專利侵權判定規范的反思與重構

梅若鳴

(北京知識產權研究會，北京 100080)

一、問題的提出

專利權作為典型的知識產權，其受到侵害時，幾乎完全依賴于公力救濟。因此，對專利侵權的規制尤為重要，沒有專利侵權的規制，專利權形同虛設。對專利侵權規制的前提是進行專利侵權判定(外觀設計專利侵權不在本文研究之列)：首先明確專利權的保護范圍，然后通過比對技術特征判定涉嫌侵權的技術方案是否構成相同侵權或等同侵權。相同侵權，也被稱作字面侵權，是指被控侵權產品或方法直接落入專利權利要求字面描述的范圍。等同侵權是針對相同侵權而言的，指侵權的產品或方法沒有直接落入專利權利要求字面含義所描述的保護范圍，但是與專利權利要求所描述的方案實質相同。我國于1984年首次頒行的《專利法》，囿于時代所限在專利侵權判定規范中只有相同侵權。隨著各類專利侵權糾紛逐步增多，在沒有等同侵權的制度下，嚴重拘泥于權利要求書字面意思，使我國的專利侵權規制范圍過窄，而無法有效地保護專利權人的權益。而我國法院和管理專利工作的部門在審理或處理專利侵權糾紛案件時，自主地引進了美國建立的等同原則，對等同侵權的適用進行了實踐嘗試，但等同侵權判定處于既無立法依據又無尺度標準的狀態。2001年最高人民法院頒布了《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，第一次將等同原則以司法解釋的方式確立下來，但同其他國家一樣，我國在適用等同原則的過程中出現了嚴重擴大適用且程度不一的問題。為此最高人民法院又于2009年和2016年，以兩部《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的形式，引入美國的眾多規范對等同原則進行限制，包括引入禁止反悔原則和捐獻規則、強化全面覆蓋原則，并沿用至今。在相同侵權不成立的條件下，立法者以等同原則作為判定原則，通過禁止反悔原則、捐獻規則等一系列原則、規則對等同原則進行限制和制約，以達到既能較好地保護專利人的合法權益，又不至于造成專利權的肆意擴張而影響公眾利益。

立法者為我國專利侵權判定規范勾勒出美好的藍圖，然而現實與立法者的設想相距甚遠。我國對相同侵權并無爭議，但等同原則自引入起，其擴大適用及其造成判決不公正的爭議從未停止，理論界和司法界對專利侵權判定規范展開了深入的研究和討論。時至今日，關于專利侵權判定的研究與討論依舊熱度不減。由于進行專利侵權判定前，必須確定專利權的保護范圍，專利權保護范圍的確定就是對專利權利要求書進行解釋，而專利的授權、確權行政程序對于專利權利要求書的解釋影響巨大，導致看似無關的專利行政程序也對專利侵權的判定產生影響。

本文對我國專利侵權判定規范進行剖析，厘清造成其困境之因，文中專利侵權判定規范不僅包括專利侵權的判定方法，也包括對專利權利要求的解釋原則。與前輩學者研究重反思不同，筆者側重嘗試提出解決該問題的路徑和方法，以期為我國專利侵權判定規范的改革提供給養。

二、專利侵權判定方法的困境與分析

(一)立法構建的天然缺陷——立法者的迫切與無奈

承前分析，我國的專利侵權立法以逐步引進、逐步改進的模式演進，皆為針對某個時期國家發展需要或司法審判中的問題而做出的調整，屬迫切和無奈之舉。但這種迫切和無奈之舉，使立法者在快速構建我國專利侵權判定方法的同時，也留下了天然的缺陷。

