一。

有學者指出，隨著對外開放的逐漸深入，目前正在形成一個“海外中國”（不具有領土屬性）。②參見黃惠康：《準確把握“涉外法治”概念內涵，統籌推進國內法治和涉外法治》，《武大國際法評論》2022年第1期，第10頁。此種背景下，國家治理無疑不能僅僅關注國內維度，而應當同步維護海外利益。同時，在各國經濟復合依賴背景下，一國的國家政策不僅關乎海外利益維護，還將對他國乃至國際社會產生復雜的外部影響。鑒于此，在傳統外交手段基礎上，綜合運用法治途徑維護海外利益、處理對外關系，形成“一手抓外交、一手抓法治”的新型涉外工作格局，不僅可以提高對外交往成效，還有助于提升國家法治水平。需要強調的是，盡管海外利益非常重要，但對外開放對國家利益的影響，并不限于海外利益，本土利益同樣受到對外開放的直接影響。關于對外開放與國家利益的關系，應當統籌考慮本土利益與海外利益、短期利益與長遠利益、一般利益與根本利益等的辯證關系。通過涉外規則體系建設，有力維護國家利益，是推進涉外法治的重要使命。

（三）完善國內治理

習近平總書記指出：“加強涉外法治建設，為推進改革發展穩定工作營造良好法治環境。”①《習近平主持召開中央全面依法治國委員會第二次會議強調完善法治建設規劃提高立法工作質量效率為推進改革發展穩定工作營造良好法治環境》，《人民日報》2019年2月26日，第1版。這一論斷表明，涉外法治并非只有對外維度，對國內治理核心領域也有重要影響。例如，中國根據WTO的法治框架和要求，系統地改革優化國內法律規范，形成與國際經貿秩序接軌的國內經貿法律體系，這是涉外法治影響國內治理的典型范例。實踐表明，通過國際法推進國內法發展演進，積極借鑒域外法治經驗，對國內法治建設也有裨益。因此，涉外法治作為協調推進國內治理和國際治理的紐帶，有助于凝聚有利于國內治理的積極因素，摒棄不利于國內治理的消極因素。

從涉外法治角度看，全面依法治國戰略布局中作為法律依據的“法”，理應包含以國際法和比較法等為要素的涉外規則體系。從某種意義上講，國際法和各國涉外法律體系構成的國際法治體系，塑造了國際社會的法治公共空間。身處其中的世界各國，既是國際法治體系的創造者，也受國際法治體系的約束。從這一角度來看，無論是主張國內治理關注國際法和涉外法律，還是強調將國際法整合入國內法律體系之中，都是統籌國內法治和涉外法治的必然要求。只有在國內治理中關注涉外法治，在涉外法治中關注國內治理，才能真正統籌國內國際兩個大局，此外，不僅要看到涉外法治對優化國內治理的影響，也要看到國內治理對涉外法治的基礎支撐作用，即良好的國內治理有助于涉外法治建設。如果上升到國際法治層面，良好的國內治理本身就是對全球治理的積極貢獻。

（四）塑造國際秩序

在國際關系民主化、法治化進程中，法治逐步成為國際社會認可的普遍價值，同時，國際組織在管理、協調國際事務方面扮演重要角色，國際關系已從“強力主導”走向“規則主導”。②參見車丕照：《國際關系社會化對和平共處五項原則的影響》，《吉林大學社會科學學報》2014年第6期，第116頁。國家之間的利益博弈，也逐步被限定在國際法治體系的框架之內。新興大國希冀借助國際法維護本國發展成果，積極爭取在國際社會的話語權；傳統大國為維系對國際秩序的支配地位，通過各種途徑引導國際體系朝著有利于本國利益的方向發展。例如，在WTO爭端解決機構遴選新成員過程中，有的國家基于自身利益考量持續予以阻撓，由此導致上訴機構一度陷入癱瘓。這種因國際社會權力博弈引發的國際秩序調整，并非局部性或技術性調整，而是整體性或結構性調整，直至新的國際秩序逐步形成。

