WTO視角下歐盟反補貼措施擴張適用研究

杜嘉銘 張利民

摘要：2020年6月，歐盟委員會就原產于中國和埃及的玻璃纖維織物反補貼調查做出肯定性終裁。在調查中，歐盟委員會將補貼的授予當局作了擴大性認定，損害了中國和埃及的利益，這種做法也將使來自任何國家或地區的企業在全球的投資和經營過程中面臨相同的風險。根據WTO《補貼與反補貼措施協定》，只有特定類型的補貼可以適用反補貼措施。更重要的是，無論是反補貼規則本身，還是WTO法理，抑或是反補貼規則的目的和宗旨，都沒有對具有跨境因素的補貼作出明確的限制。因此，針對具有跨境因素的補貼實施反補貼措施顯然背離了WTO義務。針對歐盟的此類舉措，中國政府和企業應當積極制定對策，捍衛正當的投資利益，同時積極參與反補貼紀律的制定，努力爭取中國產業在海外的發展空間。

關鍵詞：反補貼措施;跨境補貼;歸因;玻璃纖維織物

近年來，歐盟通過創新性的單邊舉措，針對可能對歐盟經貿利益產生不利影響的外國補貼施加反補貼措施，從而達到保護本國產業的目的。2020年，歐盟委員會（以下簡稱“歐委會”）在埃及玻璃纖維織物、連續長絲玻璃纖維制品兩期反補貼調查中，將來自中國的補貼視為埃及當局所授予，引起廣泛關注。目前，歐盟正在尋求通過立法建立更嚴密的外國補貼審查制度，進一步收緊對外國補貼的約束。

以埃及玻璃纖維織物爭端為例，歐盟的舉措背離了WTO協定施加的義務，即采取了《補貼與反補貼措施協定》（以下簡稱“SCM協定”）所不允許的特定行為以反對來自另一成員的補貼，而《1994年關稅與貿易總協定》（以下簡稱“GATT1994”）等文件中的例外條款在此并不能適用。SCM協定中的諸多條款表明該協議并未完全禁止具有跨境因素的補貼，歐盟賴以歸因的《國家對國際不法行為的責任條款草案》（以下簡稱“ARSIWA”）第十一條不能適用于相關爭端。

在當前背景下，歐盟的舉措不僅不合理地擴大適用了反補貼措施、侵害了他國的經貿利益，而且會對國際經濟交往產生深遠的影響，在未來或將導致更多國家的效仿。中國需要從中提高警惕、有所啟發，對于他國的類似實踐或立法須密切關注、深入研究，對于潛在的風險須加強合規審查，對于相關的貿易爭端須積極應訴、充分論證，更重要的是，國際反補貼紀律處于動態的變化中，中國要通過WTO和區域性平臺積極參與國際反補貼紀律的制定和改革，為中國企業的“走出去”爭取主動權。

一、歐盟針對外國補貼的創新舉措

（一）歐委會視角下的事件經過

2019年5月，歐委會針對來自埃及的玻璃纖維織物（glassfibrefabrics，GFF）發起反補貼調查，歐委會認為該產自埃及中國-埃及蘇伊士經貿合作區（SETCZ）的玻璃纖維織物得到了來自中國和埃及的專向性補貼。

在中國給予SETCZ的資助中，歐委會將以下款項認定為GFF生產者獲得的專向性補貼：（1）中國金融機構直接給予GFF生產者的貸款，用于在埃及建立工廠;（2）中國母公司和埃及子公司之間的跨集團貸款產生的資助;（3）中國母公司在埃及GFF行業進行資本投資所產生的資助。這些款項都有一個共同點，即都直接來自于中國的企業或金融機構，與埃及銀行無關。由于這些資助的給予者位于中國，受資助者位于埃及，具有跨境因素，因此歐委會在論證中以一種新的舉措將中國的資助行為歸因于埃及政府，并得出結論，埃及政府是補貼的授予當局，進而對埃及的相關企業課以反補貼稅。

（二）對公共機構的認定

歐委會將中國發放優先性貸款的36家中國銀行認定為《補貼與反補貼協定》（AgreementonSub-sidiesandCountervailingMeasures，SCM協定）第1.1（a）（1）條中的“公共機構”。歐委會參考了WTO爭端解決機構報告中認定“公共機構”的標準，認為僅是政府對某一主體具有所有權這一事實并不能證明該主體是SCM協定中的“公共機構”，政府還需要以更有意義的方式控制該企業。當某一主體行使政府的職能，尤其當該政府的職能指向持續性和系統性的實踐時，即可證明該主體擁有或被授予政府權限。當政府對某一主體實現有意義的控制時，即表明該主體擁有政府的權限并在發揮政府職能時行使了該權限。

