論商業人臉識別中隱私權和個人信息的雙重保護

□ 張嘉鑫

（蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730000）

一、問題的提出

2021年“3·15”晚會上，央視記者曝光了科勒衛浴通過安裝人臉識別攝像頭采集進店消費者的個人信息：科勒公司在線下門店安裝了具有人臉識別功能的攝像頭，當顧客進入時，人臉信息會被攝像頭捕捉、識別、記錄，后臺對獲取的信息進行編號儲存，科勒公司可以隨時通過后臺系統查看信息?？评展舅惭b的無感攝像頭，可以在自然人毫不知情的情況下隨時多角度抓拍獲取人臉信息，就算其佩戴遮擋物，人臉識別率依舊高達80%以上。

不僅僅是科勒衛浴，根據官方新聞報道，江蘇大劇院、無錫寶馬汽車4S店以及港匯恒隆MaxMara專賣店等商家都發現了具有相同功能的人臉識別設備。記者在走訪時發現，這些商家采集并儲存人臉信息都未征得對方同意。

目前，萬店掌、悠絡客、雅量智能等網絡（電子）科技公司為客戶安裝人臉識別設備的數量龐大，僅萬店掌一家公司就掌握了上億的人臉數據量。商主體通過對采集到的人臉信息進行分析，可以獲得顧客的信息，如性別、年齡、到店日期、到店次數及消費次數、心情等。人臉識別信息屬于生物識別信息，也是個人敏感信息，一旦遭受泄露、非法提供或濫用，不僅會危害當事人的人身和財產安全，還易導致其個人名譽、身心健康受到損害甚至遭受歧視性待遇。同時，隨著人工智能技術的不斷發展，通過人臉識別獲取的信息不再單單是個人敏感信息，在商業領域不合理地使用人臉識別會侵犯自然人的隱私權?？梢?，商主體在未征得同意的情況下便無感抓拍顧客人臉信息，不僅侵犯了顧客的個人信息權益，還侵犯了其隱私權。因此，當人臉識別侵權發生時，受害人有權依照法律規定請求行為人承擔民事責任，其不僅可以主張對個人信息權益進行救濟，還可以主張對隱私權進行救濟。

科勒衛浴事件的曝光，意味著我國對自然人人臉識別信息保護進入到新階段。人臉識別技術從過去單純對生物識別信息進行采集和分析到如今被廣泛應用于商業領域之中，其利用形式的復雜多樣化迫使人們不能再冷眼觀之，系統研究對人臉識別信息的保護已刻不容緩。

二、我國人臉識別技術應用及個人信息保護寫實

（一）我國人臉識別技術應用狀況

人臉識別技術是一種基于人的臉部特征數據辨別個體身份的生物識別技術，具有非接觸性、強自主性、高直觀性、開放性和不對稱性。如科勒衛浴事件中，商家安裝的是具有人臉識別功能的無感攝像頭，該類人臉識別設備自主性強，在非接觸的情況下無須自然人同意便可短時間內獲取多張人臉圖像，被收集信息的自然人很難獲知人臉信息被采集的事實。后臺系統可以通過檢測收集而來的圖像，精準標記人臉的位置和大小，自動挑選出圖像中有用的信息，從而識別出圖像中的人像。

傳統的人臉識別方式通過知識表征方法提取人臉特征得出結論，在商業領域之中并未被推廣適用，后因知識表征方法的局限性以及分類誤差較高等缺陷逐漸被神經網絡方法所取代。神經網絡方法是計算機通過“向量表示”之間的距離計算出圖像之間的相似程度，再與預設的閾值進行比較得出結論。神經網絡方法克服了知識表征方法的缺陷，提高了檢測效率，人臉識別技術由此迎來了井噴式發展，逐漸在智能家居、金融、安防、交通和醫療檢測等領域占據了廣泛的應用空間，特別是人臉識別技術可以通過情感計算及時發現罹患自閉癥人群的心理健康問題并提早介入治療，幫助其盡快重返社會。當前，人臉識別技術在公共管理領域中也發揮著積極作用。如出于公共利益的需要，政府一般會在公共場所中安裝具有圖像識別功能的設備來預防危險事件的發生；在案件偵破過程中，偵查機關通過圖像采集可以精準確定嫌疑人的身份信息。值得關注的是，不合理使用人臉識別技術侵犯自然人合法權益的現象也廣泛存在，主要表現為：