回顧近代國際法的發展歷程，特別是兩次世界大戰后的國際秩序變革，不難發現，每當國際秩序面臨危機，國際秩序也進入新的均衡。習近平總書記指出：“全球治理體系正處于調整變革的關鍵時期，我們要積極參與國際規則制定，做全球治理變革進程的參與者、推動者、引領者。”①習近平：《加強黨對全面依法治國的領導》，《求是》2019年第4期，第3頁。如果不積極參與國際規則制定，就等于放棄了國家利益的規則屏障，進而在國際公共資源分配、公共事務決策等領域處于被動局面。加強涉外法治的要求表明，中國作為負責任的大國，更加注重增強自身的“國際秩序主體性與參與度”。②參見趙駿：《國際法的守正與創新——以全球治理體系變革的規范需求為視角》，《中國社會科學》2021年第5期，第27頁。例如，作為涉外法治的重要載體，“一帶一路”倡議不僅涉及中國法治與現有國際法律秩序的關系，還包含著對傳統國際法的促進和發展。③參見王貴國：《中美貿易戰背景下“一帶一路”建設的思考》，《中國法律評論》2018年第5期，第29頁。進一步講，涉外法治建設應當著眼于新型國際秩序的構建，特別是確定國際秩序的規則體系和制度安排，積極推進全球治理體系變革。

基于上述分析，涉外法治作為新時期重要的國家戰略，是銜接國內法治和國際法治的紐帶，協調推進國內治理和國際治理的基礎。概括起來，關于涉外法治建設的戰略目標及其規則需求，可作如下解析：

第一，涉外法治作為新時期改革開放的戰略要求，需要為對外開放提供規則支撐。以深化對外開放為基點的涉外法治，盡管涉及國際關系的處理和國際法的運用，但與國際法治并不屬于同一范疇。由于涉外法治強調國家利益維護，特別是其與國家治理的內在關聯，只有與國家治理存在實質關聯的國際法治體系，才屬于涉外法治的范疇。同時，涉外法治主要指向對外開放所涉的法律事務，盡管可被視為國內法治的對外延伸，但與國內法治存在較大差異。因此，涉外法治既要整合國際法治和國內法治的要素，也要建立專門的規則體系。

第二，涉外法治立足主權國家這一核心要素，需要建立維護國家利益的規則屏障。站在涉外法治的立場，國際法與國內法之間的關系，超越了傳統的一元論或二元論關系框架，體現為“以一國主權權益為導向的法律關系”。④參見韓立余：《涉外關系治理的法律化與中國涉外法律實施》，《吉林大學社會科學學報》2022年第2期，第41頁。不過，考慮到對外關系的特殊性，涉外法治既要遵從國際法治的基本框架，也要建立維護國家利益的法律屏障。這意味著，涉外法治需要依循自身獨特的規律和要求，避免簡單追逐國家利益的行動邏輯。實際上，如果不能踐行法治準則，一味狹隘地強調國家利益，特別是忽視乃至違反國際法的宗旨和原則，最終的效果可能只會適得其反。

第三，涉外法治對國內治理具有重要影響，需要與國內法治統籌推進。涉外法治作為國內法治在國際社會的外部延伸，與國內法治一起構成“涉外關系法治化發展變革的一部分”。①參見何志鵬：《涉外法治：開放發展的規范導向》，《政法論壇》2021年第5期，第179頁。通過加強涉外法治，建立系統完備的涉外規則體系，控制國際社會的外部風險，能夠為國內治理爭取良好的國際環境，這是改革（國內治理）和開放（對外關系）在法治層面統籌協調的重要體現。

第四，涉外法治著眼于推動全球治理體系變革，影響和塑造國際規則。以國際法為主要依據的國際法治，體現為國家利益的博弈和國際社會權力格局的動態變化，具有自身的運行邏輯。涉外法治的一個重要面向，就是從國家利益出發，積極參與制定國際規則，爭取國際秩序的話語權和影響力，推進國際關系的民主化、法治化。換言之，涉外法治是依托國內治理推動國際秩序變革的橋梁和紐帶。

三、涉外法治規則體系的法律淵源

涉外法治規則體系的法律淵源主要有：國際法、國際組織的規則、國內法涉外規范以及比較法域外規范等。這些類型的規則在涉外法治領域扮演著不同的角色，共同影響涉外法治的走向。

