《反壟斷法》抬高縱向壟斷協議認定門檻促進中小企業積極競爭

文/ 劉燕南

對于壟斷協議的規制是《反壟斷法》規制的核心內容之一，壟斷協議可以進一步分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。與《反壟斷法》對橫向壟斷協議（特別是核心卡特爾）持嚴格禁止的態度不同，《反壟斷法》對具有上下游關系的企業間作出的商業安排或協議在很多時候都是持許可態度的。不論是修正以前還是修正以后，我國《反壟斷法》明確禁止的主要是兩類轉售價格維持協議：最低限價的價格轉售維持協議和固定價格的價格轉售維持協議（Resale Price Maintenance，以下統稱為轉售價格維持協議或RPM協議），此外還包括其他由國務院反壟斷執法機構認定的具有排除、限制競爭的縱向壟斷協議。

但是，即使是只針對兩種轉售價格維持協議，自2008年我國《反壟斷法》正式實施以來，對于如何認識這兩種轉售價格維持協議對競爭的影響，如何認別和定性縱向壟斷協議等問題，在學理上一直存在著不同的看法和觀點；這種學理上的不一致導致在實踐層面行政執法和人民法院司法裁決的思路也不完全一致，進而又給市場中的經營者造成了困擾。隨著今年《反壟斷法》的修正，我們看到，在縱向壟斷協議領域出現了一些新的變化，主要來講包括兩個方面：一是增加了專門針對兩種轉售價格維持協議的抗辯條款；二是增設了“安全港”制度。

新增專門抗辯條款

修正后的《反壟斷法》增加了對實施兩種轉售價格維持協議的經營者的專門抗辯條款。《反壟斷法》在第十八條專門新增第二款，規定“對前款第一項和第二項規定的協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”。需要說明的是，因為法條明確規定了針對“前款第一項和第二項規定的協議”，所以這里的抗辯權利，僅可適用于實施固定價格或最低限價的轉售價格維持協議的經營者，而不能擴大解釋為賦予所有實施縱向壟斷協議的經營者以抗辯權。

首先，新增抗辯權條款是對《反壟斷法》一直以來堅持的對于兩種轉售價格維持協議所持一概禁止態度的一種調整。修正后的《反壟斷法》第十八條第一款雖然沿用了修正前《反壟斷法》第十四條對于縱向壟斷協議一概禁止的語言表述，但專門抗辯條款的出現，使得在法律層面明確支持了那種認為“并非所有的最低限價和固定價格的轉售維持協議都必然具有非法性”的觀點。這也為長久以來對此類行為應當適用“本身違法原則”（Rule of Per se）還是合理原則（Rule of reason）進行行政執法和法院司法判斷的爭論提供了答案。的確，在現實的市場競爭中，很多希望實施最低限價或固定轉售價格商業安排的企業并不是大型企業，也沒有多少市場勢力，它們對相關市場的影響很小。經濟學的分析表明，中小型企業實行固定價格或最低限價的RPM行為，對競爭帶來的負效應因其企業規模過小而非常有限甚至可以忽略不計。實證研究表明，很多時候，縱向的PRM安排有利于新興企業和有一定知名度的中小企業選擇更適合自己發展的商業模式，達到快速開拓市場和推廣產品品牌的目的。

例如，一些新興初創的中小企業，一方面財力有限，另一方面又需要快速拓展市場，打開知名度，因此希望可以采用最低限價的轉售維持政策來發展下游的經銷商。之所以如此，在于他們擔心如果沒有轉售價格維持條款的約束，下游的經銷商彼此之間必然會通過價格競爭來搶奪市場，這樣競爭的后果必然是價格持續降低向底線看齊，而低價競爭又會最終反噬品牌自身，導致“牌子被做得爛了”，經銷商無利可圖，對供應商自身的長遠發展非常不利。再比如，國外的一些知名品牌，雖然知名度很高，但市場份額并不大，他們同樣希望可以借助經銷商制度來順利進入我國市場并展開推廣活動。但與之前的新興初創企業類似，他們同樣不希望經銷商通過價格競爭拉低品牌既有的市場定位和一貫的品牌形象，因此固定價格或最低限價的轉售價格維持策略被認為是非常好的約束手段。但是，修正前《反壟斷法》對兩種轉售價格維持協議一概禁止的規定，導致在現實生活中，大量的新興初創企業和有一定知名度的中小企業在開拓市場展開經營活動時面臨法律的不確定性。《反壟斷法》對于兩種轉售價格維持協議的專門抗辯權規定，使得這一問題得以明確，即：只要經營者能夠證明其實施的轉售價格維持協議不具有損害競爭的后果，《反壟斷法》就不會干預。

