獨立保國業務的風險及防范問題研究

摘要：獨立保函突破了傳統擔保合同的從屬性，其獨特的業務處理模式使其成為國際貿易中一種便捷高效的擔保手段，受到越來越多跨國交易當事人的青睞。但也因其所具有的獨立性、單據性和不可撤銷性的屬性使得獨立保函的應用也伴隨著高風險，諸如獨立保函的識別風險、效期風險以及受益人欺詐索賠風險，需要獨立保函當事人予以重視，并采取有效措施進行風險控制，兼顧獨立保函業務的效率與安全。

關鍵詞：獨立保函;業務風險;風險防范

獨立保函作為一種新型的擔保工具，避免了傳統從屬性擔保方式的固有缺陷，適應了快節奏的國際商事交易的需要，并廣泛應用于工程承包、船舶制造、涉外融資等交易中。在我國企業“走出去”以及“一帶一路”倡議的大背景下，我國對外貿易量逐步攀升，我國銀行等金融機構普遍開展獨立保函業務，但隨之而來的業務風險卻日益突出。本文從獨立保函業務風險的根源著手，闡明了獨立保函業務的風險根本來源于其獨特的業務處理模式，即獨立保函的獨立性、單據性和不可撤銷性。在此基礎上分析了獨立保函交易中常見的識別風險、效期風險和受益人欺詐索賠風險，并指出了控制此三類風險的有效手段，旨在增強我國獨立保函交易的高效性與安全性。

一、獨立保函業務風險的根源

（一）獨立保函的獨立性

傳統民商法認為擔保合同具有從屬性，附屬于基礎合同。在從屬性擔保法律關系中，保證合同的效力建立在主合同之上，主合同未成立或無效，擔保合同就不發生保證的效力。如果債權人和主債務人協議變更主債權而未經擔保人同意，保證人將不再承擔保證責任。此外，擔保人享有基于基礎合同所產生的與債務人相同的抗辯權和自己的專屬抗辯權。但獨立保函不同于從屬性擔保，其獨立于基礎合同中的權利義務。《見索即付保函統一規則（URDG758）》第5條規定："就其性質而言，保函與基礎關系和申請是獨立的，擔保人絕不需要關心這些關系或者受他們的約束。保函項下擔保人的支付承諾不受因為擔保人和受益人關系之外的人或關系而產生的請求或者抗辯的影響。”在獨立擔保中，擔保合同一經產生即獨立存在。擔保人和受益人的權利與義務只遵循擔保合同的約定，不受申請人與受益人的基礎交易合同的影響。因此擔保人不能以基礎合同的履行、修改、無效以及申請人所擁有的抗辯權對抗受益人，拒絕向受益人付款。只要受益人提出索款要求時提交的單據或文件符合擔保合同條款的要求，擔保人就承擔絕對的無條件的付款義務。獨立保函的這種獨立性特征使得銀行免于卷入基礎合同糾紛，但同時銀行也喪失了基礎合同項下的抗辯權，其只得根據獨立保函在載明的條款承擔第一性的付款義務。

（二）獨立保函的單據性

基于獨立保函獨立性的特征，擔保人對受益人付款請求的審查是一種類似于跟單信用證的形式審查。獨立保函中載明的付款條件以及受益人的付款請求都是以單據形式呈現出來的，例如獨立保函約定受益人需提交申請人的書面索賠通知或申請人的違約聲明或第三人提供的文件等。擔保人只要合理謹慎地審查受益人所提交的單據是否和獨立保函所需的單據構成表面相符，無需對單據的真實性負責，也無需越過單據去審查基礎合同中雙方的權利義務以及申請人是否確實違約。只要構成單據的表面相符，擔保人就應無條件地支付保函項下的款項。如果單據表面不符，則擔保人應拒絕付款。擔保人具有獨立的審單權，自行決定是否接受不符點，申請人是否接受不符點的建議對擔保人不具有約束力。

獨立擔保豁免了受益人在請求擔保人支付時需證明申請人違約的法定舉證義務，獨立擔保業務的單據化特征便于直接地使受益人實現其債權，實現資金的快速融通。但同時這種單據化的業務處理模式給受益人提供了欺詐索賠的機會，增加擔保人的擔保風險。

（三）獨立保函的不可撤銷性

銀行出具的獨立保函一般為不可撤銷的合同。保函一經開立，未經受益人同意，擔保人不能單方面修改或解除其所承擔的保函項下的義務。《聯合國獨立保函與備用信用證公約》第7條明確指出，保函一經開出即不可撤銷，除非保函規定可以撤銷。獨立保函的不可撤銷性使得擔保人對獨立保函的開立更加謹慎，以防止造成嚴重損失。