一方面，現有的專利侵權判定方法做出絕對二元的判定結果，加深了實然之法與應然之法的割裂。現有專利侵權判定中，先判斷是否構成相同侵權，若判斷相同，侵權成立；若判斷不相同，再適用等同原則進行判斷是否構成等同侵權。因此，現有的專利侵權判定方法先后進行相同和等同的侵權判斷，相同和等同的侵權判斷是串聯的替換關系，判定結果只有侵權和不侵權兩種，永遠保持非黑即白的絕對二元判定結果。這導致裁判結果因嚴重割裂實然之法與應然之法而缺乏公正性。在專利的侵權糾紛中，“侵權人”實施的侵權行為竊取了專利權人的智力成果，但由于主觀或客觀原因致使涉嫌侵權的技術方案與專利權利要求的范圍存在一定的差異，這種差異達到在法院進行等同侵權判斷時應當被法官認定為等同不成立的程度。對該類案件進行審理，在相同侵權不成立后，適用等同原則對是否構成侵權進行判斷。若判斷等同侵權成立，判定結果為侵權，則侵權人侵權行為與專利權利要求的范圍存在明顯且足夠的不同，應當認定為不等同，判決結果雖從應然之法出發較好地維護了專利權人的知識產權，但嚴重違反現行的實然之法，導致判決不公正。若判斷等同侵權不成立，判定結果為不構成侵權，則專利權人的寶貴智力成果被“侵權人”輕而易舉甚至近乎無償地享用，判決結果雖然遵從現有的實然之法，但對專利權人被侵害的正當權益不進行救濟，缺乏應然之法的公平與正義。這種實然之法與應然之法的割裂，在涉案金額大、創新程度高的專利侵權糾紛案件中顯得尤為突出。許多案件在一審之后進入二審，二審之后又再審，同一案件不同法院做出截然不同的判決，案件的進展上演大反轉，表明司法裁判者內部對于專利侵權案件的裁判理念各執一面、難以統一。而無論何種判決結果，“侵權人”和專利權人總有一方因“判決結果極度不公正”而上訴或請求再審，這是實然之法與應然之法嚴重割裂的真實寫照。

另一方面，等同侵權判斷的法律規范處于既不像法律原則又不像法律規則的模糊地位，造成了法律適用的不確定性。法律規則通常具體而明確，而法律原則卻相對比較抽象。等同侵權判斷規范因缺乏明確和具體的適用標準，在理論界和實務界，一直被稱為等同原則。然而，法律原則通常概括并體現著法律的基本性質、內容和價值取向，是立法者意志的體現。并且法律原則往往由立法機關在法律制定過程中確立，出現在某部法律最前面的條款中。如民法的誠實信用、平等、自愿等原則，都是全國人大于立法時作為前幾條直接寫入《民法典》，刑法的罪刑法定原則也是同理。等同原則顯然沒有概括并體現專利法的基本性質、內容和價值取向，也非全國人大在立法過程中寫入《專利法》，僅僅是通過司法解釋進行立法性質的補充。在司法裁判中主要并優先適用的法律規則，在法律規則無法涵蓋的區域或為了個案公平才適用法律原則進行裁判。實踐中，司法者需要廣泛地依賴等同原則進行專利侵權的判定，遂造成了等同侵權判斷的法律規范處于既不像法律原則又不像法律規則的模糊地位。這種模糊的地位為司法裁判中法律適用的不確定埋下了隱患。

(二)等同原則的擴大適用——司法者的不二選擇

知識產權(確切地說應當是創造性成果權)的正當性包括兩種主要理論，一種是古典自然法學派洛克創立的自然權利說(權利說)，另一種是實證法學邊沁主張的功利主義激勵機制說(平衡理論)。前者認為對土地和原材料的工作構成勞動，每個人對通過勞動獲得的產品擁有所有權，知識產品同樣通過智力勞動或體力勞動獲得，因而勞動者也應對無形的知識產品享有所有權。后者認為并不存在自然權利，財產權均由法律人為地創設，知識產權作為財產權的一種，設立的目的在于提供激勵機制，以使全社會最大限度地獲得知識產品。兩種理論既有對立又存在融合，至今仍然對整個知識產權理論體系有著深遠的影響。我國立法者顯然采平衡理論。立法者從我國發展中國家的國情出發，將專利作為重要的政策性工具，利用該工具更好地激勵全社會的科學技術進步和創新，這在《專利法》第1條表露無遺。我國司法者則是天然的權利說支持者。由于專利侵權判定方法做出的非黑即白的絕對二元判定結果，而適用等同原則進行侵權判斷又并不具體明確，所以司法者為實現對專利權人的有效保護，對等同原則進行擴大適用就成為不二之選。

法律在立法之初本就可能存在著自始漏洞，而即便不存在自始漏洞，也會存在嗣后漏洞。隨著我國科技的發展、社會的進步以及專利實踐的增加，專利權的侵權行為呈現出許多隱藏的形式，這些都是立法者在立法之時無法預料的。這些更多樣和更隱蔽形式的侵權，其背后的侵權程度也不盡相同。對于迅速出現的新形式的專利侵權糾紛，司法裁判者對此不能在客觀上拒絕裁判，也無法在主觀上視而不見。于是司法裁判者發揮自身能動性，從法自然主義出發，為了追求法的公平價值，力求實現保障專利權人在知識產權被侵犯后得到合理的救濟，在現行專利侵權的法律規范中并無其他可援引的裁判依據的前提下，擴大適用等同原則進行裁判，成為司法者的不二選擇。