（一）國際法

因涉及一國的對外關系，涉外法治需要遵守以國際法為基礎的國際秩序。《國際法院規約》第38條第1款列舉了主要的國際法淵源，包括國際公約、國際習慣、一般法律原則以及司法判例和權威學說等。其中，國際公約和國際習慣通常被認為是最重要的法律淵源，相比之下，無論是法律原則，還是司法判例和權威學說，通常被視為確定法律規則的輔助手段。由于國際條約更加具體地規定了相關權利義務，因此在實踐中更受重視，但這并不意味著其具有優于國際習慣的效力等級，在特定情況下，條約甚至可能被習慣國際法的規則所取代。②See James Crawford,Brownlie’s Principles of Public International Law 21(Oxford University Press 2019).基于條約必須信守原則（pacta sunt servanda），條約對締約方具有拘束力，締約方必須誠信地履行條約義務。在涉外法治建設中誠信地履行條約義務，已經成為基本的法治共識。鑒于條約和習慣國際法是國際法的兩大主要淵源，中國涉外法治工作應當有效整合這些國際法規范，特別是加強對習慣國際法的研究和運用。同時，有必要加強對一般法律原則以及司法判例和權威學說等國際法淵源的研究，以便全面準確地把握國際法的規則體系和具體適用。

除了《國際法院規約》對國際法淵源的列舉式規定外，國際法還存在普遍性國際法和區域性國際法之分。在普遍性國際法基礎上，現代國際法逐步呈現出區域性特點，這與各國的涉外法治探索緊密相關。例如，中國提出的“一帶一路”倡議，就是基于聯合國區域發展戰略，推動區域性國際法發展的重要嘗試。區域性國際法直接來自國家的涉外法治實踐，與國際習慣的塑造緊密相關，并在某種程度上推動著普遍性國際法（特別是習慣國際法）的發展演進。同時，至少在區域性國際法覆蓋范圍內，所在國家的涉外法治需要遵守相應的規范要求。

國際法包含復雜的淵源體系，并且持續動態演進，對國際關系發展和國家對外交往具有直接而深遠的影響，理應成為中國涉外法治建設的關注重點。基于國家利益驅動，各國特別是一些大國為塑造國際秩序，爭取國際交往中的主動權，積極影響國際法的發展模式和基本走向。審視國際法的發展歷程，國家利益就像“看不見的手”，推動國家遵循、塑造和實施國際法。域外實踐表明，通過加強涉外法治建設，將國際法合理引入國內法，非但不會限制國家權力，還能為域外立法提供正當性，進而拓展國家權力。①See Anthony J.Colangelo,Constitutional Limits on Extraterritorial Jurisdiction:Terrorism and the Intersection of National and International Law,48 Harvard International Law Journal 122(2007).相應地，中國需要加強涉外法治建設，充分整合與本國治理相關的國際法，有效運用國際法維護國家利益，同時促進國際法的實施、發展和完善。

（二）國際組織的規則

現代國際組織的興起，不僅促進國家間的信息交流和互相監督，還通過創設國際規則和標準解決國際社會的集體行動問題。現階段，國際組織快速發展演進，形成了復雜多元的全球治理體系，對跨國領域的決策、規則以及國內治理具有重要影響。其中，國際組織的一項重要職能就是創設規則和標準，為全球治理提供規范依據。實際上，在國際組織主導下，各國簽訂的國際條約本身就是重要的國際法淵源。此處之所以專門強調國際組織的規則和標準，主要是因為國際組織在全球治理領域已經成為自成一體的重要力量，其所創設的規則和標準具有多元化特點，除國際條約等國際法規范外，還包括各種類型的軟法規范和標準指引，后者在協調解決國際事務方面扮演著重要角色。

中國一直重視與國際組織的交流合作，參加了幾乎所有普遍性政府間國際組織。因此，國際組織的規則和標準，也成為涉外法治建設的重要規則來源。一方面，通過熟悉和運用國際組織的規則和標準，中國得以有效參與國際組織的決策和規則制定工作，積極推動國際秩序的法治化進程。另一方面，通過將國際組織制定的規則和標準引入國內法，能夠推動國內法治的優化完善，并為促進國際經貿、法治等領域的交流創造條件。

需要指出的是，近年來國際組織呈現出復雜多元的發展趨勢，除政府間國際組織外，一些行業性、私人性國際組織在國際規則和標準制定領域發揮重要作用。同時，在傳統的國際規則基礎上，一些國際組織特別是私人性國際組織更加青睞制定專門化的國際標準，此類軟法規范在新興行業具有重要影響。這意味著，中國的涉外法治建設需要密切關注國際組織的最新趨勢，保持與國際規則和標準的同步發展。