二、獨立保函的識別風險及防范

鑒于獨立保函與傳統擔保合同的實質性差別，識別一個保函是否為獨立保函是決定擔保人如何承擔保函項下付款義務的前提，將直接影響當事人間的權利義務關系。如若保函不符合獨立保函的特征要求，僅構成一般從屬性擔保，則當事人開立獨立保函所要達到的便利交易的目的無法實現，擔保人可能會陷入基礎合同糾紛的漩渦，帶來諸多不確定風險，債權人的利益也無法得到充分、高效的保障。

（一）依保函的形式要件識別

1.獨立保函須載明付款單據和最高金額。我國“獨立保函司法解釋”第1條明確規定獨立保函應以書面形式向受益人開具，且要求載明付款的單據和最高金額。由于獨立保函具有單據性的業務特征，若想判斷受益人是否有獨立保函項下的權利，獨立保函中必須明確載明付款條件，即受益人需提交證明保函項下付款事件已成就的書面單據。鑒于獨立保函業務只審查單據，不介入基礎交易的履行情況，因此獨立保函的國際規則一般對保函中的非單據條款不予認可，以避免由此帶來的不確定風險。因此對于獨立保函當事人來說，其應避免非單據條款的約定，嚴格遵循單據化的要求。“獨立保函司法解釋”第1條進一步規定了獨立保函應當為非敞口保函，即應載明獨立保函項下支付的最高金額，最高金額應是可確定的具體金額。這對經常作為保函申請人的我國公司是有利的，受益人僅能在最高限額內實現債權，增強了獨立保函交易的可預測性。

2.獨立保函開立人需為銀行或其他金融機構。獨立保函的開立主體具有一定的特殊性，一般為銀行或者其他非銀行的金融機構。在Marubeni Hong Kong & South China Ltd訴蒙古國政府案件中，蒙古財政部出具一份保函保證如果合同到期未支付，其將無條件依據索賠聲明支付應付的款項。英國法院認為，由于涉案函件并非由銀行出具，因此無法按照銀行保函的相關判例類推適用關于獨立保函的相關規則。我國《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱“獨立保函司法解釋”）第1條中也對獨立保函的開立人進行了特殊限制，只有銀行或非銀行金融機構所開立的保函才可能使用獨立保函的相關規則，其他開立人所開立的保函不能被認定為獨立保函。在《第九次全國法院民事審判工作會議紀要》中也著重強調了獨立保函只能由銀行或者其他金融機構開立，否則不認可獨立保函的效力。在兗礦鋁業國際貿易有限公司案中，涉案保函的開立人為重慶市電煤儲運集團有限公司，雖然保函中載明其法律效力獨立于主合同，主合同無效或撤銷不影響擔保函的法律效力，但是最高人民法院裁定中認為重電集團公司不符合開具獨立保函的主體條件，因此涉案保函的擔保效力仍從屬于主合同，不具有獨立保函的性質。

（二）依保函的實質內容識別

一般當事人間稱其合同項下的保函為獨立保函并不足以認定其具有獨立性。如果保函在名稱上被稱之為獨立保函，但是其他主要條款的規定并不能表明該保函具有獨立性，則應以保函的實質約定內容為準進行識別。我國“獨立保函司法解釋”第3 條第1款和第3款都是由保函的文本內容來進行判斷，實質是甄別保函是否具有獨立性，即使沒有明確表明見索即付，但是通過保函文本的內容能夠認定其獨立于基礎交易法律關系，開立人僅僅承擔相符交單的付款責任，該保函也應認定為獨立保函。如在“廣東愛瑪車業科技有限公司獨立保函糾紛案”中，二審法院推翻了一審法院關于案涉保函為從屬性保函的認定，其認為獨立保函的認定應考察保函文本的內容，以準確認定當事人的真實意思。該案獨立保函明確載明“無條件和不可撤銷地同意艾瑪公司（受益人）提出的因億鑫公司沒有履行合同而提出的書面付款請求，并支付相應款項到艾瑪公司的賬戶”，體現了獨立保函“見索即付”的內容。另保函約定對基礎合同項下條款的任何變更都不免除交通銀行羅湖支行（擔保人）按照本保函承擔的付款責任，體現了獨立保函的獨立性。需要說明的是，案涉保函文本既涉及獨立保函的表述，又同時約定擔保人承擔連帶保證責任。二審法院認為，區分保函是否為獨立保函不取決于關于保證責任的個別措辭，而是應考察保函是否為開立人設立了獨立的付款義務。因此從有利于受益人的解釋出發，擔保人“承擔連帶保證責任”的表述不影響本案保函作為獨立保函的定性。而在“中鐵十五局集團有限公司合同糾紛案”、“湖南省高速公路建設開發總公司保證合同糾紛案”中，法庭通過保函實質內容認定其沒有完全獨立于基礎法律關系，仍處于傳統保證范疇，對當事人主張保函為獨立保函的請求不予支持。

