藥食同源還是非法添加？

鄧勇　劉開瑩

“藥食同源”，主流定義為藥物和食物沒有明顯的界限——都來源于自然界，都以初生代謝產物和次生代謝產物為物質基礎。其概念深刻影響著中國保健食品市場。

中國的藥食同源保健食品主要是指中藥類保健食品，即以食藥物質或可用于保健食品的中藥為原料，依據中醫藥理論組方，聲稱具有保健功能的，有助于身體健康的保健食品。

據統計，20世紀中國90%的保健食品采用了中草藥為原料，目前中國生產的藥用保健食品占到已批準注冊保健品的50%左右。

隨著社會發展，消費者對于藥食同源保健食品的需求日益增多的同時，該市場也存在諸多亂象。為保護消費者權益，《中華人民共和國食品安全法》（下稱《食品安全法》）提出了懲罰性賠償制度，那么，在藥食同源保健食品領域，何種情形下消費者可以適用懲罰性賠償，得到法院支持存在哪些風險？生產經營者又面臨哪些合規風險？雙方分別如何應對？

“十倍賠償”，追責何人

《食品安全法》第三十八條規定：生產經營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統既是食品又是中藥材的物質。不過各地時常冒出藥食同源保健食品的違法案例，有的觸犯懲罰性賠償制度。

該制度最早出現于1993年發布的《消費者權益保護法》，其中規定了加倍賠償的第四十九條，被普遍視為懲罰性賠償。引入懲罰性賠償制度，可以提高違法成本，體現法律責任的懲罰功能。

為進一步保護消費者權益，在2021年版《食品安全法》第一百四十八條第二款中，出現 “十倍賠償”。

其中寫明：“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產經營者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金;增加賠償的金額不足一千元的，為一千元。但是，食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。”

此外，《食品安全法》《消費者權益保護法》中皆有條款列舉了非法添加、營養成分不符合安全標準、未按規定注冊等，適用懲罰性賠償制度的情形。

國家對可用作保健食品的中藥材有明確的管理要求，若生產經營者非法添加未被認定可以用于保健食品中的中藥材，即為不符合食品安全標準的行為，消費者有權主張懲罰性賠償。

在衛法監發布的《既是食品又是藥品的物品名單》《可用于保健食品的物品名單》和《保健食品禁用物品名單》中，清晰列明這些物質。2021年11月，國家衛健委發布《按照傳統既是食品又是中藥材的物質目錄管理規定》（下稱《管理規定》），標志著中國藥食同源物質管理正式進入依法管理階段。

什么情況下會觸及懲罰性賠償？

按《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干意見的規定》第十五條第一款規定，生產不符合安全標準的食品，或者銷售明知是不符合安全標準的食品，消費者除要求賠償損失，還可向生產經營者、銷售者主張賠償金。

并且，我國實行首負責任制，也就是經營者先行賠付。如果是生產者的責任，經營者賠償后有權向生產者追償。

消費者該如何維權？

從過往案例來看，雖然法律支持消費者申請懲罰性賠償，但是消費者申訴意愿并不算高。

首要原因是，消費者對藥食同源保健食品認識不足，不能根據保健食品的標志、批準文號以及功能等辨別真假。

2015年6月14日，李昌亮訴安徽養華堂藥業銷售有限公司買賣合同糾紛案即為典型的藥食同源保健品申請懲罰性賠償案例。

原告李昌亮通過天貓購物平臺購買被告銷售的養華堂三花茶，該茶配料為牡丹花、月季花、玫瑰花。原告收到后開始飲用，隨后發生腹瀉、腹痛。原告查詢《中國藥典》發現月季花為藥材，而衛法監公布的《既是食品又是藥品的物品名單》中無月季花。

對此，上海市松江區人民法院認為：“食品中添加非藥食同源的物質應十倍賠償”。法院支持的懲罰性賠償倍數基本為十倍，消費者的該訴求得到支持的理由主要有：一、月季花不是《既是食品又是藥品的物品名單》《可用于保健食品的物品名單》中的中藥材;二、生產企業未取得保健食品生產許可;三、標簽不符合規定。

其次，消費者對懲罰性賠償制度了解不深，不知道何種情況下適用，相比提起訴訟，更多消費者止于退貨退款這一步。

再有，訴訟存在風險。截至2022年5月，以“保健食品”“懲罰性賠償”“非法添加”“中藥”為檢索式在北大法寶上進行檢索，可以檢索到215份法律文書，其中刑事案件13份、知識產權案件12份、民事案件190份，判決時間從2012年跨至2022年。

