《反壟斷法》縱向壟斷協議條款的反思與重構

潘雯雯

（浙江理工大學，杭州 310018）

一、問題的提出

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第14 條對縱向壟斷協議作出了規定，使其與第13 條的橫向壟斷協議相對應，這樣設置有其特定的背景及合理性，但同時也帶來了規范類型失調和缺漏等問題。實踐中，很多案件在縱向壟斷協議法律的適用上存在問題。出現這種現象有立法層面和司法操作兩方面的原因，這些問題不僅影響著市場競爭秩序，而且還危及國家經濟安全。比如“銳邦訴強生案”，其本質上是濫用市場支配地位的案件，但最終二審法院卻以壟斷協議案件處理結案。雖然法院用了大量論據來論證強生公司的行為限制、排除了競爭。但其在《反壟斷法》第14 條的解釋問題上出現了問題。而在“上海日進電氣訴松下電器壟斷案”中，原告堅持按照橫向協議主張權利，法院最終駁回了原告的訴訟請求，理由是被告的行為不符合《反壟斷法》第13 條的規定。這個案件中法院似乎忽略了縱向壟斷協議可能被用于協助橫向共謀的考察，某些縱向壟斷協議僅僅是掩蓋橫向共謀的幌子，即前者是后者的手段，后者是前者的目的。這兩個案件中存在的爭議除了法院在適用法律中存在問題外，對于縱向壟斷協議法律條文的設置似乎也存在著問題。如果法律條文設置不夠明確，也容易造成法律條文的架空，使案件的審理陷入困境。

對此，應當反思：縱向壟斷協議何時應按照壟斷協議案件處理？何時應按照濫用市場支配地位處理？何時應作為真正的縱向壟斷協議案件處理？我國《反壟斷法》中縱向壟斷協議的相關條款是否需要補充、修改和完善？在該問題上，筆者認為，我們還有很多問題值得思考，有進一步統一認識的必要。因此，本文試圖通過理論與實證分析，對《反壟斷法》第14 條進行明晰，重新構建縱向壟斷協議條款的規定，以完善縱向壟斷協議制度。

二、《反壟斷法》中縱向壟斷協議法條評析

（一）縱向壟斷協議的典型案例分析

1.銳邦訴強生案。該案被認為是國內首例關于限制轉售價格行為的反壟斷訴訟案件，因此具有典型意義。其基本案情如下：被告強生公司是生產和銷售醫療器械的公司，并在相關市場中具有一定地位。原告銳邦公司是被告在北京的經銷商，被告強生公司向銳邦公司提供技術服務和售后支持。強生公司于2008 年1 月和銳邦公司簽訂《經銷合同》，合同中約定了銳邦公司特定銷售區域和最低銷售價格。同年7 月，被告以原告未經其許可擅自降低銷售價格為由，取消了原告在特定地區銷售相關產品的資格并停止了供貨。2009 年，銳邦公司以被告在經銷合同中約定的限制最低轉售價格條款，構成反壟斷法所禁止的縱向壟斷協議為由，向法院起訴。一審法院認為原告提交的證據不足以證明《經銷合同》具有排除、限制競爭的效果，不能判定被告構成壟斷行為，遂駁回了原告的訴訟請求。二審法院通過大量論據分析得出，強生公司在中國大陸地區的醫用縫線產品市場具有很強的市場地位，《經銷合同》規定了最低轉售價格，具有排除、限制競爭的效果，且并沒有明顯的促進市場競爭效果，從而構成縱向壟斷協議。最終，二審法院撤銷一審判決，判原告銳邦公司勝訴。本案中，雖然二審法院認定強生公司的縱向協議構成壟斷行為時，對其在相關市場認定、市場集中度、市場進入壁壘等做了專門分析，但最終認定了強生公司具有市場支配地位且該縱向壟斷協議是濫用了其支配地位的行為，這或許是因為立法缺失而造成的法條適用困境。