其次，新增的抗辯權條款明確了舉證責任在經營者一方。即，當執法機構或人民法院具有經營者實施最低限價和固定價格的轉售維持協議的證據時，如果經營者能夠證明其與交易相對人實施的最低限價和固定價格的轉售維持協議不具有排除、限制競爭效果的，法律將不予禁止。但是，如果經營者放棄抗辯或抗辯的理由被認為是不真實、不充分或至少是不能證明經營者實施此兩種協議不具有排除、限制競爭效果的，則經營者將要承擔相應的不利后果，執法機構或人民法院依然有權認定協議屬于縱向壟斷協議。

第三，修正后的《反壟斷法》對于專門抗辯權行使的理由進行了限制，即經營者只能以其所實施的轉售價格維持協議“不具有排除、限制競爭效果”為理由進行抗辯。實踐中，經營者通常可以從正反兩個方面進行抗辯。一方面，經營者可以從實施價格轉售維持協議對企業競爭的正面效應方面進行說明，即指明實施價格轉售維持協議可能提高經營者的市場開拓能力，促進品牌建設等；另一方面更需要從相關市場的競爭狀況、經營者對市場價格、產量的控制力、市場份額、相關技術水平等方面說明實施任何一種價格轉售維持協議沒有對相關市場的競爭產生排除、限制的后果。《反壟斷法》在專門抗辯權條款對于抗辯理由的限制也有助于將此專門抗辯權條款與修正后《反壟斷法》第二十條（修正前第十五條）規定的“不適用”情形區分開來。根據第二十條的規定，經營者如果是為了改進技術、研究開發新產品，提高產品質量、降低成本、增進效率，為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益，以及因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩等目的，在證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益的前提下，可以不適用第十八條對于縱向壟斷協議的規定。同樣需要注意的是，第二十條的不適用情形，針對的是所有的壟斷協議，并非僅僅適用于兩種價格轉售維持協議。且在實踐中，可操作性并不強。但是，第十八條的專門抗辯權條款與第二十條“不適用”條款的關系問題，如兩者是否存在競合，能否給予經營者兩種抗辯權等問題，由于法律剛剛進行了修正，尚有待進一步明確。

設定了安全港制度

除了新增經營者專門抗辯權制度，我國修正后的《反壟斷法》第十八條第三款規定，“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。”這是一個完全新增的條款，被學界解讀為對縱向壟斷協議設定了“安全港”制度。所謂安全港制度，是指以市場份額或其他指標作為參數，設定一個門檻標準，以便于符合該門檻標準的企業得以豁免適用《反壟斷法》的一種制度設計。對縱向協議設立“安全港”制度的目的在于，一方面促進市場中中小競爭者積極展開競爭，另一方面也提升反壟斷執法的針對性，集中力量威懾、查處對市場競爭破壞最為嚴重的大企業的非法壟斷行為。