此外，獨立保函司法解釋第3條第2款規定保函約定適用國際商會《見索即付保函統一規則（URDG）》的應當認定為獨立保函，因為URDG規則本身所定義的保函具有獨立性，獨立于基礎關系和保函申請法律關系，因此當保函當事人在保函中明確載明適用URDG規則時，即是對保函獨立性的認可，其保函的性質即為獨立保函。如在“中國電力工程有限公司、中國能源建設集團山西電力建設第三有限公司信用證糾紛案”、“中車四方車輛有限公司與JSCRBK銀行信用證糾紛案”中均有依據保函已明確載明適用URDG規則，判斷涉案保函為獨立保函的表述。

綜合以上分析，獨立保函糾紛發生后，法院對獨立保函的識別兼顧形式和實質兩方面。因此對獨立保函當事人來說，為了避免獨立保函的識別風險，首先要符合獨立保函開立的形式要件，即應由銀行或其他金融機構所開立，且以書面形式載明付款單據和最高金額。在保函的實質要求方面要符合獨立保函獨立性的特征，明確約定適用URDG規則或通過合同的具體內容能夠合理推論出獨立保函獨立于基礎交易合同，擔保人承擔相符交單情況下獨立的付款義務。

三、獨立保函的效期風險及防范

確定獨立保函的存續期間，是處理獨立保函當事人權利義務關系的重要一環。獨立保函尚在有效期內是受益人提交相應單據以請求擔保人付款的前提，同樣也是擔保人對受益人承擔無條件的付款義務的前提。因此，明確獨立保函是否處于有效的存續期間，即明確獨立保函的生效和終止時間，對判斷當事人是否擁有獨立保函項下的權利義務至關重要。

（一）獨立保函的生效

一般來說，獨立保函開立即生效。《聯合國獨立保函與備用信用證公約》規定了獨立保函的開立時間，即以獨立保函離開了擔保人的控制范圍為準。獨立保函在擔保人的控制范圍是指擔保人可以隨時撤回保函且受益人尚未收到該保函。一旦擔保人無法在受益人收到該保函之前撤回，此時應視為獨立保函已經產生，擔保人應當受該獨立保函的約束。但在實際業務中，當事人可以在保函中約定在保函開立后的某個特定日期生效或者某個具體事件發生之日起生效。例如在進出口貿易中，獨立保函的生效通常會以受益人開出信用證為條件。預付款保函中，擔保人通常要求獨立保函自預付款到達申請人賬戶之日生效，如在長江巖土工程總公司訴中國建設銀行股份有限公司溫嶺支行案中當事人就對預付款保函附加了生效條件。但是獨立保函業務當事人應當注意，其約定的保函生效條件必須滿足兩個限制條件，一是必須明確在保函中予以表示;二是擔保人只需通過審查單據或者依靠其一般工作經驗即可從表面上判斷，這樣才能被視為對獨立保函生效時間的合理約定，否則獨立保函自開立即生效。

（二）獨立保函的失效

有關獨立保函的國際規則規定保函效力的終止主要有三種情形，即協議終止、期限屆滿和無可付金額終止。協議終止指的是保函雙方當事人就終止問題達成協議使保函失效或者受益人向擔保人提交免除其付款義務的文件使擔保人付款義務消滅;期限屆滿指的是保函約定的有效期屆滿或者屆滿取決于的特定事件已發生;無可付金額終止指的是獨立保函項下的應付款項已經全部支付或者獨立保函的保證金額已減至零。申請人通常會在保函條款中約定隨著基礎合同義務的履行，擔保金額應遞減。當申請人的義務履行完畢時，保函的效力自動終止。這樣約定通常是為了減少風險和費用，以保護申請人的利益，防止受益人在申請人已經部分履行完畢基礎合同中的義務，擔保的價值已遠遠少于保函金額時，向擔保人索賠全部保函項下金額的風險。我國法院在審理保函糾紛案件時確有必要核實受益人的索賠請求是否在保函有效期內提出，否則由于保函的失效，擔保人并沒有對受益人的絕對的付款義務。例如在安徽懷化股份有限公司合同糾紛案中，涉案獨立保函明確約定了有效期，且指出獨立保函到期后，無論保函正本是否退回擔保行，保函自動失效。懷化公司雖然在保函有效期內要求擔保行付款，但是在保函有效期過后才提交保函所要求的違約證明書面文件。因此法院認定由于獨立保函已經失效，擔保行無需再承擔保函項下的付款責任。