(三)禁止反悔原則的“推波助瀾”——行政者的無形參與

司法者雖然可以選擇將等同原則擴大適用，但在立法設計上為防止等同原則的肆意擴大適用，立法者引入了禁止反悔原則、捐獻規則、全面覆蓋原則對等同原則的適用進行限制。全面覆蓋原則是指在判斷侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍時，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征，并以全部技術與被訴侵權技術方案所對應的區別技術特征逐一進行比較，以判斷是否構成相同或等同。捐獻規則是指僅在說明書或附圖中描述而未被概括到權利要求中的技術方案，應視為專利權人放棄了該技術方案。全面覆蓋原則和捐獻規則都需要對權利要求進行解釋，通過對權利要求的解釋來確定權利要求的保護范圍，然后進行技術特征的比對和相同或等同侵權的判斷。全面覆蓋原則和捐獻規則都無一例外地選擇了從權利要求解釋的角度入手，對等同原則進行間接的限制，很難實現立法者利用其對等同原則進行有效限制的設想。更為糟糕的是，禁止反悔原則的引入，反而使我國專利侵權判定的困境更為窘迫，起到了反向效果。

禁止反悔是指在專利授權或者無效程序中，專利申請人或專利權人通過對權利要求、說明書的限縮性修改或者意見陳述的方式放棄保護范圍，在侵犯專利權訴訟中確定是否構成等同侵權時，禁止權利人將已放棄的內容重新納入專利權的保護范圍。禁止反悔原則為限制等同原則的擴大適用而被引入，但該原則強調了專利行政程序中權利要求解釋對司法程序中確定專利權保護范圍的制約和影響。這在專利侵權司法程序與專利確權程序之間建立起了一座橋梁，像一把鑰匙打開了行政程序的潘多拉魔盒，使行政者無形中通過行政程序對專利權保護范圍進行確定(權利要求的解釋)，參與和影響了專利侵權判定。尤其突出的是，在我國專利侵權糾紛中，被控侵權人在收到法院轉送的民事起訴書后，常常對涉案專利發起專利無效宣告請求，試圖通過確權程序使專利權人喪失專利權或限縮專利權。但專利確權作為行政程序擁有其自身的行政尺度和依據，行政者在專利確權程序中，會采用不同于專利侵權民事程序的標準對權利要求進行解釋并確定專利權保護范圍。這造成在司法者適用等同原則的不確定性問題之外，又引入了行政者參與的另一問題，即確定專利權保護范圍的問題。兩個問題交織在一起，使得專利侵權判定規范陷入更深的困境。

三、權利要求解釋的困境與分析

確定專利權的保護范圍就是對權利要求進行解釋，專利權利要求的解釋原則主要有邊界主義、中心主義和折中主義。邊界主義是指專利權人在權利要求書中劃定的專利保護的邊界范圍，專利的保護范圍僅限于權利要求的文字描述，在對權利要求進行解釋時，只需將其中模糊不清的地方解釋清楚。中心主義是指專利權人在權利要求書中記載的僅為本發明構思的一個具體的實例，專利的保護范圍是體現該實例的思想創意，在對權利要求進行解釋時，不應拘泥于權利要求書的文字，應當結合說明書和附圖概括其保護范圍。折中主義顧名思義是對上述兩種理論的取中。

(一)折中主義及其困境

我國專利法立法直接采用了折中主義，在解釋權利要求時，以權利要求記載的技術內容為準，根據說明書及附圖、現有技術、專利對現有技術所作的貢獻等因素合理確定專利權的保護范圍。既不能將專利權的保護范圍拘泥于權利要求書的字面含義，也不能將專利權的保護范圍擴展到本領域普通技術人員在專利申請日前通過閱讀說明書及附圖后需要經過創造性勞動才能聯想到的內容。我國采用折中主義進行權利要求解釋主要是參考了歐洲的專利制度。1973年《歐洲專利公約》簽署前，歐洲各國對權利要求解釋有的采用中心主義，有的采用邊界主義，但隨著統一歐洲市場的需求，必須建立通行于歐盟各國的統一專利制度。因此，為平衡歐盟各成員國，在各方政治博弈和相互妥協下，對權利要求解釋采用了中心主義和邊界主義的折中方案，即折中主義。折中主義在理論上兼具中心主義和邊界主義的優點，與我國立法者在專利法立法上采平衡主義不謀而合。因此我國在專利法立法時就確定使用折中主義進行權利要求解釋，在《專利法》中體現為第64條“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”。