其一，非法獲取。《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第二十六條規定：“在公共場所安裝圖像采集、個人身份識別設備，應當為維護公共安全所必需，遵守國家有關規定，并設置顯著的提示標識。所收集的個人圖像、身份識別信息只能用于維護公共安全的目的，不得用于其他目的；取得個人單獨同意的除外?！倍评招l浴、無錫寶馬汽車4S店、港匯恒隆MaxMara專賣店等商家所安裝的無感攝像頭，其目的既不是為了維護公共安全，亦未設置提示標識，且未取得對方同意，已明顯侵犯了顧客的個人信息權益，在公共場合安裝圖像采集、人臉識別設備收集分析信息的行為也構成了對顧客隱私權的侵害。如在被稱為“中國人臉識別第一案”的“郭某訴杭州野生動物世界有限公司服務合同糾紛案”［（2019）浙0111民初6971號］中，郭某向杭州野生動物世界有限公司（以下簡稱野生動物世界）購買了以指紋識別方式入園的雙人年卡，按照野生動物世界公示的指紋識別年卡的辦理和使用說明留存了其與妻子的姓名、身份證號碼、電話號碼等個人信息，并錄入指紋和拍攝照片。在雙方服務合同履行過程中，野生動物世界將入園方式從指紋識別調整為人臉識別并停用指紋識別閘機。郭某至野生動物世界交涉，不同意接受人臉識別，要求野生動物世界退卡，雙方協商未果。郭某遂提起訴訟。浙江省杭州市中級人民法院認為，生物識別信息作為敏感的個人信息，深度體現自然人的生理和行為特征，具備較強的人格屬性，一旦被泄露或者非法使用，可能導致個人受到歧視或者人身、財產安全受到不測危害，故更應謹慎處理和嚴格保護。經營者只有在消費者知情同意的前提下方能收集和使用生物識別信息，且須遵循合法、正當、必要原則。經營者違反雙方約定處理信息或者因違約而停止提供某項產品或服務，消費者有權要求經營者刪除與其違約情形相對應的個人信息。野生動物世界單方變更入園方式構成違約，應當賠償郭某合同利益損失；野生動物世界要求郭某激活人臉識別，超出事前收集目的，且存在侵害郭某面部特征信息之人格利益的可能與危險，故其應當刪除郭某辦卡時提交的包括照片在內的面部特征信息。同時，因原約定的指紋識別入園服務方式無法實現，野生動物世界還應當刪除指紋識別信息。

其二，非法竊取。不法分子通過竊取被害人的人臉信息來盜竊被害人賬戶中的財產，嚴重侵害了被害人的法益。當前，非法竊取已成為不法分子的一種常規手段且途徑多樣，或直接進入賬戶竊取，或侵入人臉識別數據庫竊取，相較于非法獲取，其社會危害程度更大、法益損害程度更深。如在陳某盜竊案［（2019）桂0202刑初161號］中，被告人陳某使用盧某華的手機通過第三方平臺套現盧的信用卡9萬余元，再轉移到其支付寶賬戶內。因支付寶大額轉賬需要人臉識別信息，陳某即將手機放在盧某的面部，完成人臉識別，達成交易。

其三，非法使用。當下，非法使用已經成為個人信息處理者侵犯自然人的人臉信息權益的主要方式，若個人信息處理者無法盡到保護自然人信息的義務，將信息明碼標價予以販賣，勢必會嚴重侵犯自然人的合法權益并造成無法彌補的損失。自然人將個人信息上傳至互聯網平臺，互聯網平臺應當妥善地保存并保護其個人信息，且避免泄露。2021年央視“3·15”晚會上曝光了智聯招聘、前程無憂、獵聘等平臺“賤賣”用戶簡歷、泄露用戶的個人信息的行為，被泄露的信息中就包含了用戶的人臉信息。智聯招聘并非首次侵權，早在2019年，智聯招聘便被曝光內部員工泄露用戶的個人信息，涉案數量約為16萬份。