在爭端中，涉及補貼的銀行大體上分為三類。第一類是配合歐委會調查的中國進出口銀行（EX-IM），歐委會認定中國政府對EXIM直接或間接地持有超過50%的股份并且有權控制監事會的人事變動，同時，歐委會結合EXIM的黨組織、章程等因素，EXIM實質上貫徹了國家的政策和發展目標。更重要的是，在中國政府不斷推進“一帶一路”的形勢下，該銀行向出口企業提供貸款的利率低于市場利率，且沒有根據具體的信用風險評估模型來確定利率，同時，EXIM的日常經營具有明顯的政策導向性。因此，歐委會認定中國政府對EXIM實施了有意義的控制，EXIM擁有政府權限并在發揮政府職能的過程中行使了這種權限，符合SCM協定第1.1（a）（1）條和歐盟基本條例中的“公共機構”定義。

第二類是未配合歐委會調查的國有銀行，這類銀行由國家或國企持有一定比例的所有權。由于這類銀行未配合歐盟的調查，因此歐委會只能根據已有的客觀事實認定其是否屬于公共機構。除了政府所有權的占比不同以外，這些國有銀行面向出口企業的貸款政策、給予出口企業的貸款利率等情況與EXIM銀行大致相同，因此歐委會對EXIM的性質所做的結論也適用于這類國有銀行。

第三類是未配合歐委會調查的私有銀行。根據SCM協定第1.1（a）（4）條，政府可以委托或指導私人主體行使SCM協定第1.1（a）（1）-（3）條所列舉的政府職能，歐盟的基本條例中也作了類似規定。根據WTO爭端解決機構在DS296爭端中的裁定，政府對私人主體的委托或指導要求政府行使更加積極主動的角色，而非僅僅是鼓勵。歐委會認為，所有在中國經營的金融機構都要受到中國銀行保險監督管理委員會（CBIRC）的監督和管理，而這些金融機構在經營上都會受到政府的委托或指導，不僅如此，這些金融機構在法律上所受到的約束極為廣泛，因此政府不僅是鼓勵銀行向出口企業放貸，而是要求這些銀行向出口企業放貸。同時，這些私人性質的商業銀行發放給出口企業的貸款利率也低于市場利率，綜合各種事實，這些銀行的放貸行為具有明顯的政策導向性。因此，歐委會得出結論，被調查的私人商業銀行被中國政府委托或指導行使政府的功能，在性質上也屬于SCM協定和歐盟基本條例中的“公共機構”。

這些銀行已被歐委會認定為公共機構，如果其提供的貸款屬于專向性補貼，按照DS379等爭端的上訴機構報告的論證，這些銀行的行為應當被歸因于其所屬國，即中國政府是SCM協定第2.1條起首部分所說的授予當局。但是，由于這些貸款的接受者位于埃及境內，如果將中國政府認定為授予當局，直接適用現有的反補貼規則將發生困難，因此，歐委會對補貼的授予當局采取了不同于以往的認定方式。

（三）對授予當局的認定

SCM協定第1條規定：“就本協議而言，以下情況應被認為有補貼存在：⑴某一成員方境內的政府或任何政府機構（在本協議中稱“政府”）提供的財政資助……”;第2條規定：“確定上述第1條第1款所定義的補貼對于在授予當局司法管轄范圍內的某個企業、產業、企業集團或多個產業（在本協議中均稱“特定企業”）是否為專向性的，應按照以下原則……”。歐盟基本條例的第3、第4條也作了類似規定。從文義上理解，這些規定要求補貼的接受者位于授予當局境內。正因為SCM協定中存在這種限制，歐委會不得不借用一般國際法規則將埃及政府認定為補貼的授予當局。

WTO上訴機構在先前的報告中明確了“WTO法不應以完全孤立于一般國際法的方式解讀”，而且根據《爭端解決備忘錄》（以下簡稱“DSU”）第3.2條和《維也納條約法公約》（以下簡稱“VCLT”）第31（3）??? （c）條，“適用于當事國間關系之任何有關國際法規則”都應當予以考慮。歐委會援用了ARSIWA第11條“經一國確認并當作其本身行為的行為”，將補貼歸因于埃及政府。歐委會認為，ARSIWA中的規則為歸因這一概念提供了指導，因而可以用于解釋SCM協定第1.1（a）（1）條以及歐盟基本條例中的“由政府??? （bythegovernment）”這一術語。