2.日進電氣訴松下電器壟斷案。原告日進公司與被告青英公司、銘達公司均是被告松下電器公司工廠旗下產品指定經銷商。松下電器公司在上海制定發布了《松下FA 華東最終用戶一體化管理章程》。該章程規定，經銷商不得向其他經銷商的客戶銷售產品，即劃定了客戶保護圈，若違反，松下電器公司將對經銷商采取停止特價等懲罰措施。青英公司、銘達公司均在松下電器公司的組織下根據該章程協同實施了客戶保護圈制度，導致原告喪失大量商業交易機會。2013 年6 月，松下電器公司認定原告違反章程，對其進行了懲罰。日進公司以松下、青英、銘達三公司達成的協議分割了銷售市場，限制了市場競爭為由訴至法院，依據是《反壟斷法》第13 條。法院向原告釋明被告行為不適用《反壟斷法》第13 條，但具備第14 條縱向壟斷協議條款的可能性，但是原告仍然堅持按第13 條主張權利。最終法院以被告行為不屬于橫向協議，原告主張不成立為由駁回訴訟請求。

本案中，法院似乎忽略了縱向協議對于橫向協議共謀的幫助作用。因為縱向壟斷協議案件相關的主體與行為人，并不總是在“經營者與交易相對人”之中，縱向壟斷協議不僅可能限制交易相對人的定價自由和決策機會，還可能幫助供應商或銷售商達成共謀。換句話說，有些縱向協議是掩蓋橫向共謀的幌子。在這種情況下，縱向壟斷協議與橫向壟斷協議之間具有牽連關系，即前者是后者的手段，后者是前者的目的。

（二）縱向壟斷協議法條的適用困境

1.縱向壟斷協議與濫用市場支配地位競合。壟斷協議和濫用市場支配地位以及經營者集中被稱為《反壟斷法》的“三大支柱”，但嚴格來說，壟斷協議和濫用市場支配地位并不是并列關系，而是濫用市場支配地位的形式或手段。壟斷協議的本質是，如果單一企業不具備“提價能力”，則由多個企業通過簽訂協議方式聯合起來獲得“提價能力”。也就是說，壟斷協議所涉及的經營者可以聯合起來共同實施壟斷行為。因此，壟斷協議可以說是濫用市場支配地位的另一種形式，最終演變成不正當的提價行為，區別僅在于行為主體的數量上。如上文中的“銳邦訴強生案”中，雖然法院最終判定強生公司與銳邦公司簽訂的《經銷合同》構成縱向壟斷協議判令被告敗訴，但是仔細分析案件我們可以發現，強生公司其實是利用了自己的市場支配地位，對下游企業進行價格控制。強生公司有極大的品牌影響力，對其經銷商也有很強的控制力。同時，強生公司擁有一個強大而穩定的渠道網絡，能夠有效地整合和控制渠道資源。因此，強生公司的縫線產品價格能在競爭激烈的市場上維持15 年基本不變。可以說強生公司具有的市場定價能力與其自身的市場地位密不可分。無獨有偶，早在1989 年的“HB 冰淇淋公司案”中，HB 公司也是與下游零售商達成并實施縱向限制的“冰柜協議”內容最終敗訴。但HB 公司在其相關具有市場支配地位，“冰柜協議”只是其手段，其行為最終的結果就是濫用市場支配地位，影響了市場競爭。從反壟斷法的基本原理來看，一切壟斷行為都是可能導致價格上漲的行為，但濫用市場支配地位導致價格上漲的效果更為直接，而壟斷協議比較間接。

2.縱向壟斷協議與橫向壟斷協議競合。《反壟斷法》在壟斷協議的劃分上借鑒了歐美國家的立法經驗，按照經營者所處的經濟層次或環節的不同，以橫向和縱向的方式來對壟斷協議進行分類，這樣劃分能夠緩解《反壟斷法》粗線條、抽象性的特點。總體上橫向協議比縱向協議更具有競爭危害性，正確區分這兩類協議對判斷競爭效果具有重要意義。但在實踐中，縱向關系和橫向關系相互交織，這樣的劃分容易導致框架效應和思維定式，且無法覆蓋所有壟斷協議類型，如軸輻協議等。這樣一來，無法對企業行為準確全面的定性，甚至可能使有關主體逃逸《反壟斷法》的制裁。

在上文提到的“日進案”中，法院認為橫向壟斷協議不會存在于同一品牌的經銷商之間。

但通過經濟分析和實踐，我們不難發現，即使是同一品牌的經銷商之間達成的協議，也可能構成橫向壟斷協議并適用本身違法原則。“日進案”中涉及的縱向協議事實上對于橫向共謀地起到了幫助作用，即掩蓋橫向共謀。但目前的《反壟斷法》并沒有對幫助型的壟斷行為做出規定，因此法院最后以相關企業未構成橫向壟斷協議為由駁回原告請求有一定的合理性，不過這的確值得反思。