（三）國內法涉外規范

由于國際法的內在局限，有必要發揮國內法在涉外關系中的基礎支撐作用。在涉外法治規則體系中，國內法的涉外規范是法治主權和國家利益的承載，也是連接涉外法治和國內法治的紐帶。現階段，中國的國內法涉外規范主要包括兩類：一是專門的涉外法律，如《涉外民事關系法律適用法》等，此類專門性法律的數量較為有限；二是相關法律的涉外條款，例如我國《刑法》關于外國人在中國犯罪的規定和《婚姻法》中關于涉外婚姻的規定等，此類涉外條款分散在法律和司法解釋等規范性文件之中，在體系性和融貫性等方面存在不足。國內法的涉外規范具有明顯的原則性、碎片化、匱乏性等特點。

在全球化背景下，國內法涉外規范存在不足，將對涉外法治形成掣肘。更重要的是，由于各國經濟復合依賴，一國國內治理并不只具有內部影響，而是往往產生外部溢出效應。具體到一國法治，國內立法、執法和司法等活動不僅影響本國治理，還具有域外性、國際性影響，這在營商環境方面體現得較為突出。這意味著，對國內法而言，除了專門的涉外條款，其他條款也可能具有涉外影響。鑒于此，國內法治需要秉承國際視野，理性評估國內立法、執法和司法等活動的潛在國際影響，摒棄“沒有明確涉外就不涉外”的思維定式，建立“沒有排除涉外就涉外”的開放型思維。①參見韓立余：《涉外關系治理的法律化與中國涉外法律實施》，《吉林大學社會科學學報》2022年第2期，第45頁。

國內法治的外部性特征，對一國的法治建設提出了新的要求。一國法治應當統籌國內法治和涉外法治兩個維度，國內法治本身也應考慮復雜的外部影響，避免國內治理的政策和規范引發不必要的國際法律風險。立足涉外法治的規則需求，有必要整合國內法中的涉外規范，形成相對獨立的系統化涉外規則體系。以此為基礎，一國能夠積極維護國家的法治主權，更加主動地參與國際法治，形成與國際法治需求契合的涉外法治話語，積極引領國際法創新發展。

（四）比較法域外規范

在國際法領域，習慣國際法與條約作為獨立的淵源，彼此之間互相影響，共同塑造國際法治秩序。以國家慣常實踐為基礎的習慣國際法，離不開各國的涉外法治實踐。在習慣國際法形成過程中，各國的外交行為、指示和官方舉措，以及其他政府行為和官方政策聲明，都屬于國家涉外法治實踐的范疇。在特定情形下，不作為也可能構成國家涉外法治實踐。比較法的域外規范，即便尚未成為習慣國際法，也對一國涉外法治建設具有重要參考價值。例如，中國在起草《締結條約程序法》過程中，除了參考《維也納條約法公約》等國際法規則和慣例外，還參考了一些國家的法律和實踐。

需要指出的是，在習慣國際法領域，傳統大國的法治實踐往往對國際秩序具有較大影響。這使得一些大國通過制定處理涉外關系的國內法，影響和塑造相關領域的國際慣例。除了出臺涉外法律外，一些大國還賦予國內法域外效力。立足以國家主權為基礎的國際秩序，國內法域外適用容易“引發國家間的法律沖突”。①參見霍政欣：《我國法域外適用體系之構建——以統籌推進國內法治和涉外法治為視域》，《中國法律評論》2022年第1期，第44頁。當然，從積極的方面看，國內法域外適用產生的管轄沖突，促使各國制定條約或者基于習慣提出解決方案，由此形成推動國際法發展的內在動力。因此，隨著中國涉外法治逐步推進，有必要密切關注并積極借鑒比較法上的域外規范。

總體上講，涉外法治建設的規則體系構建，既要整合相關法律淵源的有益養分，也要注意相關法律淵源的內在協調。同時，在涉外法治規則體系中，各種法律淵源扮演著不同的角色。以《聯合國憲章》為基礎的國際關系基本準則，是中國始終堅持的國際秩序的規則基礎。在此基礎上，中國的國內法涉外規范是涉外法治的制度支撐。相比之下，國際組織的規則和比較法域外規范，更多地具有參考和借鑒的價值。