ARSIWA第11條規定：“按照前述各條款不歸于一國的行為，在并且只在該國承認和當作其本身行為的行為的情況下。依國際法應視為該國的行為”。歐盟結合中埃兩國合作的宣言、建立SETCZ的協議以及埃及官方對SETCZ運營事務的積極參與等諸多事實，認為埃及對中國所提供的優先性貸款等資助行為已經達到了確認并當作其本身行為的程度，因此認定埃及政府是優先性貸款的授予當局。同時，歐盟認為DS379的上訴機構報告認可了ARSI-WA部分條款對SCM協定術語的解釋作用，因此可作為支持其歸因的依據。

將埃及政府認定為前述貸款的授予當局后，歐委會認為，因為埃及的生產者已經直接收到了來自中國的優先性貸款，因此爭端中的補貼包含了利益本身。之后，歐委會將補貼認定為區域專向性補貼，從而對埃及適用反補貼措施。

二、歐盟對WTO義務的背離

（一）歐盟對一般國際法規則的不當援用

誠然，在DS379等爭端的上訴機構報告中，上訴機構并沒有否認ARSIWA中部分條款的解釋性作用，但并不意味著ARSIWA整體均具有同等的作用。事實上，當適用VCLT第31條所指的“適用于當事國間關系之任何有關國際法規則”解釋條約時，首先需要判斷該國際法規則是否與有待解釋的WTO規則相關。為了判斷某一國際法規則的相關性，該規則必須與有待解釋的WTO協定術語具有相同的爭議事項。通過分析ARSIWA第11條和SCM協定第1條的爭議事項，不難發現，ARSIWA的相關性值得商榷。

ARSIWA第11條所針對的爭議事項是特定的行為，即哪種行為依國際法應視為該國的行為，而SCM協定第1.1（a）（1）條所針對的爭議事項是一國內哪一主體的行為應當歸因于該國，兩者的側重點有所不同，正如WTO上訴機構在DS379報告中的論證，“根據ARSIWA歸因的連接因素在于特定的行為，而SCM協定第1.1（a）（1）條的連接因素既有特定的行為，兼有行為主體的類型”。由于ARSIWA第11條與SCM協定第1.1（a）（1）條的爭議事項并不相同，因此AR-SIWA第11條的相關性存疑，不能用于解釋SCM協定。

除了ARSIWA第11條與SCM協定第1.1（a）（1）條存在不同的爭議事項，歐委會的歸因行為在合法性方面也存在疑問。

歐委會力證埃及政府對中國金融機構的貸款“承認并當作其自身行為”，一定程度上使ARSIWA第11條發揮了準據法的作用，從而達到補貼的授予者與接受者都位于同一成員國境內的效果，進而在適用SCM協定第1、第2條時不至于產生障礙，否則，補貼的授予者和接受者位于不同成員國境內，如果此時直接適用SCM協定對相關的補貼進行評價，則不得不過度地解釋SCM協定第1、第2條的術語，從而將跨境補貼牽強地包含在SCM協定的調整范圍中。歐委會的做法表面上是通過ARSIWA第11條解釋SCM協定的術語，實際上構成了對ARSIWA第11條的直接適用，即通過ARSIWA第11條對反補貼規則的術語進行實質的認定，最終的認定結果明顯突破了“授予當局”的正常解釋結論，涉嫌改變了WTO協定的權利義務。

DSU明確限制了一般國際法規則的效力范圍，DSU第3.2條規定：“WTO爭端解決體制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協定項下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。”DSU第3.2條規定了國際慣例等規則對WTO協定的“澄清”作用，即解釋作用，而并未允許WTO的專家小組以準據法或者沖突規范的形式適用非WTO規則。SCM協定并不能當然地適用于跨境補貼，但歐盟的做法突破了一般國際法規則對WTO規則的解釋性作用，使ARSIWA發揮了準據法的作用，SCM協定從而可以被擴張適用于跨境補貼，擴大了成員方的義務，實質是對WTO義務的背離。

