新型勞動關系從屬性認定研究
——以“直播用工”為視角

張文濤

（浙江理工大學，杭州 310000）

一、MCN 機構與網絡主播間新型勞動關系概述

（一）“數字經濟”下的直播行業

隨著互聯網邁進“數字時代”，網絡直播越來越成為大眾化的休閑娛樂方式。直播也作為一種勞動就業方式逐漸成為社會常態，同時新的勞動就業方式也催生了新的商業模式。“MCN”機構常與視頻直播平臺合作，進行受眾群體評估、流量投放，協助創作者進行人設營銷等，以獲得收入。《中國MCN 行業發展白皮書》稱，“MCN”是新興商業組織，從事熱點內容產出、網紅培育、流量獲取變現活動。且隨著時間的推移，網絡直播行業網紅“內卷”化效應出現。在嚴峻的行業形勢下，大小主播為了尋求發展紛紛選擇與MCN 機構簽約，隨之“主播—MCN—直播平臺”的商業模式逐漸成熟。

新型就業模式的出現，也給傳統勞動關系的認定方式帶來了極大挑戰。人力資源與社會保障部在對于維護新型就業勞動者方面發文指出，對于在形態上不完全符合勞動關系典型情形的，但用工方實際上對勞動者進行了勞動管理的，用工方應與勞動者訂立書面協議，合理確認用工方與勞動者的權利義務。在實踐中，MCN 機構與網絡主播勞動關系認定糾紛的案例日益增多。由于實踐中勞動從屬性的認定標準模糊且相關勞動法律滯后、新型勞動關系認定目前沒有統一的標準，使得同案不同判的情況大肆出現。

（二）直播用工新型勞動關系認定司法實踐出現分歧

近年來，網絡主播申請確認與MCN 機構之間存在勞動關系、追索勞動報酬的案件不斷增多，在實踐中，法院通常會根據雙方的合同性質加以甄別并通過合同雙方的合同實際履行情況判斷雙方構成勞動關系或者普通民事關系，但因缺乏統一的司法指導判例以及司法解釋，往往存在同案不同判的結果。

1.〔2021〕蘇0302 民初230 號：法院認定雙方屬于勞動關系。雙方簽訂的涉案合約雖名為《藝人獨家經紀合約》，但根據該協議約定的內容，以及合同期限、工作內容、地點、時間、報酬計算辦法等勞動合同應當具備的主要條款。雖名為經紀合同，實為勞動合同。

2.〔2021〕桂0403 民初2036 號：法院認定雙方屬于勞動關系。主播需接受原告的專業培訓；不得私自在任何平臺進行直播，不得自行選擇直播地點，必須在MCN機構指定的平臺、地點進行直播；公司對主播的直播天數、每月累計直播時間、每天直播時間段等工作內容有嚴格的規定，并對被告進行考勤。以上事實均體現了原、被告具有隸屬關系，原告對被告的勞動進行管理。雙方存在從屬性，故原、被告之間屬于勞動關系。

3.〔2021〕湘02 民終1115 號：法院認定雙方不屬于勞動關系。雙方簽訂的《主播獨家合作協議》是雙方基于互利互惠的合意而簽訂的合作協議，且在協議明確約定雙方不構成勞動關系，可見雙方之間沒有建立勞動關系的合意。從內容上看，原告直播的時間、內容都由原告自主安排，被告不作要求，故雙方并不構成勞動關系。

4.〔2021〕蘇03 民終6315 號：法院認定雙方不屬于勞動關系。MCN 機構沒有對主播進行勞動管理。由雙方簽訂的獨家經紀合約可知，僅有主播每天需要直播6小時的約定，但具體的直播時間、直播內容、直播場所并無約定，雙方之間不具有勞動關系意義上的管理與被管理的關系，故雙方不存在勞動關系。

5.〔2020〕京0115 民初12563 號：法院認定雙方屬于勞動關系。MCN 公司與主播簽訂了《全職主播簽約協議》，且公司主要經營的業務為組織主播在第三方網絡平臺上做網絡直播。其間，主播的工作內容為通過在用工方指定的第三方網絡平臺上進行直播。主播進行網絡直播所需的設備由其自己提供，其網絡直播地點公司不做干涉。關于薪酬，主播的工資結算周期為自然月，公司在次月向主播發放上個月的工資。除全職主播簽約協議之外，MCN 公司未與主播簽訂勞動合同。法院經審理判決：雙方之間為勞動關系。