四、涉外法治建設規則體系的構建路徑

新時期推進涉外法治建設，與全面深化對外開放的總體部署密切相關。面對復雜多變的國內外環境，在涉外法治規則體系的構建過程中，需要基于憲法至上原則控制外源性規則的法律風險，立足柔性均衡策略推動國際規則的發展演進，同時循序漸進地完善適應涉外法治需求的國內法體系。

（一）涉外法治的憲法至上原則

涉外法治事關對外開放政策實施和國家治理成效。為妥善處理國內法治和涉外法治的關系，需要將憲法作為國家利益的法治基準。無論是制定涉外法律法規、出臺涉外工作政策，還是處理國際關系、解決國際爭端，都不能違背憲法的宗旨和原則。涉外法治規則體系的構建，特別是將國際法融入國內法，涉及外源性規則的法律風險，需要將憲法的原則和規定作為基礎，避免涉外法治工作陷入被動。

憲法至上原則背后的理論基礎是堅持維護國家利益。無論是國內法治，還是涉外法治，都是國家治理的有機組成部分，都以更好維護國家利益、促進國家發展為依歸。中國堅持和平發展道路，堅持以對話彌合分歧，以談判化解爭端，但絕非毫無原則和底線。在涉外法治領域堅持國家利益底線，并不是僵化教條地固守眼前利益、表面利益和短期利益，而是需要準確認識和維護國家的核心利益，并且善于謀取戰略利益和長期利益。中國憲法強調獨立自主的對外政策，申明和平共處五項原則，并倡導構建人類命運共同體。這些具有原創性和共識性的憲法原則，為涉外法治提供了堅實的基礎。人類命運共同體理念，體現了中國的國際關系理念，有助于促進“對中國與世界關系的認知”。①參見張輝：《人類命運共同體:國際法社會基礎理論的當代發展》，《中國社會科學》2018年第5期，第43頁。

（二）堅持柔性均衡的基本策略

從戰略目標看，涉外法治需要統籌涉外政策和事務，除了要維護國家主權、安全、發展利益，還要推動全球治理體系變革，推動構建人類命運共同體。有鑒于此，中國應當積極參與國際規則制定，拓展涉外法治的國際影響，同時，必須注重和善于運用涉外法治。此前，中國主要是通過借助國際組織等平臺，參與國際規則的制定，針對國際組織或其他國家牽頭制定的國際規則發表相應的意見和建議。為適應國際秩序的發展變化，有必要適時調整參與制定國際規則的思路。第一，對于政府間國際組織主導制定的國際規則，中國不僅要保持積極參與態度，還需要在此基礎上，基于高質量的研究提出可行的議題和中國方案，或者協同有關國家提出備選方案或者合理建議，進而在國際規則的制定過程中發揮實質性作用。第二，對于一些有爭議的國際規則，中國可以結合本國戰略考量，充分整合研究力量，持續推進相關爭議問題的研究，推動國際社會不斷凝聚基本共識，進而在解決國際事務方面發揮建設性影響。第三，對于一些國家主導新型國際規則的制定，但可能損害中國或者其他國家特別是發展中國家根本利益的情形，中國有必要及時提出應對方案，或者協同其他國家共同予以抵制，有效維護國家利益。第四，伴隨國際規則制定主體的多元化趨勢，對于行業協會等非政府組織引領制定的國際規則，有必要引導國內行業協會等非政府組織發揮作用，積極參與相關國際規則的制定，避免在國際規則制定領域的失察或者缺位。

面對傳統大國對國際秩序的強力影響以及發展中國家利益的多元化，中國涉外法治的規則體系適宜秉承柔性均衡（soft-balancing）①所謂柔性均衡，是發展中國家通常采用的一種對外關系策略，即通過漸進性的變革，以傳統大國可以接受的方式，最終實現對本國有利的發展策略。See Eyal Benvenisti&George W.Downs,The Empire’s New Clothes:Political Economy and the Fragmentation of International Law，60 Stanford Law Review 621(2007).See also Robert A.Pape,Soft Balancing against the United States,30 International Security 17(2005).的基本策略，推動國際秩序朝著民主化、法治化的方向發展演進。這一策略符合涉外法治的戰略目標。具體而言，柔性均衡策略有以下基本要求：