（二）歐盟對反補貼規則的突破

爭端解決機構通常會優先從文義的角度解釋協定的術語，從文義的角度理解，SCM協定的諸多條款表明，補貼的接受者需要位于授予當局的境內。SCM協定第1.1（a）（1）條規定：“某一成員方境內的政府或任何政府機構（在本協議中稱“政府”）提供的財政資助即……”第2.1條規定：“確定上述第1條第1款所定義的補貼對于在授予當局司法管轄范圍內的某個企業、產業、企業集團或多個產業（在本協議中均稱“特定企業”）是否為專向性的，應按照以下原則……”盡管WTO規則沒有定義“管轄范圍內”一詞，但依據國際公法中的荷花號案件，“管轄范圍內”可被理解為“領土范圍內”。第2.2條規定：“只給予補貼授予當局管轄權范圍內指定地區的特定企業的補貼是專向性的。”第14條規定：“就第五部分而言，調查當局在計算第1條第1款中受補貼者所得的利益時所使用的方法應在有關成員方的全國性立法或正在實施的條例中作出規定，其對各個具體事例的適用應該透明并加以充分說明。此外，上述任何一種此類方法均應符合以下準則……”第25.2條規定：“各成員方應將在其境內實施或維持的第一條第1款所界定，并在第二條中得到具體說明的任何補貼作出通告。”SCM協定第63處腳注則更加明白無誤地說明了補貼接受者和授予者之間的地域關系：“受補貼的公司是位于授予補貼成員方境內的公司。”綜上，如果補貼是SCM協定第3條所規定的以外的類型，那么潛在的補貼接受者，并不需要“位于補貼授予當局的司法管轄范圍內。”而當某項補貼具有企業專向性或地域專向性時，則接受者需要位于授予者的境內，方可將其認定為專向性補貼并適用措施。

如果上述SCM協定條款僅僅是說明SCM協定對補貼授予者和接受者作出了地域限制，那么SCM協定第32.1條規定：“除非符合本協定解釋的GATT994規定，否則不得針對另一成員的補貼采取具體行動。”該條明確禁止成員反對GATT1994明文規定以外的補貼類型。DS217爭端的上訴機構認為，該條的意義在于將成員可采取的單邊措施限定在GATT1994和SCM協定明確規定的范圍之內。DS301爭端的專家組認為，如果成員采取某項措施的條件中隱含了SCM協定第1.1條規定的補貼構成要件時，該措施就針對了補貼。在玻璃纖維織物爭端的裁定中，歐委會根據基本條例采取了反補貼措施，而基本條例中對補貼的要件規定與SCM協定基本相同，因此，歐委會針對優先性貸款征收反補貼稅的做法等同于“反對”補貼的措施，而在SCM協定并未將跨境補貼認定為專向性補貼，GATT1994也不存在可以適用的例外，因此歐委會的做法違反了SCM協定第32.1條的限制性規定。

參考爭端解決機構以往的裁決，也不難發現在實踐中SCM協定對跨境補貼的回避態度。在DS46的專家小組報告中，專家小組認為SCM協定的目的在于對扭曲國際貿易的補貼進行多邊約束，即應當注意適用補貼措施時的平衡，當補貼具有扭曲市場的效果時，才應當用補貼紀律進行約束。在DS194的專家小組報告中，專家小組認為并非所有政府對經濟的干預行為都應當被認為是扭曲貿易的補貼，相應的，SCM協定的目的僅僅與其中所定義的補貼相關，即由利益接受者和專向性的概念所確定的補貼。該裁決意見進一步說明了反補貼措施應當具有一定“謙抑性”，只有符合SCM協定中的要件才應當予以規制。在其他爭端的報告中，上訴機構注意到了SCM協定的目的與宗旨在適用反補貼措施中的意義。在DS436爭端的上訴機構報告中，上訴機構認為SCM協定的目的和宗旨在于“提高對補貼和反補貼措施的約束”;在DS257爭端的上訴機構報告中，上訴機構指出，SCM協定的目的和宗旨在于“強化和提高GATT對補貼和反補貼的約束，同時也承認各成員方在某些情況下使用補貼的權利”;在DS296爭端中，上訴機構認為SCM協定的目的和宗旨在于“在希望補貼行為有更多約束的成員方和希望反補貼措施的適用有更多約束的成員方之間達成一種巧妙的平衡”。在諸多反補貼爭端中，爭端解決機構都會從SCM協定的目的和宗旨出發，衡量適用反補貼措施的必要性與妥當性。在SCM協定本身規定了補貼授予者和接受者的地域限制的前提下，若要將該協定創造性地適用于跨境補貼，則更應該慎之又慎，避免濫用反補貼措施。而歐委會的措施不僅是對反補貼措施的濫用，還將破壞SCM協定起草者在立法時關于貨物貿易領域的補貼問題達成的平衡，一方面，正如SCM協定第27.1條所規定的那樣，“各成員方認識到，補貼可以在發展中成員方的經濟發展計劃中發揮重要作用”;另一方面，SCM協定對專向性補貼施加紀律并允許成員采取反補貼措施。