值得注意的是，URDG規則和《聯合國獨立保函和備用信用證公約》在規定保函失效情形的同時還規定了保函的一般有效期限，URDG規定如果保函沒有規定失效日也沒有規定失效事件，則保函應自開立之日起3年之后終止;公約規定的是自簽發保函之日起經過6年，該保函即屆滿。而縱觀我國獨立保函司法解釋，僅僅對保函失效的情形做了規定，并沒有規定保函的有效期。鑒于此，為了避免獨立保函的效期風險，當事人在獨立保函合同中可以約定適用URDG規則或明確保函的失效時間和條件，避免保函期限敞口，以防止擔保人承擔較重的責任，而受益人怠于行使索賠權。擔保人應隨時關注獨立保函的有效期或失效條件是否成熟，在保函到期后，擔保人應及時注銷保函，減少自身面臨的可能風險。

四、獨立保函的欺詐索賠風險及防范

獨立保函的獨立性特征加之單據化的業務處理模式極有可能產生受益人欺詐性索賠的風險。受益人欺詐行為的發生不僅使獨立擔保制度喪失了本身便捷高效的優勢性特征，而且破壞了國際商業貿易中所崇尚的公平公正及誠實信用價值，對受益人欺詐索賠風險的防范成為獨立保函交易順利進行的重要保障。

（一）援引“欺詐例外原則”應對

大多數國家將“欺詐例外原則”作為獨立擔保獨立性的限制來對受益人的欺詐索款風險進行防范和控制，防止危及申請人和擔保人的利益。該原則最早確立于美國紐約州的Sztejn案，在該案中，印度公司作為賣方沒有善意履行合同義務，便憑信用證規定單據請求Chartered銀行付款，買方向法院申請銀行止付信用證項下的款項，獲得支持。該案法官指出“銀行付款義務的獨立性不應該用來保護不擇手段的賣方。”因此，即使印度公司提交的單據達到了形式審查的要求，也不能獲得相應款項。這一原則一經確立便被各國法院的判決所援引，獲得了世界范圍內的廣泛承認，并逐漸拓展適用到獨立擔保領域。在英國著名的Edward Owen案中，Denning勛爵明確指出“（獨立保函）唯一的例外即是存在明確的欺詐。”因此，即使在單據相符的情況下，只要獨立保函的受益人欺詐索款，擔保人便有權且應當拒付。如果申請人認為受益人的索款存在欺詐，其可以向法院尋求禁令救濟，止付擔保合同項下的款項，避免遭受損失。由此可知，欺詐例外原則突破了獨立擔保的獨立性，能夠有效應對受益人欺詐索賠的風險。

獨立保函欺詐例外原則適用的前提是受益人構成了欺詐索款。擔保人或申請人應明確哪些行為構成受益人欺詐索款，以及時采取相應的救濟措施，避免自身利益受損。我國“獨立保函司法解釋”第12條將構成獨立保函欺詐的情形類型化，主要包括與基礎交易有關的欺詐和單據欺詐兩大類，同時設置了兜底條款以涵蓋受益人濫用付款請求權的其他行為。申請人或擔保人在援引欺詐例外原則時應提供證明受益人欺詐索賠行為的成立具有高度可能性的證據，否則無法達到讓法院頒發止付令的目的。

（二）受益人欺詐索款風險的預防

為了盡可能預防受益人欺詐索賠風險，銀行在收到受益人索款時可以向申請人發出通知，使得申請人能夠及時獲知受益人的索款行為，如果涉及受益人欺詐索款，申請人可以向法院及時申請止付令，防止遭受損失，同時也能減少付款后的司法糾紛。擔保人的通知可以有效預防較難識別的與基礎合同有關的受益人欺詐行為。這是因為銀行在進行單據審查時遵循單單相符原則，只進行單據的表面審查，并不會核查基礎交易的履行情況。此外，擔保人應加強擔保后管理，就項目進展與申請人保持溝通，了解基礎合同的履行情況，可以要求申請人定期說明合同履行情況或工程進展情況，以盡可能地控制受益人欺詐索款的風險。

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