一是漸進性。立足當前的國際社會格局，無論是涉外法治建設，還是國家的對外開放政策，都并非致力于對既有國際秩序的挑戰，而是適宜通過溝通合作等方式，推動漸進式的、能夠同步給本國利益和國際社會帶來益處的法治變革。盡管隨著國際規則的深層變化，國際秩序也會隨之發展演進乃至轉型變革，但這種根本性變革顯然不能一蹴而就，而是國際治理體系動態發展的最終結果。因此，涉外法治建設應當理性評估成本、收益與風險，堅持循序漸進地推進國際規則演進，避免“戰略透支”。②參見趙駿：《國際法的守正與創新——以全球治理體系變革的規范需求為視角》，《中國社會科學》2021年第5期，第42頁。

二是包容性。涉外法治建設能否順利推進，在一定程度上取決于能否提出為國際社會認可的法治理念和規則體系。實踐證明，中國早期倡導的和平共處五項原則，近期提出的構建人類命運共同體理念，充分體現了兼容并包的文化內涵，并且契合中國一貫的國際法實踐。這些兼容并包的法治理念和原則，體現了國家利益和國際共同體利益的有機融合。

三是多元性。多元靈活的對外政策，是國際關系的一項重要原則。以歐盟對華戰略為例，歐盟并非采用“一刀切”的模式，而是采取區別對待的原則，即以中國針對特定問題的當前立場為前提，確定究竟將中國視為合作者、競爭者還是對抗者。③See Sven Biscop,The EU and China:Sanctions,Signals,and Interests,Egmont Institute Report(2021),https://www.jstor.org/stable/resrep32280,visited on 8 August 2022.通俗地講，就是該合作時就合作，該拒絕時就拒絕，該對抗時就對抗。因此，我們的涉外法治建設也不能簡單化，而是應當堅持具體問題具體分析，堅持原則性與靈活性相結合。具體到涉外法治建設規則體系的構建，需要堅持批判吸收的原則，整合國際法、國際組織的規則、國內法涉外規范和比較法域外規范等要素，增強涉外法治的規則活力。

四是主動性。在一些學者看來，中國一些傳統的國際法實踐體現出“被動應對較多，主動謀劃較少”的特點。④參見何志鵬：《現代化強國的涉外法治》，《吉林大學社會科學學報》2022年第2期，第65頁。為了推動國際秩序變革，不僅要積極推進涉外法治，還要善于謀劃涉外法治。除了要補短板外，還有必要鎖定中國具有比較優勢的國際貿易等領域，例如當前蓬勃發展的數字貿易領域，完善國內法的涉外規范，推動國際規則的發展創新。

五是民主性。盡管中國經濟總量已居世界前列，但仍然是發展中國家，在國際社會上與廣大發展中國家具有利益趨同性。要在對外開放中尋求廣泛的國際認同，中國應始終堅持發展中國家這一國際法角色或者身份。例如，在推進“一帶一路”倡議等涉外工作過程中，中國應當始終堅持國際法的宗旨和原則，并在此基礎上展現“負責任發展中大國”的身份。①參見石靜霞：《“一帶一路”倡議與國際法——基于國際公共產品供給視角的分析》，《中國社會科學》2021年第1期，第167頁。面對復雜多變的國際環境，中國的改革開放進程不能脫離發展中國家的角色，也不能脫離發展中國家群體的國際基礎。關于涉外法治建設規則體系的構建，需要體現發展中國家的基本定位和內在要求。

（三）完善國內法涉外規范體系

國內法的涉外規范體系，是涉外法治的基礎支撐。盡管涉外法治存在多元化的規則供給機制，但歸根結底，這些外源性規則還要納入國內法體系。當然，完善國內法的涉外規范體系，并不只是局限于國內視角，而是需要同時著眼國際國內兩個維度。具體而言，除了健全完善專門的涉外法律規范之外，需要注意關注以下領域：

一是規范中國法的域外適用，推動國內法治的域外延伸。加快推動中國法域外適用的法律體系建設，保障和服務高水平對外開放，是涉外法治建設的重要環節。一國國內法的域外適用，涉及與他國國內法的規制競合，容易引發法律爭議。為規范中國法的域外適用，需要注意以下事項：其一，研究國內法域外適用的國際法原則和規則，特別是國際法院等國際組織的權威意見，明確中國法域外適用的國際法依據。對他國推動本國法域外適用的做法，需要認真總結可資借鑒的經驗教訓。其二，加快完善中國法域外適用的國內法依據，形成系統完備的國內法律體系。針對現有法律可能在域外適用的條款，有必要探索規定相應的適用程序和執行方式，提高中國法域外適用的實際操作性。同時，針對中國法域外適用面臨的普遍性問題，有必要探索制定專門的法律規范或者指導意見。其三，針對中國法域外適用可能引發的法律風險和法律爭議，需要研究制定符合國際法原則和規則、具有國內法支撐的應對方案。