專利法中既可以以權利要求的內容為準，又可以用說明書及附圖解釋權利要求的內容的表述，為彈性解釋權利要求提供了法律依據。說明書并不采用限定式的撰寫方法，其中包括技術背景、發明內容、具體實施方式以及附圖等諸多內容，具體利用說明書哪部分對權利要求進行解釋，使用說明書對權利要求解釋到何種程度極為不確定，造成了實踐中行政者和司法者對權利要求解釋擁有巨大的裁量空間。因此，采用折中主義將權利要求解釋拓展到說明書，沒有獲得立法者預想的效果，反而使我國的權利要求解釋難逃和等同原則一樣的困境，也產生了嚴重的不確定性。

(二)權利要求解釋的法教義學分析

法教義學屬于法學的內部視角，探究法律規范內部的邏輯結構是其兩大任務之一。民法與知識產權法存在著基本法與部門法、上位法與下位法、一般法與特別法的邏輯關聯。知識產權法的民事適用以民法為制度背景和根基，知識產權法仍應以民法基本精神與基本原理為統領和指導。

應當明確，專利權是一種民事權利，更確切地說，專利權是一種絕對權。絕對權是與相對權相對應的民事基礎性的權利。絕對權無須通過義務人實施一定的行為即可實現，以不特定的人(一切世人)作為義務主體，可向一切世人主張自己的權利，又稱對世權。由于絕對權以一切世人為義務人，當法律主體享有一項絕對權，一切世人成為該權利的義務人，均負有以不作為的方式，保持權利人絕對權處于不受侵害的完滿狀態義務。法律不強人所難，為了避免義務人在未知其義務或其義務范圍的情況下造成對權利人絕對權的侵害而受到法律的責難，絕對權必須明確。絕對權明確有兩層含義，即“明”和“確”。所謂“明”，即權利人必須以一定的方式向義務人示明，權利人必須讓義務人知曉或應當知曉自己負擔的法律義務。所謂“確”，即權利人必須確定自己權利的范圍，權利人必須使義務人知曉或應當知曉自己負擔的法律義務的準確范圍和邊界。在人類法律實踐中，絕對權利人向義務人明確自己絕對權的方法就是公示。通過公示，世人知曉自己作為義務人負擔的義務并且確切地知曉義務的范圍和邊界。

如上分析，專利法作為我國專利的特別立法必須以法定的方式“明”“確”專利權人通過何種方式享有專利權。我國《專利法》第39和40條“專利申請……沒有發現駁回理由的，由……作出授予專利權的決定……同時予以登記和公告”中的“登記和公告”，就是對專利權公示“明”的規定；第26條“權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”，就是對專利權公示“確”的規定。以上3個法條非常清晰地對我國專利權公示方法進行了明確規定。概言之，通過登記和公告對專利權人的專利權進行示明，通過專利權利要求書確定專利權的保護范圍。然而，帶有折中主義色彩的《專利法》第64條，對前3個法條形成了劇烈沖撞。為折中中心主義而附加的“說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”，致使專利法內部體系混亂。利用說明書解釋權利要求，等于又將專利權的公示方法從權利要求書擴大至說明書，使得專利權的義務人無法明確義務范圍和邊界，也使得專利權的保護范圍變得十分模糊和不確定。因此，采用折中主義對權利要求進行解釋造成了兩個嚴重的后果：其一，破壞了專利法內部的系統性和一致性；其二，突破了專利權對公示明確性的當然要求，突兀于我國民法體系。

四、專利侵權判定規范的重構

(一)重構的方向與目標

上述對專利侵權判定方法和權利要求解釋方法的分析，厘清了專利侵權判定規范的困境及成因。詳言之，立法者構建的專利侵權判定方法以相同或等同為判定方法，為防止等同原則的肆意擴大適用，引入了禁止反悔原則、捐獻規則等對等同原則的適用進行限制，構建了一套平衡理論下的專利侵權判定方法。但該方法存在天然的缺陷，依賴具有串聯關系的相同或等同判斷，僅能做出侵權或不侵權的絕對二元判定結果，致使實然之法與應然之法嚴重割裂，判決結果缺乏公正性。在該框架下，作為堅持自然權利說主張的司法者，將本就缺乏確定性的等同原則擴大適用成了不二之選。而作為限制等同原則擴大適用的禁止反悔原則，使行政者無形中通過行政程序參與并影響了專利侵權判定。我國專利法對權利要求解釋采用折中主義的解釋原則，致使行政程序和司法程序對權利要求的解釋缺乏確定性，進一步造成了專利權保護范圍的不確定性，進而加劇了專利侵權判定的困境。