參考SCM協定在立法之初的歷史背景，不難發現立法者為跨境補貼保留了一定的伸縮空間。作為烏拉圭回合的產物，SCM協定不僅體現了補貼與反補貼措施的平衡，也暗含了本國利益對談判者的影響。正如WTO補貼與反補貼專家委員會的第一任主席加里·霍利克（GaryHorlick）所透露的那樣，SCM協定第1條加上“位于境內（withintheterri-tory）”這一術語反映了特定的時代背景：在20世紀80年代，美國收到了多項申訴，申訴方認為，世界銀行給予巴西的貸款、日本給予韓國的戰后復興援助、馬歇爾計劃的援助、西德給予西柏林的援助等都應當被反補貼措施規制。如果刪去這一限定條件，美國等成員恐將面對紛至沓來的反補貼調查。以歐美國家為代表的立法者為了維護自身的海外利益而回避了對跨境補貼的規制，而如今歐盟面對他國的跨境補貼卻在適用SCM協定上陷入了合法性困境，這種戲劇性的情形體現了國際經濟秩序變化。

結合SCM協定的諸多條款、爭端解決機構作出的報告、制定SCM協定的歷史背景，SCM協定（包括歐盟基本條例）不能直接適用于跨境補貼，歐委會突破了現行反補貼規則的限制，其反補貼措施違反了SCM協定，損害了其他國家的經貿利益，破壞了WTO在反補貼實踐中力求的平衡，同時還會產生諸多其他負面影響。

（三）GATT一般例外的不可訴諸性

根據GATT1994第20條的規定，若WTO成員為追求某些監管目標而采取某措施，即使該措施與其他規定不一致，只要符合一般例外的情形，與WTO協定相違背的措施就是正當的。同時，SCM協定第32.1條也允許成員在GATT1994允許的情況下采取與SCM協定不一致的措施。例外條款的目的在于保護成員的重要利益，“同時也要限制該例外以防止在任何可能的情況下進行產業保護”。正是由于一般例外允許成員有條件地克減協定義務，具有強大的效力，因此需要對其適用嚴格把控，避免成員以此逃逸協定義務。

在關貿總協定時代，專家小組多以限縮的態度解釋一般例外，并要求援用例外條款的成員方承擔舉證責任，證明其采取的措施具有必要性。根據WTO上訴機構的裁決，援引協議的一般例外條款需要滿足兩個要件：（1）爭議措施必須符合一般例外條款其中一項的規定;（2）爭議措施必須符合一般例外條款的序言。

GATT1994第20條包含了10項一般例外，其中并未明確包括避免市場扭曲和確保公平競爭等內容，在對一般條款作限縮解釋的背景下，很難將其中某一條款擴張解釋為允許成員保護本國的一般貿易產業而采取例外措施。反之，如果這種擴張解釋得到爭端解決機構的認可，則會打開濫用一般例外的先河，也顯然違背了一般例外的目的和宗旨。一般例外條款的序言要求成員所采取的措施在情況相同的國家間不得構成武斷的或不合理的差別待遇。上訴機構在DS58爭端的裁決中指出，美國所采取的措施由于缺乏一定的靈活性，同時又欠缺對出口國本國實情的考慮，因此構成了武斷的差別待遇。在玻璃纖維織物爭端的終裁報告中，歐委會并未考慮中國的實際國情、優先性貸款的實際作用，而是機械地適用基本條例中的要件，將優先性貸款認定為專向性補貼，體現了武斷的差別待遇。因此，歐委會的措施不能滿足一般例外的序言。

三、歐盟舉措帶來的影響

（一）歐盟以立法強化反補貼措施

上文提到的爭端并非偶然出現的個例，而是歐盟近年來加強限制外國補貼的典型，但借助歸因工具制裁外國補貼并非長久之計，通過法規來解決外國補貼對歐盟內部市場的扭曲已成為歐盟近年來立法工作的優先事項之一。2021年5月，歐委會發布了《針對扭曲內部市場的外國政府補貼的條例建議稿》（以下簡稱“《外國補貼條例》草案”）。《外國補貼條例》草案擬建立內容完整和細致的外國補貼制度，以擴大WTO有限的補貼紀律范圍。研究表明，該草案中外國補貼制度的適用范圍從已有WTO補貼紀律的貨物領域延伸到投資、服務和公共采購等尚無補貼紀律的領域。

《外國補貼條例》草案提出了三種針對外國補貼的審查機制：解決市場扭曲的一般制度;經營者集中的強制申報和審查制度;公共采購的強制申報和審查制度。同時，《外國補貼條例》草案中為被調查主體設置了更繁重的程序負擔。在《外國補貼條例》草案中，外國補貼制度的適用范圍從貨物領域擴展到了投資、服務等尚無明確補貼紀律的領域。草案針對被調查主體制定的不利推定制度涉嫌違反了SCM協定第12條第7款，承諾和糾正措施涉嫌違反了SCM協定的多個條款，該草案提出的調查程序給被調查主體施加了繁重的程序義務。該草案目前仍處于立法程序中，在未來正式生效后，將會給非歐盟國家的企業帶來更多的限制。