二是促進國際法的國內適用，完善國際法治的內化機制。關于國際條約等國際法規范在國內法中的地位和效力等事項，目前缺乏系統明確的規定，這不利于國內法治與國際法治的順暢銜接。對于這一問題，有必要明確以下幾點：其一，根據條約必須信守原則，對于中國已經加入并對中國生效的條約，特別是依據《締結條約程序法》規定的程序，由全國人大常委會作出批準決定或加入決定的條約，實際上已經成為中國法律體系的組成部分。對于此類對中國有效的國際條約，有必要明確其在中國法律體系中的地位。①參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，《法學研究》2010年第6期，第190頁。其二，隨著國際規則體系的快速發展，有必要適時修訂《締結條約程序法》，完善國際條約等國際法規范的締結和審批程序，有效管控相應的法律風險。同時，有必要建立國際條約等國際法規范的法律編纂機制，持續跟進國際法治的發展演進。其三，為解決國際條約的具體適用問題，有必要適時制定國際條約適用法，細化國際條約的效力等級和適用方式，完善國際條約的解釋和適用規則。

三是防止外國法的不當牽制，健全國家利益的保護機制。與加強中國法域外適用相對應，外國法也存在域外適用的情形。面對外國法的不當適用，特別是域外管轄權的不當牽制，中國應當綜合運用法治等手段予以抵制。近期中國出臺的《反外國制裁法》和《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，就是反對外國法不當牽制、維護國家利益的積極嘗試。歐盟等在這方面積累了一定的經驗，相關的阻斷法案及法律實踐值得研究借鑒。除了在規范層面抵制外國法的不當牽制外，還有必要提高應對國際法律爭端的司法能力。隨著涉外法治的持續推進，傳統上通過外交等手段應對的國際法律爭端，可能需要通過司法或準司法手段予以解決。這也表明，涉外法治是一項系統工程，離不開以國際法和比較法為基礎的規則體系。

四是維護中國法治的國際聲譽，提高涉外工作的軟實力。法治是治國理政的基本方式，也是一國軟實力的重要體現。無論是國內的營商環境建設、知識產權保護、貿易投資規范等領域，還是國際層面的法律風險預防、爭端解決等事項，都離不開國內法治的有力保障。一國法治的國際影響力，歸根結底要以其國內法治體系作為支撐。因此，深入完善國內法治，是涉外法治的力量之源。在推進國內法治建設過程中，包括立法、執法、司法、法律服務等環節，都需要關注相關制度和舉措的涉外面向，從而實現國內法治和涉外法治的有機統一。

涉外法治作為一國法治體系的組成部分，需要與國內法治統籌推進，并與國際法治有效銜接。這不僅要求國內法治注重涉外因素，適應涉外法治的要求，還要求加快建立相對獨立的涉外法治規則體系，形成涵蓋涉外立法、執法、司法、法律服務、法治合作、人才培養等領域的涉外法治框架，提升涉外法治的專業化、職業化水平。

結語

涉外法治與一國的法治主權緊密相關，對于深化對外開放、維護國家利益、提升國家法治總體水平具有不容低估的重要意義。要順利推進實施這一戰略，需要堅持問題導向，有效識別和防范國內外各種動態變化的風險挑戰。作為國家總體戰略的組成部分，涉外法治建設應當明確戰略目標，理性認識各項戰略目標的規則需求。由于涉外法治與國內法治相比具有一定的特殊性，因此，推進涉外法治建設，既要體現規則之治的現代法治原則，也要建立對內自成一體、對外具有自主性的涉外規則體系。

涉外法治建設規則體系需要滿足多維的規則需求，整合包含國際法、國際組織規則、國內法涉外規范、比較法域外規范等多種法律淵源，形成系統完備的規則體系。為了完善涉外法治的規則供給機制，需要堅持憲法至上原則，有效控制外源性規則的風險，并在推進國際規則發展演進的同時，健全完善國內法的涉外規范體系。