針對上述問題，對專利侵權判定規范的重構應從理論思想和立法技術兩方面分別著眼。在知識產權的理論思想方面，司法者所采權利說和立法者所采平衡理論各有其優點，兩種理論在國外也有相互融合的趨勢。在理論思想層面不應偏采一說，而應兼采眾說，充分汲取各理論之長。既應當貫徹權利本位的理念，有效地保障專利權人的權利，使知識產權法與民法渾然一體，又應當平衡專利權人的權利與公眾利益之間的關系，將專利作為促進科技和產業發展的重要激勵工具，繼續實現對世界最先進科技的追趕和超越，以此實現立法者和司法者思想上的協調與統一。但在立法技術層面上，實現理論思想的方式并不是唯一的，在吸收和借鑒國外理論思想的同時，不宜完全照搬國外的法律制度，應當結合我國的實際情況，優化建立適合我國專利侵權判定的法律規范。因此，筆者認為，解決我國專利侵權判定規范困境的方向是，在理論思想層面兼采眾說，在立法技術層面對制度規范進行重構。換言之，通過立法技術對專利侵權判定規范進行重構，在重構中融合自然權利說和平衡理論兩種理論。

根據理論思想和立法技術兩方面的重構方向，我國對專利侵權判定規范進行重構的目標主要有三：其一，確立與我國民法制度相適應的權利要求解釋方法，使行政程序和司法程序中專利權的保護范圍一致，消除行政者通過行政程序對專利侵權判定的影響；其二，將專利侵權判定結果更加精細化，由二元變為多元，有效保護專利權人合法權益的同時平衡公眾利益；其三，優化建立能夠做出多元判定結果的專利侵權判定新方法，在該新方法框架下，發揮司法者的主觀能動性，使其對案件的裁量能夠公正。

(二)堅持權利要求的平義解釋，嚴格審查《專利法》第26條第4款

對于權利要求的解釋應當采用邊界主義，堅持對權利要求進行平義解釋。一方面，根據前述法教義學分析，專利權作為我國民事權利中的一項絕對權，專利權人應當“明”“確”其權利。專利權人應當通過法律規定的公示方法，使不特定義務人知曉或應當知曉其義務及其義務的范圍和邊界。因此，對于我國權利要求的解釋應當摒棄折中主義，而采用邊界主義。專利權利要求書作為劃定專利權利范圍的公示手段，對權利要求采用邊界主義進行解釋是我國民法體系的當然要求。對于《專利法》第64條而言，應當保留“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準”的部分；對于“說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”的部分應當予以刪除。另一方面，專利權利要求書由文字記載的方式確定專利權的保護范圍，語言固有的缺陷使得對權利要求的解釋又是必須的。專利說明書存在本身就是對本發明創造的解釋、闡述和說明，利用專利說明書對專利權利要求書進行解釋，具有天然的優勢與合理性。因此，對于《專利法》第64條“說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容”的部分又應當予以保留。

上述兩方面得出的結論似乎是矛盾的，但筆者認為，二者并不矛盾。從權利要求采用邊界主義角度出發，必須禁止通過說明書對權利要求進行論理解釋。目的解釋、歷史解釋、系統解釋等論理解釋突破了權利要求書作為專利權公示方法的限制，造成專利權的保護范圍由權利要求書擴展到說明書。從權利要求的語言固有缺陷角度而言，需要使用說明書及附圖對權利要求中的技術名詞、概念進行語義解釋。語義解釋包括限制解釋、平義解釋和擴張解釋。在對權利要求進行語義解釋時應當采用平義解釋，禁止擴張解釋，這也是邊界主義對權利要求解釋的當然要求。對于權利要求采用限制解釋的方法，筆者認為，雖然也可以有效地避免專利權公示手段的不明確，但縮小了專利權人應有的權利保護范圍，減損了專利權人應有的合法權益，亦應當盡量避免對權利要求進行限制解釋。綜合以上兩方面，在立法技術上對《專利法》第64條應全部予以保留，但利用說明書及附圖解釋權利要求，應當采用平義解釋，禁止使用說明書及附圖對權利要求書進行論理解釋和擴張解釋。

