共享經濟時代中間模式下網約工勞動者權益保護路徑探析

□ 王艷麗，張楓波

（南京審計大學 法學院，江蘇 南京 211815）

共享經濟在帶動解決就業問題上成效顯著，但靈活用工也給網約工的性質認定和權益保護帶來了挑戰。傳統工業2．0背景下確立的“從屬性”理論在當下受到嚴重沖擊，認定網約工與共享經濟平臺之間是否具有勞動關系的難度進一步加大。目前，學界主要以“從屬性”標準為切入點，無論“從屬性”兩標準說還是“從屬性”三標準說均是在“從屬性”理論的框架下，根據共享經濟平臺對網約工控制性的強弱來認定二者是否具有勞動關系。基于此，筆者從“勞動”“勞動者”以及“用人單位”等基礎概念的界定入手，試圖為網約工的性質界定和權益保護提供一種新思路。

一、共享經濟行業用工模式及用工關系之梳理

與傳統商業用工模式相比，共享經濟行業用工模式最大的特點就在于共享經濟平臺對網約工的控制性弱化，網約工較之傳統勞動者享有更大的自主權，儼然已形成“網約工—共享經濟平臺—企業”的新型用工模式。共享經濟在生活中隨處可見，筆者選取較有代表性的網約車、外賣等共享經濟平臺對其運營模式進行分析，以期厘清網約工與共享經濟平臺之間的關系。

網約車行業主要采取三種運營模式：其一，自營模式，以“神州專車”“T3出行”為代表。由網約車平臺配備運營車輛，網約車司機與網約車平臺之間有兩種用工體例：一是網約車平臺自行招募司機，與網約車平臺形成勞動關系；二是由勞務公司調派專車司機，網約車平臺與勞務公司之間簽訂勞務派遣合同及培訓、管理協議，專車司機與網約車平臺之間僅為勞務派遣關系而非勞動關系。其二，“P2P”運營模式，以“滴滴專車”“美團專車”為代表。網約車平臺對外以技術公司的形式存在，不提供運營車輛，只提供大數據網絡技術。從形式上看，網約車司機與網約車平臺之間的關系更像是一種合作關系：網約車司機與網約車平臺簽訂合同，再與第三方汽車租賃公司簽訂汽車租賃合同，平臺作為數據的提供者與結算中心，不參與直接管理而以間接方式進行管理，如當市場需求量大時規劃網約車司機的運營路線以及強制派單等。網約車司機每完成一單，網約車平臺即在勞動報酬中按一定比例抽取提成。當前，絕大多數網約車平臺均采用該模式。其三，出租車合作模式，即傳統的巡游出租車將信息接入網約車平臺，成為可供消費者選擇的出行用車之一。該模式下，司機、車輛的管理均與網約車平臺無關，其僅負責提供信息和數據鏈支持。

外賣行業的用工模式主要有兩種：其一，兼職騎手，又稱“眾包騎手”，能自行決定配送時長。兼職騎手沒有底薪，可在多個平臺注冊賬號，通過在不同平臺間進行比價以“搶單”的形式來提高自己的勞動收入。其二，全職騎手，又稱“專送騎手”，實行12小時工作制，薪資待遇為底薪＋提成，多勞多得，綜合薪酬約在2500-5000元之間。

二、中間模式下網約工性質認定的理論分歧與現實困境

目前，學界對于中間模式下的網約工在性質認定上存在三種觀點，即居間合同說、承攬合同說以及中間關系說。理論上的分歧亦使得這類網約工的權益保護面臨挑戰。

現實中，中間模式下的網約工因不具有勞動合同，既不能根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發［2005］12號，以下簡稱《通知》）規定的標準認定為勞動關系，又不能基于格式合同形式化認定為勞務關系，由此在權益保護上衍生出一些問題。由于沒有統一的立法和理論指導，中間模式下的網約工與共享經濟平臺一旦產生勞動糾紛訴諸法院，大部分法官都不承認其與共享經濟平臺之間具有勞動關系，而是將二者之間的關系認定為勞務關系或其他民事關系，部分法官甚至在案件裁判中刻意回避了二者關系的認定，不僅導致“同案不同判”現象時有發生，也使得中間模式下的網約工失業風險被放大。

