行政行為程序輕微違法的司法審查與糾偏*

冉啟云

一、 問題的提出

“行政法更多的是關(guān)于程序和補救的法，而不是實體法。”[1]3行政程序的規(guī)范化遵守及合法性審查對于行政法治具有重大意義。1989年《行政訴訟法》(以下簡稱“舊法”)第54條規(guī)定違反法定程序的行政行為應予撤銷或者部分撤銷并可判決重作。現(xiàn)行《行政訴訟法》(以下簡稱“新法”)第70條可被認作是上述內(nèi)容的延續(xù)規(guī)定，但第74條第1款第(2)項卻突破了行政行為違反法定程序即予撤銷的單一模式，新增了確認違法的判決類型。毋庸置疑，此舉有助于適應行政審判領(lǐng)域的多元化情形，促進行政訴訟制度的精細化發(fā)展，進而從治理末端優(yōu)化整個訴訟制度的運行狀態(tài)。然而幾年來的司法實踐表明，制度設計和現(xiàn)實圖景之間存在較大縫隙。為解釋規(guī)范、彌合差距，2018年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》(以下簡稱“《行訴解釋》”)第96條①采取反面概括和正面列舉的方式對輕微違法程序進行了一定的闡釋和引導，但是部分列舉和排除的模式對于紛繁復雜的行政程序而言不免過于簡略，且囿于“輕微”難以實定化，學界和實務又對程序輕微違法的“法”之外延理解不一，故而何謂“輕微”違“法”尚未定于一尊。除了“程序輕微違法”自身面相難以準確描摹外，司法案例中涌現(xiàn)的“程序瑕疵”以及法規(guī)范中的“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準更為“程序輕微違法”的識別增添了幾分不確定色彩。為了精準識別輕微違法程序，正確適用確認違法判決，進而實質(zhì)性化解行政爭議，有必要明晰以下幾個問題：首先，“程序輕微違法”在實踐中呈現(xiàn)出何種樣態(tài)？其次，“程序輕微違法”在條文規(guī)范上如何解釋？“程序輕微違法”與“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準如何審查？“程序輕微違法”與“程序瑕疵”如何界分？ 最后，“程序輕微違法”在何種條件下適用？本文試圖通過案例梳理和規(guī)范分析省察制度運行狀況，以對上述問題展開解答。

二、 程序輕微違法的實踐考察

“行政程序是行政權(quán)力運行的步驟、順序、方式、時限等要素的集合。”[2]按照既有立法路徑，違反行政程序的行為依照其違反程度被劃分為“違反法定程序”和“程序輕微違法”兩個維度。其中，法院認定“程序輕微違法”并判決確認違法的情形在新法施行以來漸次增多。筆者在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫以“程序輕微違法”為關(guān)鍵詞，選取具有典型代表的案例予以歸納分析，發(fā)現(xiàn)行政程序輕微違法案件主要表現(xiàn)在步驟缺失、順序混亂、方式不符和時限逾越四大方面。

第一，步驟輕微違法。一個完整的行政線條是由作為節(jié)點的各個步驟聚合而成的。若行政機關(guān)遺漏了相關(guān)程序，例如未審核征收補償費②、未復核陳述內(nèi)容③、未在筆錄上簽名④、未經(jīng)招投標程序授予特許經(jīng)營權(quán)⑤，則屬于步驟缺失。在陳人廣、麥蘭香、陳運川、陳雪燕訴海南省樂東黎族自治縣人民政府土地登記案(陳人廣案)中⑥，法院認為利國鎮(zhèn)政府和海南省樂東黎族自治縣農(nóng)業(yè)局均未對土地承包方案、土地承包合同等遺漏材料進行審查并要求補正，頒證行為程序違法。在頒證行為程序輕微違法，但未對原審原告第六經(jīng)濟社村民的合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響的情形下，判決確認該頒證行為違法，不撤銷、保留該頒證行為的法律效力。

第二，順序輕微違法。安排良好的順序是行政行為得以流暢實施的基礎，順序輕微違法主要體現(xiàn)為次序的前后顛倒。在廣州祥駿貨運代理有限公司訴廣州市南沙區(qū)人力資源和社會保障局、廣州市人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政管理糾紛案(祥駿公司案)中⑦，法院指出南沙區(qū)人社局在2017年9月13日作出工傷認定申請受理決定，卻于受理之前的2017年9月7日就已向原告法定代表人趙雙勇進行調(diào)查詢問。南沙區(qū)人社局的上述做法雖然違反規(guī)定，但沒有對原告祥駿公司和申請人胡景娣依法享有的重要程序性權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)損害，因此依法認定為程序輕微違法。