（二）加大中國企業對外投資的難度

相較于直接從國內向歐盟出口產品或者在歐盟境內投資設廠，中國企業在發展中國家投資設廠后將產成品銷往歐盟成員國境內，能夠在勞動力、土地、運輸等方面降低生產成本，甚至可以在一定程度上規避一些國家針對中國的貿易措施。玻璃纖維織物爭端中，埃及即因為靠近歐洲的地理位置、便利的投資環境、對華友好合作的態度等因素，成為中國企業對外投資的良好選擇。

歐盟的舉措將會使中國資本未來面臨更嚴格的反補貼審查，隨之產生的交易風險將會由交易雙方承擔，如何分配這類風險將成為難題，而且會在客觀上對交易產生阻礙。同時，由于在玻璃纖維織物爭端中歐委會關于公共機構的認定和歸因的做法，一些國家與中國企業合作時會采取更加保守謹慎的態度，使接受此類補貼的中國企業面對與歐盟、美國的企業競爭時處于不利地位。

（三）釋放保護主義的信號

在新冠疫情導致貿易受阻、資本縮水的背景下，各國存在不同程度的保護主義傾向。歐盟通過擴張性地適用反補貼措施打壓其他國家的投資活動，從而達到保護本國利益的目的，無形中向世界進一步釋放出了保護主義信號。

2021年4月15日，美國國會參議員謝羅德·布朗（SherrodBrown）和羅伯·波特曼（RobPortman）起草了一份提案，名為“EliminatingGlobalMar-ketDistortionstoProtectAmericanJobsActof2021”（《2021年消除全球市場扭曲以保護美國就業法案》，以下簡稱“提案”）。提案提到了日益嚴重的“跨境補貼”問題，確保反補貼法完全適用于該國政府支持的在其境內的生產商和出口商，或總部設在其境內的公司但進行海外生產的情況。在草案主張補貼項目擴展到被調查國家之外的國家或地區的情形下，中國的“一帶一路”倡議中所包含的相關補貼將會因此面臨更大的挑戰。這類規定將以美國國內法的形式形成對美國國內產業的單邊保護，對WTO框架下的多邊國際貿易秩序造成威脅，中國需要警惕此類保護主義措施的動向，有針對性地制定對策。

（四）對歐盟海外投資形成反噬

盡管歐盟通過各種舉措限制外國的貿易和投資，歐盟也存在公共機構推動其境內的企業在外國投資的現象。例如，德國巴伐利亞銀行和德國復興信貸銀行（BayerischeLandesbankandKfW）于2016年資助BMW公司約10億歐元用于在墨西哥進行投資;意大利外貿保險服務公司（SACE）于2017年資助GRANOLO公司約6，000萬歐元用于在北美和亞洲投資;德國的裕利安怡銀行（EulerHermesAk-tiengesellschaft）于2019年向VeridosGmbH資助5，100-10，000萬歐元用于在孟加拉國投資;西班牙國有銀行（InstitutodeCréditoOficial）于2019年資助Tubacex公司3000萬歐元在阿聯酋進行投資;甚至，歐洲復興開發銀行（EBRD）在SETCZ也進行了一定數量的投資，歐盟企業在SETCZ設立的出口導向型企業得到了價值數百萬歐元的投資。歐盟近年來的做法無疑會對歐盟自身的海外投資利益帶來隱患，一旦歐盟在海外的投資或出口的產品被其他國家發起反補貼調查，他國完全有可能效仿歐盟在玻璃纖維織物爭端中的做法，在滿足一定條件的情況下針對歐盟的投資行為采取反補貼措施。因此，歐盟的反補貼措施不僅損害中國及其貿易伙伴的經貿利益，也對歐盟自身的投資利益造成了隱患，在未來或將成為砸了自己腳的石頭。

四、對中國的啟示

（一）謹慎對待一般國際法規則的適用

VCLT明確了一般國際法規則在解釋條約時的效力，一般國際法包括國際條約、國際習慣、一般法律原則等內容。盡管上訴機構在DS379等爭端的裁決中沒有否認ARSIWA的解釋性作用，但僅限于AR-SIWA在這爭端中被實際援用的條款，這意味著其他爭端當事方如果想援用其他條款或其他國際法文件，仍需論證其相關性，力求獲得爭端解決機構的認可。各成員以一般國際法規則解釋WTO協定時，需不得擴大其他成員在協定中的義務或克減其他成員的權利。