三、中間模式下網約工性質之認定

無論居間合同說還是承攬合同說抑或中間關系說，均認為“從屬性”理論無法解決中間模式下網約工的性質認定問題。事實上，學界之所以會對中間模式下網約工的性質產生爭議，關鍵就在于共享經濟給“從屬性”的標準帶來了巨大沖擊，依據《通知》規定來認定勞動力提供者是否具有“從屬性”已難以應對紛繁復雜的用工形式。基于此，筆者認為，可否轉換視角，從“從屬性”的本質內涵出發來厘清中間模式下網約工的性質。

勞動法語境下的“勞動”，是指勞動力提供者與用工單位簽訂用工合同，讓渡勞動力使用權，遵守所簽訂的契約條款以及用工單位及其代理人的管理指令，從事具有人身隸屬屬性和協作分工性質的工作或活動；“勞動者”，是指達到法定就業年齡，具備一定的知識或技能，有就業欲望并具有相應行為能力，能夠以真實意思表示與用工單位依法訂立勞動合同，通過獨立向用工單位有償出讓自己的勞動力使用權，遵守合同約定、接受用工單位的監督和管理，參與到用工單位的內部生產協作過程中從事相關活動，以此與用工單位形成人身隸屬性和管理關系并由此按照約定獲取相應的工資報酬的自然人。

“從屬性”指的是勞動力所有者通過與用人單位簽訂勞動合同，將部分勞動力使用權讓渡給用人單位，從而進入用人單位內部在其管理下從事分工協作活動。簽署勞動合同或者事實用工前，勞動力所有者與用人單位之間的關系為平權的民事法律關系；簽署勞動合同或事實用工后，二者的關系轉變為具有從屬性的勞動法律關系，勞動力所有者身份轉變為“勞動者”。用人單位承擔對勞動者的照顧義務，與之相對應，勞動者應當接受用人單位的管理、遵守用人單位的內部規定，以換得享有勞動報酬請求權等勞動者權利的對價。“從屬性”理論是對勞動關系的抽象概括與凝練，是對絕大部分用工現象尋求“最大公約數”的結果。其中，“人身從屬性”是對勞動法上的“勞動”“勞動者”最為直接的“推演”，“控制”是判定的關鍵，“經濟從屬性”和“組織從屬性”是對“人身從屬性”的完善與補充。

在我國，《通知》并未就“從屬性”及其認定標準作出規定。學界的研究則基本繼承大陸法系勞動關系“從屬性”體系，從人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性三重維度展開，但以何種標準認定勞動力所有者是否具備從屬性至今尚未達成共識。理論上的障礙也直接影響到對網約工性質的認定，如有學者認為網約工不屬于勞動者，其與共享經濟平臺之間的關系并非勞動關系而是民事關系，理由是網約工與共享經濟平臺之間的從屬性未達到勞動關系所要求的強從屬性的范疇。也有學者認為，共享經濟平臺對網約工的控制程度更強。在筆者看來，“勞動”的顯著特征是分工協作活動，因而對“勞動者”的性質不僅要從人格從屬性、經濟從屬性上進行認定，還應將組織從屬性作為重要的認定標準。同理，對于中間模式下網約工的性質認定，亦不應將視線聚焦在其與共享經濟平臺訂立協議前或者協議過程中雙方的法律地位，而是應關注其在實際提供服務時與共享經濟平臺之間是否具有實質從屬關系。

（一）中間模式下網約工具有人身從屬性

人身從屬性在歷史發展的脈絡上源自主仆關系，隨著組織與技術的發展而逐漸演化成為獨立的從屬性認定標準。人身從屬性從用人單位的角度表現為基于“雇主”控制的指揮權、監督權與懲戒權；從勞動者的角度則表現為勞動給付的親自履行性、專屬性和利他性。

一方面，人身從屬性從用人單位角度所體現的指揮權、監督權與懲戒權，其核心是對勞動者的“控制”。盡管共享經濟平臺對于網約工的實際控制力的確不如傳統用工模式，但是需要明確的是，對于“控制”這一指標的判定，不是基于控制的現實，而是應當更多地轉向控制的權利與進行評價的可能。這一理念在域外司法實踐中已被接受。如在2015年美國加州“Uber”案中，地區法庭和委員會認為，在判斷對于一個人的控制是否充分并足以認定存在雇傭關系時，“控制的權利”不需要延伸至工作中所有可能的細節，問題不是雇主能施加多少控制，而是雇主保留了多少可以施加控制的權利。在我國，以網約車“P2P”運營模式為例：盡管網約車司機表面上是與獨立第三方簽訂機動車租賃合同，與網約車平臺屬于合作關系，但機動車租賃公司實際上與網約車平臺存在著直接利害關系，且網約車平臺直接對網約車司機提供服務的全過程進行管理。再以外賣行業為例：北京大學一名博士后的田野調查揭開了在線外賣平臺幕后控制的真相——平臺會根據騎手的數據、商家的數據、每天訂單數、重量、內容物以及消費者偏好等指標，經過大數據測算，制定出相應的送達時間。此外，當消費者與騎手之間出現矛盾時，平臺還將會充當“仲裁者”。可見，雖然共享經濟平臺對于網約工的控制力看似減弱，但在大數據作用下其實際控制力在某些方面甚至要強于傳統用工模式。加之中間模式下的網約工也并未實現“勞動時間自由”。筆者在調研中發現，由于每單分成機制的存在，絕大部分中間模式下的網約工迫于生存壓力工作時長平均在10小時以上。從某種意義上說，共享經濟平臺是以隱性、彈性的控制取代了傳統用工模式對勞動者顯性、剛性的控制。