第三，方式輕微違法。方式是行政行為的外在表現(xiàn)和客觀載體，方式輕微違法主要體現(xiàn)為實施方式與法定方式不符。在彭和平訴上海市社會保險事業(yè)管理中心勞動和社會保障糾紛案(彭和平案)中⑧，法院指出因形式上缺乏一個告知彭和平及辦事單位的正式方式，行政程序上有欠妥當，存在不足，屬于程序輕微違法的情形。該行政行為程序上的不足，對彭和平的權(quán)利不產(chǎn)生實際影響，但從監(jiān)督行政主體依法行使行政職權(quán)角度出發(fā)，最終確認被訴行政行為程序輕微違法。

第四，時限輕微違法。時限是行政機關(guān)作出行政行為的法定時間限制，時限輕微違法既覆蓋了超期辦理案件⑨、超期作出不予受理決定、超期送達等多個階段，又占據(jù)了程序輕微違法的半壁江山，是程序輕微違法的主要方式。在天津馳亞信息技術(shù)有限公司訴天津市知識產(chǎn)權(quán)局專利行政糾紛案(馳亞公司案)中，法院認為天津市知識產(chǎn)權(quán)局的立案后通知程序及結(jié)案期限程序存在瑕疵，但鑒于馳亞公司、阿波羅公司分別提交了書面答辯意見，并參加了口頭審理，重要程序權(quán)利均得到保障，上述瑕疵對實體權(quán)利不產(chǎn)生實際影響，被告的行政行為屬于程序輕微違法。在賈小昌訴國家知識產(chǎn)權(quán)局其他專利行政糾紛案(賈小昌案)中，法院指出國家知識產(chǎn)權(quán)局作出被訴通知書存在程序瑕疵，但是賈小昌的相關(guān)法律權(quán)利并未因被訴通知書存在程序瑕疵而受實質(zhì)性影響。如果因該程序瑕疵撤銷被訴通知書，也不必然導致賈小昌的訴訟請求能夠得到實質(zhì)性的支持。

三、 程序輕微違法的困境審視

經(jīng)由案例梳理和規(guī)范分析可知，“程序輕微違法”的適用存在一定誤區(qū)，而這些誤區(qū)的滋生原因在于規(guī)范概念表達及其相互關(guān)系未被縷述清晰，進而衍生“程序輕微違法”之要件認定規(guī)則較為模糊、“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”受到不當尊崇、“程序瑕疵”侵蝕“程序輕微違法”適用疆域等困境。

(一) “程序輕微違法”之要件認定規(guī)則較為模糊

新法第70條和第74條分別規(guī)定了“違反法定程序”與“程序輕微違法”及其判決類型，從而構(gòu)成了行政程序違法的“二分法”。欲明確“二分法”的意義和限度，首先必須究明其要件和標準。“輕微”作為程度修飾詞，在語義上成為“違反法定程序”與“程序輕微違法”的顯著區(qū)分標志。然而“輕微”所具備的難以量化特性卻致使某一程序違反行為是否可被歸入“程序輕微違法”項下飄忽不定。在上述祥駿公司案中，法院認為被告南沙區(qū)人社局違反了《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》關(guān)于“先決定受理，后調(diào)查核實”的程序，但沒有對原告祥駿公司和申請人胡景娣依法享有的重要程序性權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)損害，因而認定為程序輕微違法。吊詭的是，在同年的另一起案情相似的案件中，同一法院卻吝于確認程序輕微違法而僅指出程序違法。在該案中，被告提供的《調(diào)查筆錄》顯示被告在申請人提出申請之前便已向中達廣場工地項目經(jīng)理潘光片、第三人陳常青進行調(diào)查詢問。法院認為被告的上述做法顯然已違反了《工傷認定辦法》《工傷保險條例》的程序性規(guī)定，因而認定程序違法。