在玻璃纖維織物爭端中，歐委會以ARSIWA第11條解釋SCM協定的做法違背了WTO協定，實際上改變了其他成員的權利義務關系，因此，ARSIWA第11條在該爭端中更像是發揮了準據法的作用，這恰恰是DSU等多邊法律文件所禁止的。由于中國的國情和法制具有一定程度的特殊性，當中國將爭端訴諸WTO爭端解決機構時，須警惕其他成員借一般國際法規則，以解釋協定術語為名，不合理地擴大中國的義務。換言之，應當將一般國際法規則的作用嚴格限定于解釋協定本身，避免其發揮準據法或沖突規范的作用，從而損害WTO協定的作用。

（二）積極準備應訴

由于歐盟的反補貼措施違反了WTO的核心義務，在中國企業積極“走出去”的背景下，歐盟在未來可能還會繼續通過反補貼措施向中國發難。如果此類限制性措施成為常態，將會對中國企業在海外的投資和貿易產生重大不利影響，中國應深度評估此類措施以及相關立法的WTO合規性，并積極采取應對措施，維護自身利益。

一方面，中國應利用多種渠道質疑歐盟措施的合法性，可通過雙邊渠道或WTO相關理事會和委員會提出異議，針對類似的貿易摩擦，必要時可訴諸WTO爭端解決機構尋求救濟;另一方面，鑒于歐盟在海外也有大量由公共機構扶持的投資項目，中國也可在合適的前提下對歐盟采取對等措施，制衡歐盟不合理的單邊措施。

（三）加強合規性審查

歐盟的反補貼措施為對外投資的中國企業敲響了警鐘，中國企業未來可能還會遇到更多此類爭端，對于積極“走出去”的中國企業而言，強化對投資東道國和相關聯國家的合規性審查是重中之重。由于SCM協定對補貼規定了若干種類型，而且美、日、歐等國將會出臺不同程度更嚴格的紀律，中國企業在進行海外投資前不僅要做好關于東道國的合規審查，還應深入地考察相關聯國家的補貼紀律。企業開展對外貿易或投資時，應審慎對待以資金形式直接發放的補貼、與國際貿易相掛鉤的補貼等，這些補貼很容易被認定為法律專向性補貼;對于政府提供的其他形式的財政資助，應盡量從科技研發、環境保護等角度尋找合理性，避免其成為可訴性補貼。

中國企業還應密切追蹤他國的立法動態。歐盟的前述舉措是針對外國補貼的權宜之計，ARSIWA暫時彌補了法律依據的不足。但是，歐盟正在試圖通過立法進一步打擊來自歐盟以外國家的跨境補貼，如目前處于立法進程中的《外國補貼條例》草案。不僅如此，其他國家也正在采取保護主義的立法措施來維護本國的貿易，如美國國會參議員起草的《2021年消除全球市場扭曲以保護美國就業法案》草案，該法案建議授權美國商務部進一步考慮由其他地區國家政府向位于被調查國家的生產商提供的補貼的具體情況。可以預見，該法案通過后將會對中國企業在海外的投資產生明顯的壓力。因此，中國企業在“走出去”的過程中要密切關注他國此類立法動態，追蹤新法的適用情況，有針對性地做好合規審查，避免因其他國家的懲罰性貿易措施而陷入被動。

（四）積極參與國際反補貼紀律的制定

盡管歐盟的反補貼措施涉嫌違反WTO義務，但SCM協定無法有效地規制具有扭曲市場作用的跨境補貼是不爭的事實，客觀上，歐盟的做法反映了對現行反補貼紀律的改革。中國應當充分利用WTO推動反補貼紀律的改革，同時，中國還應當利用區域性貿易組織參與反補貼紀律的制定。

首先，一些具有較高便利化程度的區域性組織會產生投資和貿易的集中效應，加入其中將會得到貿易自由化、便利化的巨大紅利。其次，中國過去遭遇反補貼調查的原因之一在于本國法制的不完善，如各級政府缺乏對補貼政策的合規性審查、中央和地方制定的補貼政策不統一、法律法規內容太過簡單等，加入區域性組織可以促進中國對國內法制的改革和完善。而且，區域性組織在反補貼領域的紀律可以對部分國家的單邊措施形成制約，削弱一些國家保護主義舉措的實際效果。

從趨勢上看，特定類型的外國補貼已經成為少數區域貿易協定的規制對象，針對外國補貼的規制未來也有可能納入WTO補貼談判范圍。《全面與進步跨太平洋合作伙伴關系協定》（CPTPP）、《美墨加協定》（USMCA）等區域性安排中已經禁止了部分類型的外國補貼。中國已正式申請加入CPTPP，對于CPTPP中的產業補貼、國有企業等議題持開放態度。作為貿易自由化程度更高、更先進的區域性安排，中國積極參與其中，有利于以談判加入為契機，完善本國的制度，另一方面，也有利于中國參與國際反補貼紀律的改革，爭取制定紀律的主動權。