通過以上案例可以看出，直播行業得到了充分發展的同時，由于配套法律制度的不完善也導致了許多弊端。在勞動法領域，出現了MCN 機構與主播是否構成勞動關系爭議。在司法實踐中對此種新型勞動關系的認定出現了分歧，新型勞動關系的認定標準模糊。如案例一與案例三，雙方同樣簽訂的是名為合作協議的合同，兩位裁判人員卻給出了不同視角的解讀；案例二和案例四，同是主播在直播工作中享有一定程度的自主決定的權利，最終得到關于勞動關系認定的結果卻是相反的。以上案例挖掘出的問題是靈活就業帶來的新型用工方式對傳統從屬性認定標準的挑戰。因此，有必要梳理直播用工中存在的特點、厘清主播與MCN 機構之間的協議性質，從而準確地對個案中網絡主播與MCN 機構之間的法律關系進行判斷，為直播行業健康發展與主播合法勞動權益保護提供有力的法律支撐。

（三）MCN 機構與主播間新型勞動關系的特征

司法裁判中的分歧，歸根結底來源于對法律現狀與現行法律的不適應。MCN 機構與主播間出現了不同于以往勞動關系的特征。具體表現于：第一，與傳統勞動關系相比，主播對MCN 機構的從屬性趨于弱化。在直播行業中，由于互聯網用工的現實因素，往往主播在人格上對用工方的依附弱化，在工作時間的安排與內容的輸出上保有一定的自主性與自由度，這種自主性會使得其人格從屬性表現上較為模糊。第二，MCN 機構對主播之間的管理寬松。網絡直播本質屬于互聯網行業。其工作本身帶有了互聯網行業的隨意性與包容性，在勞資關系、企業管理、組織架構多方面均帶有一定的彈性。在直播工作中，相較于傳統工廠式勞動，主播可以在用工方規定的一定時間范圍內，合理安排直播時間；在直播內容上在用工方規定的大體方向上自主輸出直播內容，即在工作時間、工作內容上較為寬松。但是這種寬松，是基于互聯網行業的特質，一定程度的自主性并不能掩蓋網絡主播在人格、經濟、組織方面從屬于MCN 機構的本質。第三，MCN 機構與主播的協議具有“去勞動關系化”的特點。資方在資本運營中，總是絞盡腦汁地減少生產成本，這是資本的先天性。互聯網行業的松散化運行、直播行業的野蠻生長與配套法律的滯后，更是產生了處于勞動法規制死角的灰色地帶，若機械化套用傳統的從屬性認定標準，則會將該類勞動者排除于勞動法保護范圍之外。MCN 機構更傾向于簽訂合作協議而并非勞動合同。雖然名為合作協議，但是在內容上經常存在競業禁止、工作考核、管理懲戒、請假批準、直播時間限制保底收入、績效發放等具有勞動合同性質的條款。導致雙方簽署協議的性質界定模糊，若依據合同抬頭名稱來斷定合同性質，其結果將會與對條款內容逐一分析的判決結果大相徑庭。

二、審視傳統勞動關系中從屬性認定標準的不足

勞動關系是在社會化生產中勞動者與用工方所產生的特殊法律關系。這種特殊的法律關系之所以未納入民商法的調整范圍而納入了社會保障法來調整，原因在于勞動合同雖是勞動者與用工方勞資雙方達成合意的平等合同。但實際上，因為勞資雙方的天然不平等，勞動者想要謀生，就必須接受用工方提出的條件，對用工方的管理進行服從，故雙方并非民商事合同中的“平等主體”。所以從勞動合同簽訂之初，由于雙方的不平等地位，勞動者天然處于劣勢，一定程度受制于用工單位。可見，從屬性是勞動關系的天然屬性。因此，在判斷合同雙方是否屬于勞動關系時，判斷其是否具有從屬性是重中之重。雖然我國與德國、日本的社會制度不同，但也在市場經濟中接受了從屬性這一概念，原勞動和社會保障部規定，若勞動者受用工單位的勞動管理、且從事用工單位安排的有報酬的勞動、且勞動者需遵守用工方制定的管理制度，則可認定為勞動關系，并將從屬性細化為人格、經濟、組織從屬性，作為勞動關系的認定的重要標準。但是，這種傳統從屬性認定方式是衍生于工業時代工廠與工人的勞動模式下的，此種傳統的勞動關系不論是在人格、經濟、組織方面，都體現出了強烈的從屬性。但在信息時代，勞動關系已經脫離了傳統勞動關系中“打卡坐班”模式，勞動者與用工方之間利用網絡技術甚至實現了居家辦公；生產活動更加具有創造性，勞動方式更加具有靈活性，勞動者對于用工方的從屬性往往表現為技術從屬性和提供勞動的渠道的從屬性。與傳統的勞動關系相比，這種新型就業關系的從屬性較為模糊、從屬強度減弱，如仍用傳統的從屬性判斷標準來套用此種新型勞動關系，可能會因為勞動者表面上的自主性與靈活性，導致難以認定為勞動關系。