除了“輕微”的程度限定難以形成一致認知外，學界和實務對“程序輕微違法”中“法”的外延亦聚訟紛紜。既有觀點可以概括為以下幾個方面：其一，除了法律、法規(guī)和規(guī)章外，大部分學者均認為正當程序在符合一定條件時享有行政程序的法源地位，在一定情勢下起到輔助性作用[3]。其二，其他規(guī)范性文件設定的程序是否為法定程序存在完全承認、部分承認和完全否定三種路徑，而部分承認又存在外部效力說[4]、行政機關(guān)程序義務說[5]250和有利于當事人說[6]等多種看法。其三，內(nèi)部行政規(guī)則設定的程序也可以成為法定程序[7]。應當肯認上述觀點具有一定的合理性，但個中缺陷亦較為明顯。首先，將某一程序是否對行政相對人有利作為判斷法定程序的核心標準較為偏頗，除了聽證、陳述、申辯等具有構(gòu)成性價值的行政程序外，其他諸多程序均以中立的姿態(tài)展現(xiàn)出來，須深入案件事實并在發(fā)現(xiàn)實體真實的情況下方能判定。其次，將某一程序是否對行政機關(guān)創(chuàng)設義務作為判斷法定程序的核心標準不免徒勞，所有程序均是對行政機關(guān)的約束，均為行政機關(guān)創(chuàng)設了或多或少的程序義務。最后，不經(jīng)辨明即認定內(nèi)部程序規(guī)則的法源地位較為武斷，除了影響行政相對人權(quán)益的內(nèi)部程序外，亦存在純粹提升行政效率的內(nèi)部程序。在司法實踐中，由于不同法官對“法”的外延認知迥然，某一程序是否屬于法定程序需要法官施展專業(yè)判斷，不同的裁量結(jié)論必然導致不同的適用結(jié)果。除卻案情差異在裁判輸出上造就的合理差異外，同案異判、尺度偏離的司法窘狀在判斷進程中進一步加劇。

(二) “對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”受到不當尊崇

透過實證考察和裁判理由分析可知，司法實踐中顯現(xiàn)出兩種截然不同的審查模式。一是階層審查模式，即首先審查行政程序是否符合法律規(guī)范，若有違反，則看程序違反程度是否輕微，其次審查程序違法行為是否實質(zhì)性影響了原告權(quán)利。二是單一審查模式，即僅僅審查程序違法行為是否實質(zhì)性影響了原告權(quán)利并以此為判斷核心。

如表1所示，在“陳人廣案”中，法院在確認行政機關(guān)頒證行為程序輕微違法的基礎上，再對原告的合法權(quán)益是否受到實際影響予以判定，進而作出確認違法判決。在此過程中，法官遵循的是“客觀法律秩序維護——主觀權(quán)利保護”的審查路徑，并將“程序輕微違法”作為外在而獨立的審查要件予以肯認。而在“馳亞公司案”中，法院雖然也對行政機關(guān)的立案后通知程序及結(jié)案期限程序作出瑕疵認定，但實際上的審查重心在于原告的實體權(quán)利是否受到實際影響。在此過程中，法官依循著“主觀權(quán)利保護”的單一審查路徑，在“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”原因與確認違法判決結(jié)果之間形成了因果關(guān)系，而對屬于客觀法秩序范疇的“程序輕微違法”標準置若罔聞。可以說，主觀權(quán)利標準受到過分倚重，客觀法律秩序維護與主觀權(quán)利保護的天平逐漸失衡。

表1 法院適用新《行政訴訟法》第74條第1款第(2)項的兩種審查模式

在“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準受到不當尊崇的境況下，裁判結(jié)果亦會隨之轉(zhuǎn)向。新法第74條從主客觀相統(tǒng)一的視角出發(fā)設定客觀標準和主觀標準以適用確認違法判決，但二者的不同審查模式卻實質(zhì)性左右著判決模式的選擇。如表2所示，在程序并非輕微違法且未對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響的情況下，由于行政行為違反法定程序，應然的判決模式一般應為撤銷判決。但部分法院片面追逐主觀權(quán)利標準，將應予撤銷的行政行為作確認違法處理，弱化了行政訴訟制度“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”的功能發(fā)揮，不利于維護客觀法律秩序。有法官認為應盡可能擴大確認判決的適用情形，將“嚴重程序違法但未對原告實體合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響的”也適用確認判決[8]。該觀點雖然致力于化解行政爭議，但不免具有司法裁判違背立法意旨之虞，并會在程序工具主義思想依舊根深蒂固的當下加劇程序的虛無化。

表2 “程序輕微違法”與“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”

(三) “程序瑕疵”侵蝕“程序輕微違法”適用疆域

在新法施行前后，“程序瑕疵”的表述廣泛見諸于裁判文書之上。如果說新法實施之前的“程序瑕疵”認定是對舊法違反法定程序一概撤銷的制度反思以及應對程序問題的現(xiàn)實需要，那么在新法已經(jīng)設定了第74條的情況下，“程序瑕疵”的適用空間已被大大壓縮，嚴格說在立法層面已經(jīng)不復存在了[9]。但司法實踐并未徹底摒棄“程序瑕疵”之表述，反倒滋生了適用不清的亂象。