（二）我國個人信息保護現狀

就履行個人信息保護職責的部門而言，《個人信息保護法》第六十條第一款規定：“國家網信部門負責統籌協調個人信息保護工作和相關監督管理工作。國務院有關部門依照本法和有關法律、行政法規的規定，在各自職責范圍內負責個人信息保護和監督管理工作?！钡诙钜幎ǎ骸翱h級以上地方人民政府有關部門的個人信息保護和監督管理職責，按照國家有關規定確定。”實踐中，這種“國家網信部門統籌協調、國務院有關部門分頭執法”的監管方式效果并不理想，無法有效地監管強制采集和信息濫用的情形，特別是應用人臉識別技術而引發的侵犯自然人隱私權和個人信息權益的案件時有發生。在筆者看來，人臉識別信息的技術性強，形式上的檢查、排查并不能有效制止商主體利用人臉識別設備非法獲取、竊取、使用自然人的隱私和個人信息，有必要設置獨立的、專業的專門機構，統籌監管個人信息相關事務，力求對人臉識別技術應用的監管更及時、更精準。

就自然人而言，現如今，自然人對隱私權的保護意識要遠遠強于對個人信息的保護意識。究其原因，主要在于侵害個人信息權益的案例以刑事案件居多，民事案件較少。以無訟案例網提供的數據為例：筆者以“侵犯個人信息”為詞條進行檢索，共搜索出99件案例，其中民事案件僅為18件，占比18．18%，刑事案件高達65件，占比66．66%。相比較為成熟的隱私權保護體系，當侵犯個人信息權益的情況發生時，自然人受制于救濟成本高、維權渠道少、缺乏專業性知識、舉證難等因素，往往不會主動尋求救濟。未來，提升自然人的個人信息保護意識，應從降低救濟成本、增加維權渠道、培養專業性知識、減輕當事人舉證難度等方面著手。

三、商業人臉識別中構建隱私權和個人信息雙重保護體系的可行性

自美國律師沃倫和布蘭代斯最早提出“隱私權”的概念，將隱私權定義為一項“免受外界干擾的、獨處的”權利以來，各國的隱私權立法皆以此為基礎。在我國，隱私權保護經歷了從名譽權到人格利益再到具體人格權的歷史沿革?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）將人格權作為保護對象獨立成編，更加有利于保護自然人的隱私權?！睹穹ǖ洹返谝磺Я闳l第一款規定：“自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權。”隱私權作為一種具體的人格權，當其受到侵害時，自然人享有人格權請求權用以恢復隱私權的完滿狀態。

《民法典》第一千零三十四條第二款規定：“個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等?！薄睹穹ǖ洹返谝话僖皇粭l規定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”個人信息作為一種人格利益，自然人享有支配其個人信息的民事權益，包括精神利益和財產利益。

通過對《民法典》相關條款的分析可以發現，隱私權與個人信息在權利屬性、權利客體、權利（權益）內容、救濟途徑以及使用程度上存在著區別（見下表）。區分隱私權與個人信息的目的在于區分權利行使和救濟途徑?；谖覈晌姆ǚ謩e規定了隱私權與個人信息的不同內容以及規范基礎，科學判斷一個客體屬于隱私權保護還是個人信息保護的范疇有利于個人維權和司法實踐的展開。

《民法典》 第一千零三十二條第二款規定：“隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息?！彼矫苄畔⑹请[私的一種具體表現形式，個人信息只有具備“不愿為他人知曉”和“私密”這兩個主客觀要件方可稱之為私密信息?！安辉笧樗酥獣浴笔侵竿ㄟ^自然人的主觀狀態進行判斷達到不希望他人知曉的程度；“私密”要求空間、活動和信息客觀上是“私人”且“隱秘”的，并且自然人希望存在這種“私人”且“隱秘”的客觀狀態。由是觀之，盡管隱私的判斷不同于個人信息的判斷，但隱私權中的私密信息屬于個人信息的范疇之中毋庸置疑。