在190份民事案件法律文書中，去掉1份其他案件，剩余189份法律文書（含藥食同源普通食品），其中，只有86份法律文書中懲罰性賠償請求得到了支持，未得到支持的法律文書中有8份在一審中得到法院的支持，二審卻被改判為不支持。

從消費者敗訴原因來看，據前述北大法寶法律文書，主要是消費者無證據證明：一、生產經營者在保健食品中非法添加中藥材;二、涉案保健食品不符合食品安全標準，存在有毒、有害或不符合營養要求的食品安全問題;三、案涉保健食品造成其人身、財產或者其他損害。

藥食同源保健食品是否存在非法添加的情形，需要根據《管理規定》等文件進行判斷。李昭宇、徐海明網絡購物合同糾紛案（〔2020〕浙10民終1331號）和趙磊與深圳盒子陽陽貿易有限公司網絡購物合同糾紛案（〔2020〕京04民終171號）都是因為無法證明非法添加情形而敗訴。

因此，很多情形下涉案商品添加某種中藥是否符合安全標準，需依賴于衛生行政部門和食品藥品監督管理部門的專業判斷。

對于一場沒有把握的索賠，消費者需要付出高額的索賠成本。

因藥食同源保健食品自身性質的原因，消費者購買的數量不會太大，總價也不會太高。當發現保健食品不符合安全標準時，消費者的確提起訴訟主張十倍賠償，但是消費者必須先去鑒定食品有質量問題，或主張銷售者“明知是不符合食品安全標準的食品”，而且要支付律師費、訴訟費、交通費等費用，還要耗費很多時間和精力。

在懲罰性賠償制度下，誕生了一類特殊人群——職業打假人。他們相較于普通消費者掌握更多專業知識，但是，職業打假人是否具有消費者身份，實踐中仍然存在爭議。

據北大法寶檢索到的案例，如果是職業打假人希望獲得賠償，也可能因身份和動機被質疑。在藥食同源保健食品糾紛案中，有9份法律文書中法院認為職業打假人以牟取高額賠償為目的惡意巨量購買涉案商品，其行為與法律規定的懲罰性賠償立法宗旨和目的不符，也與普通消費者的消費習慣與目的明顯不符，因此其懲罰性賠償訴求于法無據，不予支持。

因此多數情況下，還得依靠消費者自身通過學習法條、關注相關案例來提高懲罰性索賠的應訴技能，以及聘請律師等專業人員協助。

在提起訴訟之前，消費者需首先判斷是否屬于法律規定的適用懲罰性賠償的情形，若消費者認為屬于該情形，則再提起訴訟。

消費者要盡可能多地搜集證據，平時也要養成保存發票等良好習慣，藥食同源保健食品非法添加、不符合安全標準可以通過鑒定證明。

企業該如何應對？

敗訴企業將面臨懲罰性賠償、退貨退款、召回，甚至還有行政處罰。

若生產經營者敗訴，則需要根據法院判決進行懲罰性賠償給付，司法實踐中多為十倍賠償。在前述法律文書中有121份的法院認定消費者與生產經營者之間存在合同，因此，雖然懲罰性賠償不一定得到支持，但是消費者退貨、退款的訴求一般都會基于違約責任得到法院支持，有時也會和生產經營者基于意思自治而達成退貨、退款協議。

《食品安全法》第六十三條規定了召回制度。藥食同源保健食品生產經營者對于不符合食品安全標準或者有證據證明可能危害人體健康的，應當立即停止生產，召回已經上市銷售的保健食品，通知相關生產經營者和消費者，并記錄召回和通知情況。其次，生產經營者應對召回的保健食品采取無害化處理、銷毀等措施，防止其再次流入市場。

除了懲罰性賠償和召回，生產經營者往往還會受到行政處罰。行政處罰的種類有沒收違法所得和違法生產經營的保健食品、生產工具等，吊銷營業許可證、處以行政拘留等。

但政策性文件的內容不是一成不變的，中國中藥材、食材眾多，食藥物質的種類在增多。此外，非法添加不等于保健食品一定有毒、有害。因此，生產經營者不僅應當依法依規生產，同時，需要關注國家規范性文件的變化，及時調整生產計劃。建議生產經營者聘請專業法律人士協助，幫助企業應訴及提出合規建議。

（作者鄧勇為北京中醫藥大學法律系教授、劉開瑩為北京中醫藥大學法律系碩士研究生;編輯：王小）