第一，法院混用“程序瑕疵”概念與“程序輕微違法”概念。在上述“賈小昌案”中，法院指出國家知識產(chǎn)權(quán)局作出被訴通知書存在程序瑕疵，但是賈小昌的相關(guān)法律權(quán)利并未因被訴通知書存在程序瑕疵而受實質(zhì)性影響。在“馳亞公司案”中，法院認為天津市知識產(chǎn)權(quán)局的立案后通知程序及結(jié)案期限程序存在瑕疵，但這些瑕疵對實體權(quán)利不產(chǎn)生實際影響，因而判定被告的行政行為屬于程序輕微違法。由此可見，法院認為“程序瑕疵”的范圍與“程序輕微違法”的范圍幾乎一致，并在司法裁判中予以混用。

第二，法院運用“程序瑕疵”認定替換“程序輕微違法”認定。在上述“祥駿公司案”中，南沙區(qū)人社局顛倒了工傷認定申請與調(diào)查詢問的順序，但未對重要程序性權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)損害，因此法院認定為“程序輕微違法”。而在桂陽縣流峰鎮(zhèn)流市居委會埠頭自然村7-9組訴桂陽縣人民政府、桂陽縣國土資源局土地征收補償協(xié)議及行政賠償案(埠頭村7-9組案)中，縣國土局存在違反法律規(guī)定的行政程序順序情形，但未影響征收行為的公正性，故而法院認定為“程序瑕疵”。同樣都是行政程序順序不符合法律規(guī)定，但不同法院卻給予不同結(jié)論，不利于消解同案異判的困境。

第三，法院運用駁回訴訟請求判決替換確認違法判決。在新法施行之前，法院采取“程序瑕疵，駁回訴訟請求”處理方式的情形屢見不鮮。而在新法實施之后，理論上該方式已然喪失了適用空間，但在“埠頭村7-9組案”等案件中，法院認定“程序瑕疵”后旋即作出駁回原告訴訟請求判決，本應由行政機關(guān)負擔的不利后果卻經(jīng)過“程序瑕疵”之轉(zhuǎn)換而由沒有過錯的原告承受。

經(jīng)由案例檢視可發(fā)現(xiàn)，“程序瑕疵”與“程序輕微違法”在司法實踐中基本同義并替換使用，但囿于“程序瑕疵”并非正式法律用語，且在概念解釋上具有較大的任意性，因而恣意伸縮的“程序瑕疵”正在程序問題上扮演著“遮羞布”和“擋箭牌”的角色，并模糊著“程序輕微違法”和“程序瑕疵”的內(nèi)在界限，侵蝕著“程序輕微違法”的適用疆域，甚至逸脫出法定程序的范疇之外。

四、 程序輕微違法的適用糾偏

面臨上述困境，有必要對“程序輕微違法”的條文規(guī)范闡釋和司法審查規(guī)則予以更新。通過究明“程序輕微違法”的規(guī)范意涵、展開“先客觀后主觀”的階層審查和限定“狹義程序瑕疵”的生成空間等舉措，可以在基本概念及相互關(guān)系理路井然的基礎上糾正愈加偏離的制度定位，回復“程序輕微違法”的制度初心。