與此同時，應當加強對《專利法》第26條第4款的審查力度。堅持對權利要求采用邊界主義原則進行解釋，并且禁止使用說明書及附圖對權利要求進行論理解釋和擴張解釋，專利權的保護范圍由于采用平義解釋而變得明確而固定，但可能導致部分申請人在撰寫權利要求書時通過語言技術將權利要求文字做寬泛或者模糊處理，以利于獲得更大的保護范圍。筆者認為，對于該種情況不必擔憂，我國《專利法》第26條第4款早已對權利要求書的撰寫進行了限制，“權利要求書應當以說明書為依據，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”。該條款中既通過“權利要求書應當以說明書為依據”對權利要求書文字過于寬泛進行了規制，又通過“清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍”禁止對權利要求書進行模糊撰寫。不僅如此，由于大部分“侵權人”在被訴專利侵權后都會發起專利無效宣告行政程序，因此在無效宣告程序中，行政者對《專利法》第26條第4款應當加大審查力度，避免通過寬泛和模糊的撰寫造成專利保護范圍的擴大，對專利侵權判定產生影響。換言之，加強對《專利法》第26條第4款的審查是采用邊界主義對權利要求進行平義解釋的重要保障。當然，加強對《專利法》第26條第4款的審查，勢必對我國專利撰寫水平提出更高的要求。相關數據表明，2021年我國PCT專利申請量已達到6.95萬件，連續3年位居世界第一，已經是名副其實的世界性專利大國。2021年9月，中共中央、國務院印發《知識產權強國建設綱要(2021—2035年)》，表明我國已然開始從知識產權大國向知識產權強國邁進的偉大征程，我國專利已然開啟由量向質的變革進程。因此，加強對《專利法》第26條第4款的審查，不僅是采用邊界主義對權利要求進行平義解釋的重要保障，也是建設知識產權強國的題中應有之義，是我國知識產權事業發展新階段的當然要求。

(三)借鑒國際公法設立專利毗連區

如前分析，現有專利侵權判定方法，僅能做出侵權或不侵權的二元判定結果。在復雜的法律實踐中，各種侵權程度必然會有所不同，二元的判斷結果過于簡單。我國亟須在專利侵權判定規范的“黑”與“白”之間設立“灰”，以組成多元的更為精細與合理的裁判結果。

國際公法中，《聯合國海洋法公約》將主權國家由陸地向海洋延伸的方向依次劃分為3個區域，如圖1所示，并由此確立由陸地向海洋方向主權國家梯度遞減的權利。大部分國家以領海基線作為基準，領海基線12海里以內的區域為領海，領海基線以外至基線24海里的區域為毗連區，領海基線24海里外為公海。領海基線12海里和領海基線24海里作為兩條邊界線，兩條邊界線之間的區域即為國際公法的毗連區，毗連區的內界線即為毗連區與領海的界線，毗連區的外界線即為毗連區與公海的界線。主權國家在領海內享有完全的領土主權，即完全管轄權，在毗連區內享有海關、財政、移民或衛生等方面的管制權，即部分管轄權，而在公海則基本不享有管轄權。

圖1

參照國際公法，將專利的相關權利區域也從完全排他的專利權向公共技術的方向依次劃分為專利權區域、專利毗連區和公共技術區域3個區域，如圖2所示，并由此確立由專利向公共技術方向專利權人梯度遞減的權利。專利權區域類似于國際公法的領海，專利權人擁有排他的權利。專利毗連區類似于國際公法的毗連區，相比專利權區域完全的排他性權利，專利權人在專利毗連區的權利程度有所下降，即專利權人僅擁有部分權利。公共技術區域則類似于國際公法的公海，專利權人不享有任何權利。

圖2

根據我國《領海及毗連區法》的規定，外國軍用船舶未經許可不可進入我國領海，而在我國毗連區內，我國享有安全、海關、財政、衛生或者入境出境管理的管制權。上述規定表明，與領海相比，在毗連區內我國享有的是主權國家的部分管制權，并不享有完全排他性的管制權，即在毗連區我國和他國均享有毗連區的部分權利，我國享有安全、海關、財政、衛生或者入境出境管理的管制權，其他國家享有通過權等其他權利。與之對應的專利權利區域中，在專利權區域，專利權人享有排他性的權利，其他人未經許可不得實施專利權人的技術方案。而在專利毗連區，專利權人的權利強度減弱，不再具有排他性，不可禁止他人實施專利權，但由于專利毗連區的技術方案與專利權人的技術方案大部分雷同，因此專利權人享有獲得補償的權利(對于是否以補償為最佳路徑和應當如何確定具體金額，本文不做討論)。專利權人與其他人均享有專利毗連區的部分權利，專利權人享有獲得補償的權利(或可稱專利毗連權)，其他人享有實施專利毗連區技術方案的權利。國際公法中領海制度與專利制度的相關比較如表1所示：