《民法典》第一千零三十四條第二款詳細列舉了個人信息的具體類型，意圖明確個人信息的內涵和外延。當然，列舉不能窮盡，故第三款規定“個人信息中的私密信息，適用有關隱私權的規定；沒有規定的，適用有關個人信息保護的規定”，這意味著在成文法層面確認了隱私權與個人信息在范圍上存在交叉。在這種交叉情況下，法律要求首先適用隱私權規定，并非說隱私權具有適用優先性，而是指當事人擁有共同主張的權利：其一，隱私權與個人信息的區別決定了二者保護的權益并不相同，隱私權中的私密信息與個人信息中的私密信息在權利屬性、權利（權益）內容以及救濟途徑上存在差異，具有獨立性；其二，出于尊重當事人的訴訟權利和訴訟請求的需要，亦應當允許當事人共同主張；第三，基于充分保護個人信息的要求，允許當事人共同主張，有利于隱私權與個人信息的權利（權益）內容和救濟途徑形成互補，從而全方位保護當事人的合法權益；其四，可以避免當事人因同一事件分別起訴，增加訴訟成本，浪費司法資源。

商業場景下的人臉識別主要服務于商業活動，通過采集人臉識別信息產生的信息優勢，用以提升商主體的經營能力，將信息優勢轉化成交易收入。相較于日常生活中的人臉識別，其帶來的法律風險更大：其一，商主體為收集信息安裝的大多是無感設備，難以保證消費者的被告知權益，“明確同意原則”被架空；其二，出售人臉識別設備的網絡（電子）科技公司將在采集到的信息記錄在后臺存儲器中，通過總賬號隨意進入瀏覽并調用，個別公司甚至將采集到的信息加工后傳輸給商家供他人觀看，嚴重違反了“合理期待原則”；其三，人臉識別信息侵權行為隱蔽，受害者舉證困難且維權成本高，難以通過民事訴訟手段進行救濟，這無疑降低了商主體侵犯自然人的隱私和個人信息的成本。

我們可以在日常生活中被他人認出，但是這并不意味著我們愿意被人隨時隨地從照片中識別出來。在科勒衛浴事件中，進入線下門店的顧客也許會將個人信息透露給朋友，但是這不意味著他愿意將這些信息交給商主體任其分享并加工。人臉信息屬于個人敏感信息，涉及到顧客的人格尊嚴、人格自由等重大的人格權益，一旦被非法獲取并非法加工，勢必會給顧客造成重大損害或不良影響。因此，科勒公司在通過設備獲取自然人的人臉信息時必須明確告知并征得其同意，法律亦應對人臉識別信息予以合理保護。

當然，單純依靠隱私權來對個人信息提供全面保護具有現實的局限性，同樣，單純依靠個人信息權益來保護自然人的人臉信息也具有現實局限性。可喜的是，《民法典》《個人信息保護法》的先后出臺為人臉識別信息隱私權和個人信息的雙重保護提供了法律依據。人臉信息是個人核心隱私，也是個人敏感信息。從法理和學理來看，人臉識別信息在個人信息與隱私權之間存在交叉關系。在法理上，《民法典》通過個人格權而非肖像權對人臉信息予以保護，肯定了人臉信息的生物信息屬性；在學理上，人臉識別信息不僅包括人臉信息，亦包括基于人臉信息采集的諸如個人標識型信息以及住址、電話號碼等其他信息，將人臉識別信息認定為個人敏感信息乃至隱私，有利于降低自然人人格尊嚴被侵害的風險。事實上，《民法典》在第一千零三十四條第三款中已經承認了隱私權與個人信息的交叉關系的存在，接納了學理上將個人信息劃為“私密信息”和“非私密信息”的分類方式，認可了隱私中的私密信息屬于個人信息，并試圖通過“私密信息”這一概念明晰隱私權保護與個人信息保護之間的范圍和關系?！睹穹ǖ洹房紤]到了個人信息與隱私的區別，但并未像規定個人信息一樣對隱私的采集、處理等各個環節進行具體規定，故其更側重于事后救濟，在事前預防和事中限制中效力不強。當隱私權沒有規定或無法有效救濟受害人時，《個人信息保護法》可以彌補《民法典》之不足，比如查閱復制權、異議更正權、刪除權，這些權利既可利用亦可防御。