(一) 究明“程序輕微違法”的規(guī)范意涵

厘定“程序輕微違法”，首要的便是探求“輕微”的內(nèi)涵。首先，“輕微”作為修飾詞，指的是程序違法情形尚屬微弱，且未導致該程序目的不能實現(xiàn)。結(jié)合上述實踐考察和《行訴解釋》第96條正面列舉的幾類情形，可認為“程序輕微違法”指的是行政機關(guān)在開展行政行為過程中遺漏相關(guān)步驟、顛倒實施順序、跳脫特定方式、逾越規(guī)定時限但不至于使該程序的目的不能實現(xiàn)的程序違法情形。其次，與“輕微”相對的是“嚴重”或者“重要”，《行訴解釋》第96條列舉了聽證、陳述、申辯等程序為“重要程序性權(quán)利”，但僅局限在聽取意見方面，有必要進一步擴展發(fā)散。鑒于列舉程序與未列舉程序在價值和功用上應當相對平衡，故而其他“重要程序性權(quán)利”也應當與聽取意見程序相類似。雖然學界對重要程序的范疇見解各異，但對于發(fā)源自英國的自然正義原則不無贊賞。自然正義原則包括“任何人不能作為自己案件的法官”和“人們的辯護必須公平地聽取”兩項基本準則，即排除偏見(回避中立)和說明理由(不利告知)。對于任何行政行為而言，排除偏見、聽取意見和說明理由均是最為基本的程序性要求。因此上述程序可被認為是“重要程序性權(quán)利”，違反此類程序性要求不屬于“輕微”違法。最后，理解“輕微”還需要放置于“二分法”中予以審視。其一，“輕微”是“程序輕微違法”和“違反法定程序”二分的核心標準，意指“程序輕微違法”和“違反法定程序”在程度上存有差異；其二，“輕微”同時也表明二者在程序違法性的本質(zhì)特征上殊途同歸；其三，“程序輕微違法”的法構(gòu)造為，本應適用撤銷判決情形+法律特別規(guī)定=確認違法判決[10]。“輕微”即是法律特別規(guī)定之一，違法行為本應撤銷，但出于行政成本-收益分析、信賴利益保護和法的安定性考量，該行政行為的效力未被否定而僅確認違法。

厘定“程序輕微違法”，還需明確“法”之外延。在論爭中，學者對法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的行政程序?qū)儆诔绦蚍ㄔ礌幾h不大，但對正當程序原則、其他規(guī)范性文件和內(nèi)部行政規(guī)則能否成為程序法源則見解不一。首先，“正當程序是一種‘高級法’(the highest law)”[11]，其發(fā)揮著行政行為合法性檢驗、補足和發(fā)展的作用。在近年來的司法實踐中，從早先“田永案”中正當程序嶄露頭角，到“張成銀案”中正當程序出現(xiàn)在判決書上，再到新近的“于艷茹案”和“潮州金亨公司案”等案件中正當程序大行其道，正當程序原則愈發(fā)受到法官青睞。但畢竟實定法中的術(shù)語為法定程序而非正當程序，因而正當程序作為行政程序的法源應受一定規(guī)則約束：一是實定法在某一程序規(guī)范中呈現(xiàn)赤字狀態(tài)，或適用實定法程序?qū)⒃谀骋话讣谐霈F(xiàn)不當結(jié)果；二是行政程序?qū)ο鄬θ嗽斐捎绊懀蝗切姓C關(guān)不履行某一程序?qū)趾ο鄬θ说闹匾绦蛐詸?quán)利。其次，其他規(guī)范性文件可以作為程序法源并在一定條件下適用。在理論支撐上，鑒于“行政的法制定乃廣泛操控的必要工具”[12]53，為應對行政生活而大量制定的其他規(guī)范性文件正實質(zhì)性地影響著相對人的參與和選擇。在制度供應上，其他規(guī)范性文件的附帶性審查改善了其恣意亂設、沖突叢生的亂象，《行訴解釋》第100條明確規(guī)定法院可以引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。在適用實效上，認可其他規(guī)范性文件的法源地位有助于提升行政行為審查專業(yè)性，強化行政系統(tǒng)或者行政主體的自我控制[13]。但是其他規(guī)范性文件作為程序法源也應受到一定規(guī)則限制：一是未抵觸上位法；二是未減損相對人權(quán)利或增加相對人義務。最后，內(nèi)部行政規(guī)則在一定條件下可以成為程序法源。僅當內(nèi)部程序規(guī)則外部化時，內(nèi)部程序可作為“程序輕微違法”之程序來源。

(二) 展開“先客觀后主觀”的階層審查

如上所述，對待“程序輕微違法”與“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準，司法實踐中存有階層審查和單一審查兩種模式。欲從根本上辨明何者更為優(yōu)越，則需要深入至程序法理和立法過程一探究竟，并基于此更新審查路徑。