五、結語

當前，各國都采取了不同程度的保護主義措施維護本國的產業，以應對并不景氣的外部環境，歐盟針對爭端采取的反補貼措施即是其中典型。歐盟的針對玻璃纖維織物采取的單邊措施不僅損害了中國和埃及的利益，而且背離了WTO義務，體現出保護主義的特征。不僅如此，歐盟正在嘗試通過立法進一步從嚴實施對外國的反補貼審查。針對這些現象，中國應深入研究和論證，敢于質疑和應訴，同時應借助不同的平臺積極參與反補貼紀律的改革，勇于維護自身正當的海外權益。

注釋：

①Clément Bouvarel & Agnieszka Nosowicz.Trade Remedies：A New Outlook of the EU- Africa Relationship. GlobalTrade and Customs Journal， Volume 16， Issue 11&12.

參考文獻：

[1]Simon J. Evenett， Juhi Dion Sud， Edwin Vermulst.The European Union’s New Move Against China：CountervailingChinese Outward Foreign Direct Investment[J]. GlobalTrade and Customs Journal，2020（15）. p.414.

[2]COMMISSION IMPLEMENTING REGULATION （EU）2020/776 of 12 June 2020 imposing definitive countervailing duties on imports of certain woven and/or stitchedglass fibre fabrics originating in the People's Republic ofChina and Egypt and amending Commission ImplementingRegulation （EU） 2020/492 imposing definitive anti- dumping duties on imports of certain woven and/or stitchedglass fibre fabrics originating in the People's Republic ofChina and Egypt， Official Journal of the European Union，15 June 2020.

[3]Appellate Body Report，United States – CountervailingDuty Measures on Certain Products from China，WT/DS437/AB/R，adopted 18 December 2014， paragraph 4.92.（p.38）.

[4]WTO：Appellate Body Report，United States-CountervailingDuty Investigation on Dynamic Random Access Memory（DRAMS） from Korea， WT/DS296/ABR， adopted 21 February 2015. para.116.（p.43）.

[5]WTO：Appellate Body Report， United States- ReformulatedGasoline， WT/DS2/ABR， adopted on 20 May 1996.p.17.

[6]Appellate Body Report， EC- Large Civil Aircraft， WT/DS316/AB/R， adopted 1 June 2011， para.846- 855.（p.363-368）.

[7]Joost Pauwelyn. The Application of Non-WTO Rules of International Law in WTO Dispute Settlement[A].PatrickMacrory，Arthur Appleton，Michael Plummer.The WorldTrade Organization： Legal， Economic and Political Analysis[C]. Berlin：Springer-Verlag，2005：1405-1427.

[8]WTO：Panel Report，United States- Measures Treating Export Restraints as Subsidies，WT/DS194/R， adopted 23Aug. 2001. para.8.62.（p.78）.

[9]The S. S. Lotus France v. Turkey， Judgment， 7 September1927， PCIJ Series A no 10， ICGJ 248 （PCIJ 1927）. para.45.

[10]Victor Crochet，Vineet Hegde.China’s“Going Global”Policy—Transnational Subsidies Under the WTO SCMAgreement[J].Leuven Centre for Global Governance Studies， Working Paper No 220/2020.p.12.https：//ghum.kuleuven.be/ggs/publications/working_papers/wp220- crochethegde.pdf （last accessed on 28 February 2022）.

[11]WTO：Appellate Body Report，United States - ContinuedDumping and Subsidy Offset Act of 2000（US - Offset Act（Byrd Amendment））， WT/DS217/AB/R; WT/DS234/AB/R， adopted 16 January 2003. para. 253.

[12]WTO：Panel Report， European Communities - MeasuresAffecting Trade in Commercial Vessels， WT/DS301/R， adopted 22 April 2005. para. 7.112.

[13]WTO：Appellate Body Report， United States – FinalCountervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada， WT/DS257/AB/R，adopted 17 February 2004，para. 64.（P24）.

[14]Gary Horlick.An Annotated Explanation of Articles 1 and2 of the WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures[J].Global Trade and Customs Journal，2013（8）.

[15]WTO： Appellate Body Report， United States - MeasuresAffecting the Cross - Border Supply of Gambling and Betting Services， WT/DS285/AB/R， adopted 7 April 2005，para. 291.

[16]WTO： Appellate Body Report， United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products， WT/DS58/AB/R， adopted 12 October 1998， para.177， p.72.

[17]European Commission， Proposal for a REGULATION OFTHE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on foreign subsidies distorting the internal market， 5May 2021.