四、商業人臉識別中隱私權和個人信息雙重保護的規范進路

商業人臉識別中隱私權和個人信息的雙重保護可在我國憲法及多部成文法中找到依據。如《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第三十八條規定“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”；《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十二條規定“偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的”，“處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”；《中華人民共和國消費者權益保護法》第二十九條規定“經營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經消費者同意”，“經營者收集、使用消費者個人信息，應當公開其收集、使用規則”，“經營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供”，“經營者應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露、丟失”，“經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發送商業性信息”?！睹穹ǖ洹泛汀秱€人信息保護法》的先后出臺，更是為商業人臉識別中隱私權和個人信息的雙重保護提供了更加系統、明確的規范基礎。

（一）基于《民法典》的隱私權保護

綜上，商業人臉識別信息屬于私密信息，應建立以隱私為前提，權利為基礎，知情、同意與監督為核心，隱私責任為保障的隱私權保護體系予以保護。

（二）基于《民法典》和《個人信息保護法》的個人信息保護

在民事責任承擔上，《民法典》第一千零三十六條規定：“處理個人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔民事責任：（一）在該自然人或者其監護人同意的范圍內合理實施的行為；（二）合理處理該自然人自行公開的或者其他已經合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外；（三）為維護公共利益或者該自然人合法權益，合理實施的其他行為?！焙侠硎褂弥贫仁菫榱似胶鈧€人信息與公共利益之間的關系，然而在商業場景下的人臉識別中，商主體安裝設備的目的既非維護公共利益亦非維護他人的合法權益，并無適用合理使用制度的空間?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倭鍡l規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！薄秱€人信息保護法》第六十九條規定：“處理個人信息侵害個人信息權益造成損害，個人信息處理者不能證明自己沒有過錯的，應當承擔損害賠償等侵權責任。前款規定的損害賠償責任按照個人因此受到的損失或者個人信息處理者因此獲得的利益確定；個人因此受到的損失和個人信息處理者因此獲得的利益難以確定的，根據實際情況確定賠償數額?！痹诠P者看來，《民法典》和《個人信息保護法》還可再進一步，商業場景下的人臉識別糾紛不管是隱私權責任還是個人信息責任都應適用無過錯責任，以此增加商主體通過人臉識別設備侵害自然人權益的違法成本。除民事賠償外，《個人信息保護法》還規定了行政處罰、行政處分、信用檔案、治安處罰和刑事責任等法律責任，特別是其第七十條所規定的“公益訴訟制度”或可成為破解商業人臉識別中個人信息保護難題之匙。

（三）商業人臉識別中隱私權和個人信息雙重保護的配套制度

其一，建立專職個人信息保護機構，確保個人信息保護公益訴訟制度落地生根。應賦予專職個人信息保護機構組織調解的職責職能，允許自然人和商主體等申請調節，且當提出調節的是自然人時商主體不得拒絕；自然人向法院提起民事訴訟時，專職個人信息保護機構應當支持其維權。

其二，建立并完善個人信息訴訟的集體訴訟制度。當自然人人數眾多時，受到相同侵害的自然人可依法推選代表人進行訴訟；除被代表人未經授權的重大實體性權利外，代表人的訴訟行為對所有代表人直接發生效力；專職個人信息保護機構可作為代表人參加訴訟；自然人明示加入集體訴訟之中，默示退出；當專職個人信息保護機構作為代表人時，自然人明示退出，默示加入。

其三，提升自然人的維權意識。應通過各種傳播媒介讓自然人意識到自身信息的重要性，維護隱私和個人信息從自我做起。

其四，履行個人信息保護職責的部門和個人信息處理者應根據《個人信息保護法》“內外監管治理并重”的原則妥善履行相關義務，如任命DPO或代表、制定規章制度、DPIA、定期合規審計以及采取加密、去標識化等技術措施等。