表1 領海毗連區與專利毗連區的相關比較

(四)優化建立專利侵權判定新方法——明確專利毗連區邊界

通過建立專利毗連區實現在專利侵權判定中將涉嫌侵權的技術方案落入的技術區域劃分為專利權區域、專利毗連區和不侵權的公共技術區域，利用判定侵權技術方案落入三區域中的位置實現三元判定結果，以代替現有侵權判定方法的二元判定結果，但尚需建立與三元判定結果相對應的專利侵權判定方法，據此需要確定三區域劃界的標準，換言之，需要明確專利毗連區與專利權區域、專利毗連區與公共技術區域的兩條邊界。

邊界一，專利毗連區與專利權區域的邊界。專利毗連區與專利權區域的邊界是判斷涉嫌侵權的技術方案是否侵犯專利權的標準和判斷方法。在采用邊界主義對權利要求進行平義解釋的前提下，專利權的保護范圍變得明確，因此是否侵犯專利權其判定標準就是現有的相同侵權的判定標準。通過該判斷標準直接確定涉嫌侵權的技術方案是否侵犯專利權，鑒于此，該邊界亦可稱為侵權判斷標準。

邊界二，專利毗連區與公共技術區域的邊界。專利毗連區與公共技術區域的邊界是判斷涉嫌侵權的技術方案是否完全不侵權的標準和判斷方法。若涉嫌侵權的技術方案落入公共技術區域，則完全不侵權；若涉嫌侵權的技術方案落入專利毗連區，則專利權人有權向“侵權人”索取補償。因此，該判斷標準就是現有的等同侵權的判定標準。通過該判斷標準直接確定涉嫌侵權的技術方案是否完全不侵權，鑒于此，該邊界亦可稱為不侵權判斷標準。

通過對兩邊界(兩判斷標準)的確定，重構專利侵權的新判定方法。重構后的專利侵權判定方法就是將涉嫌侵權的技術方案與通過平義解釋的權利要求進行比對，進行前述的侵權判斷和不侵權判斷，以此確定涉嫌侵權的技術方案落入專利權區域—專利毗連區—公共技術區域中的具體區域，做出侵權判定的結果。重構后的專利侵權判定方法與現有的專利侵權判定方法雖然都采用相同侵權的判斷標準和等同侵權的判斷標準，但二者存在差異。現有的專利侵權判定方法中相同侵權判斷與等同侵權判斷是串聯關系，而重構后的專利侵權判定方法中侵權判斷和不侵權判斷是并列關系。串聯關系和并列關系的差異具體表現在三個方面：第一，前者的判定結果為二元，后者的判定結果為三元。如前分析，現有侵權判定方法由于相同侵權判斷和等同侵權判斷是串聯關系，所以判定結果只有侵權和不侵權。重構后的侵權判定方法由于侵權判斷和不侵權判斷是并列關系，所以得到三種不同的判定結果。第二，前者具有先后順序，后者無先后順序。現有的侵權判定方法必須先進行相同侵權的判斷，若相同侵權不成立，再進行等同侵權的判斷，不能先進行等同判斷后再進行相同判斷。重構后的侵權判定方法不分先后順序。第三，前者的判斷次數是確定的，判定結果決定判斷次數，而后者的判斷次數不確定，由侵權判斷和不侵權判斷的順序決定。以不侵權的判定結果為例，現有的侵權判定方法由于固定采用先相同再等同的順序進行判斷，因此不侵權的判定結果必定經歷兩次判斷。重構后的專利侵權的判定方法則不然，若先進行侵權判斷，侵權不成立，再進行不侵權判斷，通過兩次判斷得出不侵權的判定結果；若先進行不侵權判斷，則通過一次判斷直接得出不侵權的判定結果。