三、完善“直播用工”中的新型勞動關系的對策建議

（一）把握從屬性的核心實質——勞動管理

有觀點認為，勞動關系從屬性的內核是雙方形成管理與被管理的關系，勞動者接受用工方管理、指揮、監督并通過勞動獲取相應的報酬。但當前法律法規及司法解釋并未對勞動管理的判斷標準予以明確。在實踐中綜合考量，判斷是否存在勞動管理應著眼于以下幾個要素。

1.主播是否有最低工作量要求。在勞動關系中，用工單位可以制定勞動規章制度來對勞動者進行管理約束，勞動者與用工方簽訂勞動合同之后，勞動時間自然要服從用工方的調度。設立最低工作量，可以視為用工單位勞動者勞動的一種管理。在案例五中，涉案《全職主播簽約協議》約定，有效主播每月需要完成一定的工作時長，未達到者單個主播無底薪結算。可見，MCN 機構對主播的相應勞動時間具有管理、支配權，事實上存在勞動管理。

2.主播是否受到用工方的指令、監督、管理和懲戒。人格從屬性是勞動關系中最能體現勞資從屬關系的物質。而人格從屬性的體現就是用工單位對勞動者的監督、管理和懲戒行為。在案例五中，MCN 機構曾通過微信通知主播定時開播。可見，MCN 機構對主播存在發送指令的情況。雙方協議規定，甲方有權對乙方行為實施監督、管理。在一定情況下，公司有權按照規定處理并取消主播直播資格。可見，主播需要遵守MCN 機構制定的主播管理規定，并接受MCN 機構的監督、管理，甚至懲戒。綜上可見，主播對MCN 機構有極強的人格從屬性與組織從屬性。

（二）重視直播用工中存在的“技術從屬性”

利用電子通訊設備和信息技術手段進行遠程用工和勞動，已成為現代信息技術條件下應用范圍越來越廣泛的一種用工模式，勞動者在該模式下提供勞動的過程往往發生在用工方的辦公場所之外，用工方在該模式下往往通過信息技術手段與勞動者進行聯絡。同時，勞動者在提供勞動方面具有更高的靈活性和自主性。上述情況下，勞動者對于用工方的人格從屬性、組織從屬性往往表現為技術從屬性和提供勞動的渠道的從屬性（如網約車、外賣員只允許在唯一平臺注冊并進行服務）。在案例五中，主播只能在MCN 機構指定的第三方網絡平臺上唱歌、聊天，而不得在其他網絡平臺上做網絡直播，即主播的網絡直播活動具有排他性。由此可見，主播提供勞動的過程對MCN 機構有極強的技術從屬性和提供勞動的渠道的從屬性，存在著勞動管理。

（三）厘清“合作協議”的實質，合理認定法律關系

如前文提及，在資本運營的過程中，資本尋求降低開支是必然，顯然簽訂一份勞動合同要比簽訂一份“合作協議”要更不“劃算”，故不能僅通過協議抬頭名稱來判斷雙方的法律關系，需綜合考察、多要素考察雙方是否具有從屬性。在直播用工中，直播地點、直播內容、薪酬發放也是判斷MCN 機構與網絡主播之間是否具有從屬性的重要考察因素。若網絡主播的直播地點由MCN 機構統一安排集中管理，不允許主播擅自更改的，可認為MCN 機構對網絡主播存在勞動管理；直播內容若由MCN 機構進行統一指示、主播僅負責執行演繹，可認為主播是對自己被安排的工作任務的執行，可認為二者之間存在著人格從屬性；若薪酬工資有規律地按自然月發放，對主播按月有規律發放績效獎金、提成等性質的勞動報酬，具有明顯的勞動報酬特征的，也可以作為雙方之間存在經濟從屬性的重要依據。這些要素不會顯而易見地體現在合同名稱中，需要參照雙方協議實際履行情況以及協議細則，判斷是否具有從屬性，最終確定協議的性質。

結語

隨著互聯網經濟與直播行業的迅速發展，“MCN 機構+主播”商業模式的興起既帶來了新型用工模式也給傳統的從屬性認定標準以及勞動關系認定標準帶來了挑戰。對于新經濟形態下的新型就業模式，現有的從屬性標準仍然適用。但是判斷是否具有從屬性，應根據企業和勞動者之間勞資管理的實際情況。即便勞動者在提供勞動方面具有更高的靈活性和自主性，勞動者對用工方的從屬性仍是判斷勞動者與用工方之間的法律關系是否為勞動關系的關鍵因素。故對于從屬性因素的考察需更加靈活，不能一味強求將新的社會關系套用進傳統的判定標準，應更加注重從實質要素考察從屬性，從而合理解決新型就業模式帶來的勞動爭議。