雖然《反壟斷法》第13 條中規定了幾種典型的橫向壟斷協議，但是并沒有窮盡其類型，橫向壟斷協議的參與者有時候可能會通過劃分市場、固定價格等縱向限制措施，聯合起來對下游客戶或上游供應商進行大“客戶封鎖”和“原料封鎖”，以此來抑制外部競爭者的競爭能力。換句話說，就是以縱向協議作為聯結方式來排除、限制市場競爭。這就是“軸輻協議”的其中一種類型，生產商與多個經銷商與達成三角關系的共謀，也需要《反壟斷法》對其進行規制。因此，就有必要訴諸《反壟斷法》縱向壟斷協議的規則。但目前，我國對縱向壟斷協議的規制存在法律規定過于原則性、市場劃分不清等問題。在《反壟斷法》修改的大背景下，對縱向壟斷協議做出修改和調整具有現實意義。

三、《反壟斷法》中縱向壟斷協議法條重構設想

在《反壟斷法》的修訂過程中，應該重視壟斷協議規范類型失調的問題。在不徹底推翻橫向與縱向壟斷協議的法定分類及其規則的前提下，可以采取改良性的方案。就縱向壟斷協議來說，應該按照其在壟斷行為中所起到的作用來定性，而不是一律定為縱向壟斷協議。

（一）以縱向協議的形式來幫助、促成、掩蓋橫向共謀的，按照橫向壟斷協議來定性

具有橫向競爭關系的經營者之間若通過簽訂縱向壟斷協議的形式，來控制相對交易人與其他經營者達到共同限制、排除競爭的目的，這實際上是一種橫向壟斷協議的行為。在這種情況下，應根據《反壟斷法》第13條以橫向壟斷協議進行定性。但要注意，如果具有橫向競爭關系的經營者之間并無限制、排除競爭的目的，那么此時的縱向協議不該被認定為壟斷行為，而是被允許的競爭性營銷行為，因為此時的市場具有競爭性。對于軸輻協議來說，雖然其同時涉及橫向協議與縱向協議，但從競爭效果出發，按照橫向協議來處理更為合適，相應地，在適用原則上應采取本身違法的原則。在法律規定上可以體現為，將《反壟斷法》第13 條中的“聯合抵制交易”修改為“以聯合拒絕交易、劃分市場、搭售捆綁、固定價格等方式排除、限制競爭”，這樣以縱向協議為手段來達成橫向壟斷目的的行為，就可以劃分到橫向協議中來規制。

（二）具有市場支配地位的經營者利用其支配地位實施縱向壟斷協議，以濫用市場支配地位來定性

如果經營者在相關市場上具有很強的市場地位并利用其支配地位實施了縱向壟斷協議，以達到限制、排除市場競爭的目的。那么從本質上講，這是濫用市場支配地位的行為，縱向壟斷協議同樣是一種手段而已。與單純的壟斷協議相比，經營者濫用其市場支配地位更容易控制價格使其上漲，其對競爭的損害影響更為直接。因此，應該按照《反壟斷法》第17 條規制。在法條上可以體現為，在《反壟斷法》第17 條中增加一款，即濫用市場支配地位利用縱向壟斷協議來實施的規定。

（三）對《反壟斷法》第14 條進行細化

若經營者與交易相對人之間簽訂的縱向協議不屬于上文（一）、（二）類情況，但有充分證據證明該縱向協議具有限制、排除競爭的實質效果，就以《反壟斷法》的第14 條條款來規制。但是在法律規定中，應該體現出排除與橫向壟斷協議和濫用市場支配地位競合的情形。除此之外，在縱向壟斷協議的規定中，可以增加“限定商品轉售的地域或者對象”這一子項，與“轉售價格維持，適用相同的邏輯和規則，以此減少第14 條第三項中“其他壟斷協議”的模糊性。

總之，利用縱向協議進行其他壟斷行為的，可以將其定性為橫向壟斷協議或濫用市場支配地位。其他縱向壟斷協議歸到《反壟斷法》第14 條，再將第14條進行細化，增加“限定商品轉售的地域或者對象”子項，這樣可以使得《反壟斷法》縱向壟斷協議條款更加完善。