行政程序具有技術(shù)性和價值性方面的雙重意義[14]213。一方面，行政程序具備工具性價值，即法律注重發(fā)揮程序法的服務功能，運用行政程序輔助實體目標達成。在行政機關(guān)作出正確實體決定的情形下，行政程序的工具性價值便已實現(xiàn)，也即行政機關(guān)依循行政程序取得了“好結(jié)果效能”[15]。另一方面，行政程序具備構(gòu)成性價值，即法律意圖通過賦予程序保障來提高個人人格獨立性，在此限度內(nèi)，個人的程序上的地位也可以觀念為一個與受行政作用侵害的狹義的“實體”上的地位相區(qū)別的、獨立的權(quán)利或法地位[16]160。換言之，構(gòu)成性價值是行政程序獨立于實體結(jié)果的內(nèi)在品性，也即“程序內(nèi)在價值”[17]32。在適用新法第74條第1款第(2)項時，也要從以上兩個維度出發(fā)予以考量。其一，該程序違法情形是否有礙行政程序用以保障實體真實的工具性價值之實現(xiàn)。其二，該程序違法情形是否有礙行政程序所內(nèi)蘊的構(gòu)成性價值之實現(xiàn)。階層審查模式首先借由輕微違法程序的正面認定和重要程序性權(quán)利的反面排除保障構(gòu)成性價值，再視原告權(quán)利是否受到實際影響保障工具性價值，審查格局清晰全面。單一審查模式直接根據(jù)原告實體權(quán)利是否受到實際影響而側(cè)重保障工具性價值，審查格局有所偏頗。

除了法理支撐外，回溯立法原意亦可助益審查模式之選擇。《行政訴訟法修正案(草案)(一次審議稿)》采取主觀主義立場，并未區(qū)分程序輕微違法和程序嚴重違法，將“對原告權(quán)利產(chǎn)生實際影響”要件拔高為唯一基準而與行政機關(guān)客觀違法程度無涉。《行政訴訟法修正案(草案)(二次審議稿)》采取客觀主義立場，將行政程序違法程度作為唯一基準而與相對人主觀權(quán)利無涉。但最終審議通過的《行政訴訟法》采取主客觀結(jié)合的立場，既依照程序違法程度創(chuàng)設了“違反法定程序”和“程序輕微違法”的二分法，避免過分倚重相對人主觀權(quán)利；又設定“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準，給予相對人主觀權(quán)利以必要的尊重和體認，在主觀訴訟與客觀訴訟之間找到了恰當?shù)钠胶恻c[18]。在兩種審查模式間，階層審查模式既考慮客觀法律秩序維護，又注重主觀權(quán)利保護，是符合新法立法旨趣的更優(yōu)選擇。而單一審查模式僅狹隘地保護相對人主觀權(quán)利，若采取此種模式，將會回到草案一審稿的桎梏之中，也與立法精神背道而馳。

綜上所陳，“程序輕微違法”是獨立于主觀權(quán)利標準外的客觀程序標準[19]。將“程序輕微違法”的審查模式統(tǒng)一為“先客觀后主觀”的階層審查勢在必行。首先，在二者的標準定位中，“程序輕微違法”標準側(cè)重于審查行政行為的合法性，屬于客觀程序標準。“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”標準則側(cè)重于回應原告訴請，屬于主觀權(quán)利標準。其次，在二者的關(guān)系調(diào)適中，客觀程序標準具有獨立性，并非主觀權(quán)利標準的附屬產(chǎn)物。最后，在二者的審查進路中。如圖1所示，第一階層應當審查“程序輕微違法”標準，即對程序是否輕微違法進行判斷，相關(guān)判斷基準可見上文對“輕微”概念的廓清和法源外延的厘定。若行政程序違法程度已然逸脫出“輕微”概念所能涵攝的最長距離，審查工作則止步于第一階層，法院原則上應當作出撤銷判決。若行政程序違法程度依然處于涵攝距離之內(nèi)，則進入第二階層。在第二階層，存在對原告權(quán)利產(chǎn)生或者不產(chǎn)生實際影響兩種走向。若對原告權(quán)利產(chǎn)生了實際影響，法院原則上應作出撤銷判決，僅在程序輕微違法且對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的情況下才可以作出確認違法判決。

圖1 階層審查示意圖

(三) 限定“狹義程序瑕疵”的生成空間

如上所述，在新法劃定程序違法二分法的背景下，司法實踐對“程序瑕疵”的青睞并未消失殆盡，反倒呈現(xiàn)出概念混雜的亂象。欲改善現(xiàn)有狀況，復歸井然秩序，必須首先厘清“程序瑕疵”之意涵，在此點上，學界存在不同看法。肯定說從法定程序出發(fā)，認為行政程序瑕疵當然是對法律的違反[20]。否定說認為瑕疵不屬于違法范疇，并將瑕疵概念等同為英國法上的“可以忽略的瑕疵”概念[21]。另有觀點認為“程序瑕疵”應僅限于不具有法律意義的“技術(shù)性缺陷”[22]，由此可見，瑕疵具有多義性和可變動性，學界對瑕疵的性質(zhì)界定莫衷一是。