五、重構的正當性與合理性

采用邊界主義對權利要求進行平義解釋，通過設立專利毗連區，優化建立專利侵權的并列判斷的新方法，以此重構專利侵權判定規范，具有正當性。首先，采用邊界主義對權利要求進行平義解釋，克服了權利要求解釋的不確定性，實現了行政程序和司法程序中權利要求解釋的尺度統一，避免了行政者通過行政程序對專利侵權判定的影響。其次，在原有的專利權區域和公共技術區域之間設立專利毗連區，形成從專利權區域—專利毗連區—公共技術區域三元判定結果，使得判決結果由二元變為三元，判決結果更加精細，實現實然之法和應然之法較好的統一。再次，對于技術方案落入專利毗連區的涉嫌侵權的案件，專利權人可以獲得補償，“侵權人”獲得實施其技術方案的權利既能有效地防止專利權人的智力成果被無償竊取，又能防止專利權膨脹對公眾利益的影響，實現權利說和平衡理論的協調統一。最后，采用重構的專利侵權判定方法，司法者進行并列判斷中的侵權判斷時，采用相同侵權的判斷標準。由于該標準明確而嚴格，司法者幾乎無自由裁量空間，無法隨意做出侵犯專利權的判定結果。相反司法者進行并列判斷中的不侵權判斷時采用原等同侵權的標準，可發揮自身的能動性，根據案件情節和侵權程度對專利權人是否應當獲得補償及補償數額，進行更加公正的裁量。

采用邊界主義對權利要求進行平義解釋，通過設立專利毗連區，優化建立專利侵權的并列判斷的新方法，以此重構專利侵權判定規范，具有合理性。第一，采用邊界主義對權利要求進行平義解釋，回歸專利權作為民事絕對權的基本屬性，與我國現行的民事法律制度相統一。對《專利法》第64條僅需進行立法解釋或司法解釋，確立采用邊界主義對權利要求進行平義解釋，使專利法內部各法條之間更加協調一致。第二，采用邊界主義對權利要求進行平義解釋，無須對我國現行《專利法》進行修改，并未對現有專利行政程序做出重大調整，對行政者而言無適用障礙。第三，重構的專利侵權判定方法于產生路徑依賴的司法者而言亦無適用障礙。雖然重構的專利侵權判定方法采用新的侵權和不侵權并列的判斷方法，但其判斷標準與現有的相同侵權和等同侵權的判斷標準相同。不僅如此，重構的專利侵權判定方法采用的侵權和不侵權并列的判斷方法，判斷順序不限，司法者依然可以沿用現有的侵權判斷順序，先進行并列判斷中的侵權判斷(采用原相同侵權判斷標準)，再進行并列判斷中的不侵權判斷(采用原等同侵權判斷標準)。

結語

本文大概可以總結如下：

1.立法者出于迫切和無奈構建的專利侵權判定方法，存在天然的缺陷：絕對二元的判定結果造成實然之法與應然之法的嚴重割裂，處于法律原則和法律規則之間模糊地位的等同侵權判斷具有不確定性。

2.司法者作為權利說的支持者，從法自然主義出發，對存在缺陷的專利侵權判定方法中的等同原則進行擴大適用，做出更有利于專利權人利益的裁判，是不二的選擇。

3.專利侵權判定的各限制原則/規則均很難直接地發揮其制約作用，其中禁止反悔原則使行政者通過專利行政程序對專利權利要求進行解釋，參與并影響了專利侵權判定，使本就處于困境的專利侵權判定方法又進一步受到權利要求解釋問題的影響。

4.采用折中主義對權利要求進行解釋是政治博弈和妥協的產物，具有不確定性。

5.專利法應當與我國民法制度協調與統一，以民法理論作為根基，專利權應當通過法定公示方法明確范圍和邊界，這是對專利權作為一種民事絕對權的當然要求。

6.我國專利侵權規范重構的方向應為，通過立法技術對專利侵權判定規范進行重構，在重構中融合自然權利說和平衡理論兩種理論思想。

7.對于專利權利要求解釋應當摒棄折中主義而采用邊界主義，但專利權利要求書具有無法克服的語言固有缺陷，使用說明書對權利要求進行解釋是必要的，因此宜采用平義解釋，嚴禁采用論理解釋和擴張解釋，同時加強對《專利法》第26條第4款的審查。

8.參照國際公法，在專利權區域和公共技術區域之間設立專利毗連區，將專利侵權判定結果由二元變為三元。

9.采用侵權判斷和不侵權判斷并列的判定方法，重構專利侵權判定的方法，以獲得三元的專利侵權判定結果。

10.采用邊界主義對權利要求進行平義解釋，通過設立專利毗連區，優化建立專利侵權并列判定的新方法，以此重構專利侵權判定規范，既能有效解決專利侵權判定規范的前述諸困境，具有正當性，又與現有理論體系和制度體系銜接自然，對司法者、行政者均無適用障礙，具有合理性。