另一方面，中間模式下的網約工在提供共享服務時滿足勞動者視角的人身從屬性。“親自履行性”自無需多言；當前共享經濟的發展已經進入到一個相對成熟的階段，在共享經濟平臺注冊網約工須實名認證，中間模式下的網約工在一段時間內在固定的一家共享經濟平臺上提供服務，具有“專屬性”；現在大多數共享經濟平臺要求網約工在提供服務時要穿著本平臺統一的工作服，勞動工具上也會印有平臺專屬標志，具有“利他性”。

（二）中間模式下網約工具有經濟從屬性

經濟從屬性由勞動者在用人單位內部出讓勞動力使用權，在經濟上處于弱勢地位，依賴用人單位照顧并發放勞動報酬這一本質屬性推演而來，是對人身從屬性的補充。依據傳統“從屬性”理論，勞動者被動隸屬于企業，在經濟上依附于用人單位。如在網約車“P2P”運營模式中，除網約車司機與平臺、第三方租賃公司簽訂三方契約由其承租第三方租賃公司提供的機動車外，還存在另一種情況，即網約車司機直接認購該機動車，從事提供客運服務。《通知》雖對此類情況未作規定，但其第二條第一項規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄等憑證。可見，在勞動者具有明顯人身從屬性的前提下，經濟從屬性上“勞動工具的歸屬”這一條件就顯得不那么重要了，至少不能作為“一票否決”的條件。

現實中，中間模式下的網約工并非直接從消費者手中取得報酬，其提供服務后，消費者通過支付手段將報酬匯入共享經濟平臺。平臺作為結算中心在扣除相應的費用以及每一單的抽成后，將款項發放至該網約工賬戶，積攢到一定金額后可提現，若發生“超時”或者接到消費者投訴等情況，經平臺查實后，將會直接從網約工賬戶里扣除一定的金額以示懲戒。中間模式下的網約工對于共享經濟平臺發放的報酬具有高度依賴性，該報酬盡管有別于傳統勞動者與用人單位之間的強經濟從屬性，但也具備了一定的“經濟來源上的依賴性”和“經濟地位上的弱勢性”的特征。

（三）中間模式下網約工具有組織從屬性

勞動力所有者讓渡勞動力使用權進入用人單位而成為勞動者，其所提供的勞動具有分工協作的特征，是用工者組織生產、經營過程中不可或缺的一環。可見，“組織從屬性”是勞動法概念上“勞動”與“勞動者”基本概念的應有之義。有反對者認為，網約工并不從屬于企業的體系，也未納入企業組織之中，平臺僅為信息的整合者，難以認定其具有組織從屬性。這一觀點是值得商榷。如在“美團騎手勞動糾紛案”［江蘇省蘇州市中級人民法院（2019）蘇05民終212號民事判決書］中，兩審法院均不認可美團平臺僅扮演信息整合的角色，認為外賣派送服務屬于配送公司的主要經營范圍，騎手的外賣配送是美團公司業務的重要組成部分，從而判決騎手與平臺存在勞動關系。再如2016年實施的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》將網約車經營服務界定為“提供非巡游的預約出租汽車服務的經營活動”，并對網約車平臺“信息整合者”身份予以否認，規定網約車平臺公司要承擔承運人責任。