鑒于新法未采“程序瑕疵”而擇用“程序輕微違法”的表述，因而欲辨明“程序瑕疵”的本質(zhì)特性，將其同“程序輕微違法”進行比較分析更為妥適。首先，二者性質(zhì)不同。“程序輕微違法”屬于程序違法范疇，在違法程度上較“違反法定程序”更為輕微。而“程序瑕疵”性質(zhì)的解釋空間較大，除了全然否認“程序瑕疵”的違法性外，還包含三種解釋：廣義的“程序瑕疵”涵蓋行政行為上一切不合法、不合理、不規(guī)范的程序；中義的“程序瑕疵”與“程序輕微違法”基本同義，意指違法程度較輕的行政程序；狹義的“程序瑕疵”僅包括“違反法定程序”和“程序輕微違法”之外的其他程序問題，也即“技術(shù)性缺陷”。三種解釋中，廣義說難以提供實質(zhì)性幫助，暫且按下不表。中義說是司法實踐的主要態(tài)度，但已為新法所拋棄，也即“程序輕微違法”替代了“程序瑕疵”。相比之下，狹義說更能反映“程序瑕疵”的本質(zhì)。語法邏輯錯誤、文字拼寫錯誤等技術(shù)性問題不能機械地歸于“法”的范疇，而是程序不規(guī)范行為。其次，二者功能不同，“程序輕微違法”的主要功能在于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，并給予原告以提起后續(xù)國家賠償?shù)谋憷！蔼M義程序瑕疵”的功能在于督促行政機關(guān)重視行政程序，提升行政精細化水準。最后，二者結(jié)果不同。“程序輕微違法”導出的是確認違法判決，而“狹義程序瑕疵”作為不具有法律意義上的概念，其導出的可以是“僅指出行政行為所存在的瑕疵，對其責任卻不予任何追究”[23]的指正結(jié)果。

如此一來，“程序輕微違法”與“程序瑕疵”間的關(guān)系便豁然開朗。然而，將“程序瑕疵”限定為技術(shù)性“狹義程序瑕疵”，一方面使得違法情節(jié)輕微的程序問題均由“程序輕微違法”管轄，即原生意義上的“程序瑕疵”適用空間已被壓縮至零，未限定的“程序瑕疵”概念已被摒棄，但另一方面也致使新法所設定的二分法受到“狹義程序瑕疵”挑戰(zhàn)。應予承認的是，雖然“程序瑕疵”概念已為“程序輕微違法”所替換，但“狹義程序瑕疵”依然客觀存在于司法實踐中，且出于行政效能和訴訟經(jīng)濟考慮，引入“狹義程序瑕疵”之新類型并對其范圍加以嚴格限定[24]亦未嘗不可。在此之間，程序是否違法成為二者的分水嶺，若技術(shù)性缺陷逾越合理范圍，達到了“程序輕微違法”的判斷門檻，則不再適用“指正”處理，而應作出確認違法判決。

五、 余論

補充性是確認判決的重要特征，這也致使確認違法判決在實質(zhì)性化解行政爭議上力有不逮。因而在適用“程序輕微違法”并作出確認違法判決之前，應當首先考慮保護水平更高的撤銷判決等。在作出判決之時，還可以依據(jù)新法第76條恰當斟酌補救措施，從而賦予相對人更為全面、有效的司法保護。

(一) 恪守確認違法的補充性特質(zhì)

“程序輕微違法”款項具有進步意義，但并非沒有限度。尤其在“程序輕微違法”與“違反法定程序”的關(guān)系中，實踐中往往存在弱化程序違法程度進而判決確認違法的誤區(qū)。最高人民法院也已經(jīng)注意到此種動向，并在公報案例中闡明立場：“審理者未裁決、裁決者未審理”構(gòu)成對法定程序的重大且明顯違反，顯然不屬于“行政行為程序輕微違法，無需撤銷行政行為”之情形。

適用“程序輕微違法”的限度是由確認違法判決的特質(zhì)所決定的。就訴訟目的而言，行政訴訟類型設計及選擇的出發(fā)點均在于民眾權(quán)利司法救濟的“有效性”[25]186，由于我國確認判決的中心是行政行為，而非法律關(guān)系，因而行為訴訟中的確認判決只有宣示的意義[26]，既難以同撤銷判決一般直接消除公權(quán)力施加的損害，亦不能同給付判決一般賦予行政機關(guān)以特定義務。因此確認判決在訴訟目的上呈現(xiàn)后備性特征，在訴訟地位上具有補充性特質(zhì)。