此次修正《反壟斷法》設定縱向協議安全港制度，有學者認為是對歐盟安全港制度的借鑒和引入，因為，根據歐盟《縱向協議集體豁免條例》的規定，推定市場份額小于30%的縱向協議可以豁免，不予禁止。但是通過對歐盟《縱向協議豁免條例》和《縱向協議指南》的研究，我們認為二者并不一致，最主要的原因在于，固定價格或最低限價的價格轉售維持協議被歐盟競爭法列入核心限制的范疇，因此在一般情況下，此兩種價格轉售維持協議并不能當然因為未達到30%的市場份額標準而落入“安全港”得以豁免。但是，我國的“縱向協議安全港”制度設計的目的是將兩種價格轉售維持協議納入“縱向協議安全港”范疇的。關于這一點，從國家市場監督管理總局最新發布的《禁止壟斷協議規定》（征求意見稿）中可以得到證實。根據該征求意見稿第十五條的規定，經營者如果能夠證明符合下列條件，其行為將不予禁止：（1）經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于15%，國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定；（2）無相反證據證明其排除、限制競爭。雖然沒有明確，但是我們認為，以上兩個條件缺一不可，是落入縱向協議安全港的必須要全部予以滿足的條件。

除了需要同時滿足以上兩個條件，在未來適用縱向協議安全港制度時還需要注意以下問題：首先，相關市場的界定存在一定的不確定性。無論是傳統的需求替代方法和供給替代方法，還是新興的假定壟斷者測試法和臨界損失法等，均無法為相關市場的劃定提供完全的確定性；而相關市場界定的范圍大小，直接影響市場份額的計算。因此，作為經營者，需要對此有清醒的認識。其次，“經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于15%”，并非僅指參與實施價格轉售維持協議的企業自身。在這一點上，《禁止壟斷協議規定》（征求意見稿）已經予以了明確：經營者、交易相對人在相關市場的市場份額的計算，“應包括其控制或者施加決定性影響的其他實體在相關市場中的市場份額之和。”所謂的“控制和決定性影響”，是指經營者直接或間接、單獨或共同對其他經營者的生產經營活動或者重大決策具有或者可能具有決定性影響的權利或實際狀態。換言之，與經營者集中反壟斷審查時計算營業額的方法類似，這里對市場份額的計算是需要將具有同一控制關系的整個集團公司的市場份額全部計算進來的。這對大企業來講，意味著其任何一個具有直接或間接控制關系的公司，即使自身規模很小，也不太可能符合15%的安全港標準。此外，《禁止壟斷協議規定》（征求意見稿）同時還規定，如果交易相對人為多個的，在同一相關市場的市場份額應合并計算。這些對于市場份額的規定明確意味著，這個縱向協議安全港制度主要是考慮廣大中小企業的競爭需要而設立的。

抗辯條款與安全港制度疊加適用的意義

修正后的《反壟斷法》通過設置專門的縱向協議抗辯權和安全港制度，不僅結束了長久以來學術界對縱向協議是否應當一概禁止的爭論，也解決了行政執法機構與人民法院在處理具體案件時的困惑。

修正后的《反壟斷法》通過設置專門的縱向協議抗辯權和安全港制度，不僅結束了長久以來學術界對縱向協議是否應當一概禁止的爭論，也解決了行政執法機構與人民法院在處理具體案件時的困惑。更為重要的是，這次修正，使得我國《反壟斷法》對縱向協議的反壟斷規制制度更加完善，初步形成了“原則禁止+經營者抗辯權+安全港制度”的規制體系，這對于提升我國《反壟斷法》對于縱向協議執法的科學性有非常大的幫助。一方面能夠有效地為市場中的廣大中小經營者提供明確的指引，使得這兩種價格轉售維持協議在經濟學上的合理性能夠有機會被發揮出來，包括鼓勵下游經銷商從價格競爭轉向非價格競爭，提升品牌價值，避免搭便車行為等；另一方面，又通過嚴格的舉證責任和市場份額要求，預防和杜絕有相當優勢市場地位的經營者通過實施此類行為而對競爭產生實質性妨礙或破壞的可能。

總之，我國《反壟斷法》這次修法，是在《反壟斷法》實施十余年的基礎上進行的，是對多年來《反壟斷法》行政執法和法院司法經驗的總結，是對市場經營者客觀需要的實際回應。隨著我國競爭文化的不斷培育和發展，競爭思想在社會公眾腦海中的共識不斷深化，相信未來，在《反壟斷法》的指引下，我國社會主義市場經濟的發展將迎來更加美好的未來。