實踐中，網約工并非孤立的個體，而是具有分工協作的共同體。網約工既是共享經濟落地的重要一環，也是共享經濟最直觀的表現形式。若無網約工組成的服務網絡，則共享經濟也只能是“空中樓閣”。從以上對人身從屬性和經濟從屬性的分析可以看出，網約工與共享經濟平臺之間的關系明顯不同于居間合同關系和承攬合同關系，這就意味著網約工與共享經濟平臺之間并不具備民事法律關系中雙方獨立平等的特征。因此，難以將其界定為共享經濟中一個獨立的產業鏈。特別是中間模式下的網約工雖然以個體為單位參與共享經濟，但是依然存在分工協作，如網約車中的順風車、專車以及“優享”等。這種分工合作并非傳統工業時代的橫向“流水線”式的分工協作，而是類似片狀的縱向分工協作，有學者將其稱為“部分組織從屬性”。基于目前學者們對“組織從屬性”的認定標準觀點不一，且其內涵與人身從屬性存在一定的重復，故學界普遍將組織從屬性作為認定是否具有勞動關系的輔助標準。

基于以上分析，筆者認為，中間模式下的網約工符合“人身從屬性”“經濟從屬性”以及“組織從屬性”的原理與特征，且共享經濟平臺對其存在明顯的、較強的控制力，故在理論上可將其認定為《勞動法》語義下的“勞動者”。

四、中間模式下網約工權益保護之進路

我國在訂立《勞動合同法》時對于勞動合同采取的是一種完全契約思維，從法經濟學的角度來看，其背后的證據意味更為突出。但需注意的是，勞動合同體現勞動關系，而非勞動合同決定勞動關系。有學者認為我國勞動法可以借鑒德國勞動法增加“類勞動者”這一概念，但在筆者看來應當審慎。設立“類勞動者”前提是要明晰“雇傭”“類雇員”“獨立承包人”這些概念，同時要厘清歸入每一種關系的評價標準和適用情形。目前我國的勞動力市場尚未完成建立起“勞動關系—勞務關系”二分體系，對“勞動關系”“勞務關系”等概念的界定也未達成共識，此時貿然修改法律增設中間主體，極易導致修改后的法律因公眾認知差異較大而“水土不服”。

基于目前對于中間模式下網約工性質的認定存在較大爭議，一種解決路徑是在審理相關案件時賦予司法機關一定的自由裁量權。可在《通知》中規定的“三要素”的基礎上，結合我國國情采取“概括＋列舉”的方法確立“從屬性”的認定標準，如針對共享經濟平臺對勞動者的實際控制程度，可以列舉如工作地點、時長、方式等的安排，對于勞動者的獎懲手段等。另一種解決路徑是放寬“勞動者”的認定標準。我國勞動法在“用人單位”的界定上采取了較為謹慎的態度，伴隨經濟體制改革的進程不斷將形成共識、爭議較小的“用人單位”漸進式納入到勞動法調整范圍內。既然“用人單位”處于一種動態的、不斷擴充的過程，那么與“用人單位”相對應的“勞動者”的概念也應是動態的、不斷擴充的。

然而，這兩種解決路徑無法回應以下兩個問題：其一，可能會增加中間模式下網約工的負擔，或者說可能會使其收入減少。 在中間模式下網約工與共享經濟平臺未成立勞動關系的情況下，其將每一單部分所得上交共享經濟平臺之后剩下的即歸為自己所有。在筆者調研的地區，網約車司機、外賣騎手等平均每月收入在萬元左右。若將中間模式下的網約工認定為勞動者，共享經濟平臺就應承擔為其繳納社會保險費用的義務。對于共享經濟平臺而言，因訂立勞動合同所需支出的員工工資及社會保險費用使其成本大幅度提升，為保證利潤，其會加大提成將社會保險費用轉由勞動者負擔。如此一來，中間模式下網約工的收入就會大幅“縮水”。其二，中間模式下網約工兼職或成為治理新難題。共享經濟具有靈活用工這一本質特征，現實中一個網約工同時在多個共享經濟平臺注冊賬號，一天內在不同平臺之間進行切換的現象并不少見。如果將其認定為某一共享經濟平臺的勞動者，與該平臺之間構成勞動關系，那么該網約工在其他共享經濟平臺兼職可能違反忠實、勤勉義務。可見，盡管中間模式下的網約工在理論上具備“從屬性”要件，可視為“勞動者”，但目前不適宜在立法上作此認定。筆者認為，可以賦予中間模式下網約工是否與共享經濟平臺訂立勞動合同的選擇權，一方面讓其自由選擇與共享經濟平臺是否建立勞動關系符合勞動法語義下“勞動”的本質特征，另一方面可以避免因“一刀切”導致出現前述兩個問題。待在實踐中積累到相當的經驗后，再考慮對勞動立法進行修改。