就立法沿革觀之，舊法第54條規(guī)定違反法定程序的行政行為一律撤銷。該規(guī)定雖極大提振了程序保障的力度，卻忽視了程序違法情形的多樣性和特殊性，不利于公民司法救濟的精細化發(fā)展。新法在繼續(xù)堅持違反法定程序應予撤銷的原則下，還在第74條設置“程序輕微違法”款項及確認違法判決，從而應因訴訟實踐需求，推動訴訟類型多元化。由此觀之，對于程序違法行為，撤銷判決是原則，而確認違法判決是原則之外的補充。

此外，就主客觀訴訟而言，雖然我國的行政訴訟在整體制度設置上主觀和客觀混雜交揉，斑駁難辯[27]，但保護當事人權(quán)利應當成為行政訴訟制度的重要目的。加之“撤銷判決恰恰是針對原告權(quán)利保護的典型判決,確認違法判決則是側(cè)重于行政行為合法性監(jiān)督的典型判決”[28]。因此在處理“違反法定程序”和“程序輕微違法”關(guān)系上應該秉持從嚴立場，恪守確認違法判決的補充性特質(zhì)。法院必須首先考慮撤銷判決適用的可能性。在不能適用撤銷判決的情形下，再以出于監(jiān)督行政權(quán)依法行使的目的考慮確認判決適用的可能性。

(二) 發(fā)揮補救判決的修復性功能

在“程序輕微違法”的場域內(nèi)，僅使行政行為喪失合法性而保留其效力的確認違法判決已經(jīng)是對違法行政行為的“寬容”[29]713。為了提供更為有力的司法救濟，學界對我國應當借鑒德國設立補正判決的呼聲日漸高漲。但鑒于新法依然未將補正判決納入制度框架，且補正判決自身具有治愈行政行為違法性而與確認違法判決互相矛盾之嫌，故而細化新法第76條補救判決不失為更加實際之舉。

首先，補救判決在性質(zhì)上是從判決。主判決是能夠不依靠其他判決而獨立作出的判決模式，包括撤銷、確認、變更判決等。而從判決必須依附在主判決項下方能作出，補救判決即為典型的從判決。依據(jù)新法第76條之規(guī)定，補救措施僅能在法院作出前置性確認違法、確認無效判決時才可以采用。

其次，補救判決的主要功能在于提供修復性救濟。由于確認判決的有限性，相對人原權(quán)損害仍處于持續(xù)狀態(tài)，因此消減損害后果、恢復原有狀態(tài)便成為補救判決的重大使命。雖然補救判決還承載著彌補其他判決缺陷、進行違法責任評價、提高訴訟效率的功能[30]，但權(quán)利救濟不容置疑是首要功能。

最后，補救判決內(nèi)蘊著行政法和司法權(quán)的邊界。在實踐操作中，部分法院秉持著尊讓態(tài)度，認為具體如何補救，不宜由法院直接作出判斷，應督促政府通過更為細致和專業(yè)的評估，充分考慮各種因素和各方情況，及時給予對等、適當、足額、到位的補償。另有部分法院在不同程度上明確補救內(nèi)容，包括要求行政機關(guān)在一定期限內(nèi)返還物權(quán)、停止侵害等。為提供全面、有效的司法保護，而又不至于過分侵入行政判斷，法院宜對行政機關(guān)作出具有可操作性的指引，以回復相對人訴請，并提高補救判決的執(zhí)行性。

注釋：

① 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第96條：“有下列情形之一，且對原告依法享有的聽證、陳述、申辯等重要程序性權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)損害的，屬于行政訴訟法第七十四條第一款第二項規(guī)定的‘程序輕微違法’：(一)處理期限輕微違法；(二)通知、送達等程序輕微違法；(三)其他程序輕微違法的情形。”

② 參見最高人民法院(2020)最高法行申字第11227號行政裁定書。

③ 參見北京市高級人民法院(2017)京行終字第4824號行政判決書。

④ 參見北京市第一中級人民法院(2020)京01行終字第390號行政判決書。

⑤ 參見最高人民法院(2017)最高法行申字第6054號行政裁定書。

⑥ 參見最高人民法院(2018)最高法行再字第158號行政判決書。

⑦ 參見廣州鐵路運輸?shù)谝环ㄔ?2018)粵7101行初字第682號行政判決書。

⑧ 參見上海市第三中級人民法院(2018)滬03行終字第213號行政判決書。