新《反壟斷法》鼓勵創(chuàng)新平臺經(jīng)濟非法外之地

文/ 本刊記者 劉檀

《反壟斷法》素有“經(jīng)濟憲法”之稱。新修訂的《反壟斷法》（下稱新法）于近日正式實施。

新法在第一條立法目的中加入了“鼓勵創(chuàng)新”，這一舉措具有多層意義。大成律師事務(wù)所高級合伙人鄧志松稱：“這反映了新法與知識產(chǎn)權(quán)法的目標(biāo)和諧一致，體現(xiàn)了對新經(jīng)濟、新產(chǎn)業(yè)的支持。而且，在需要解釋法律時，可從鼓勵創(chuàng)新的角度進行權(quán)衡考量。”

平臺企業(yè)迎來更鋒利的法律利器

今年4月召開的中央政治局會議強調(diào)，“要促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展，完成平臺經(jīng)濟專項整改，實施常態(tài)化監(jiān)管，出臺支持平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的具體措施”。6月，國家市場監(jiān)管總局公布《中國反壟斷執(zhí)法年度報告（2021）》指出，平臺企業(yè)依法申報經(jīng)營者集中自覺性明顯增強，反壟斷常態(tài)化監(jiān)管態(tài)勢基本形成。

過去的2021年被稱為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷元年，大動作頻頻。

2021年4月和10月，國家市場監(jiān)管總局分別對阿里巴巴和美團“二選一”等行為作出行政處罰，責(zé)令其停止違法行為，并分別處以182.28億元和34.42億元的高額罰款。

而最近的案例是此前鬧得沸沸揚揚的知網(wǎng)事件，市場監(jiān)管總局根據(jù)前期核查，依法對知網(wǎng)涉嫌實施壟斷行為立案調(diào)查。

“隨著平臺經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)的快速發(fā)展，一些大型平臺經(jīng)營者濫用數(shù)據(jù)、技術(shù)、資本等優(yōu)勢實施壟斷行為、進行無序擴張，導(dǎo)致妨礙公平競爭、抑制創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、擾亂經(jīng)濟秩序、損害消費者權(quán)益等問題日益突出，迫切需要明確反壟斷相關(guān)制度在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的具體適用規(guī)則，以加強反壟斷監(jiān)管。”國家市場監(jiān)管總局相關(guān)負責(zé)人近日指出。

中國社科院法學(xué)所研究員王曉曄曾撰文提及，強化平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷有三方面原因：一是該領(lǐng)域與民生關(guān)系極為密切，特別是社交網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)搜索和電子商務(wù)，都是提供消費者服務(wù)的重要平臺，而中國網(wǎng)民數(shù)量有10億，數(shù)字經(jīng)濟在GDP占比38.6%；二是互聯(lián)網(wǎng)平臺所處的都是雙邊市場，基于平臺的直接效應(yīng)、間接效應(yīng)以及大數(shù)據(jù)，頭部企業(yè)已經(jīng)形成巨大的進入壁壘，其結(jié)果是這個領(lǐng)域明顯存在“贏者通吃”的現(xiàn)象；三是強化平臺經(jīng)濟反壟斷已經(jīng)成為國際趨勢。

執(zhí)法強化的同時，立法就要跟上步伐。據(jù)全國人大常委會法工委經(jīng)濟法室副主任楊合慶介紹，此次修訂的新法，在經(jīng)營者集中方面，增加了未達到申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中的調(diào)查、處理程序，對于未達到申報標(biāo)準(zhǔn)但有證據(jù)證明具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報，經(jīng)營者不申報的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查。

“這一修法方向與平臺領(lǐng)域密切相關(guān)。比如，一些市場份額不到申報標(biāo)準(zhǔn)的初創(chuàng)企業(yè)，在相關(guān)市場中的并購行為，也有可能影響到公平競爭。”楊合慶稱。

新法實施后，平臺企業(yè)的反壟斷問題將迎來更鋒利、更具針對性的法律利器。

立“準(zhǔn)守門人”制度，違規(guī)將面臨巨額罰單

新法實施后，平臺企業(yè)的反壟斷問題將迎來更鋒利、更具針對性的法律利器。

近年來，歐盟《數(shù)字市場法案》和美國《終止平臺壟斷法案》紛紛規(guī)定“守門人”制度，對于符合標(biāo)準(zhǔn)的平臺企業(yè)進行更加嚴(yán)格的監(jiān)管。這些新的監(jiān)管方式已經(jīng)超越了反壟斷法的規(guī)制范圍，甚至有可能取代反壟斷法對平臺企業(yè)進行規(guī)制。據(jù)鄧志松介紹，目前中國沒有類似的立法，未來是否立法取決于是否有此必要以及歐美是否能積累成功經(jīng)驗。

此次修訂的新法在第三章濫用市場支配地位中增設(shè)了第22條第2款，規(guī)定具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位行為。在鄧志松看來，該一條款的意義實際在于禁止平臺企業(yè)濫用“守門人”地位，制造市場進入障礙，排除、限制市場競爭，可視作“準(zhǔn)守門人制度”。

新法中新增的“軸幅協(xié)議”也為以平臺巨頭為軸心的“軸幅協(xié)議”行為提供了進一步的執(zhí)法依據(jù)。華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任鐘剛指出，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中，網(wǎng)絡(luò)和規(guī)模效應(yīng)可以刺激平臺巨頭圍繞數(shù)據(jù)展開競爭，尋求不同市場層級間的信息協(xié)作，進而達成排除、限制競爭的效果，觸發(fā)“軸幅協(xié)議”。

據(jù)鐘剛介紹，這一新型壟斷行為早在去年發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中就已有明確說明。此次修法后，意味著平臺巨頭通過數(shù)據(jù)交換和算法合謀等限制競爭的手段，還將面臨上位法的約束。

另外，違法促成“軸幅協(xié)定”的平臺經(jīng)營者將面臨更加嚴(yán)重的處罰力度。根據(jù)新法，經(jīng)營者違反規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處以上一年度銷售額1%—10%的罰款；上一年度沒有銷售額的，處500萬元以下罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，處300萬元以下罰款；負有個人責(zé)任的，處100萬元以下罰款。

暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院副教授仲春提醒，對于當(dāng)下諸多互聯(lián)網(wǎng)“龍頭”企業(yè)，龐大的經(jīng)營規(guī)模、較高的市場地位，更容易對市場競爭秩序和消費者權(quán)益產(chǎn)生影響。這些平臺運營方需及時了解新法，適應(yīng)反壟斷法律的發(fā)展趨勢。

“新法生效后，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在開展商業(yè)安排前，對諸如算法和平臺規(guī)則的制定和運用是否涉嫌歧視、數(shù)據(jù)收集、使用和共享以及利用技術(shù)進行屏蔽和反屏蔽等是否涉及濫用問題等均應(yīng)進行更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆磯艛喾L(fēng)險評估。”安杰律師事務(wù)所合伙人顧正平建議。

LINK地方晴雨表

新《反壟斷法》通過后，相關(guān)配套文件逐漸完善，各地都在積極推進相關(guān)工作。

5月6日，山西省發(fā)布《山西省經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引》。《指引》分為總則，風(fēng)險識別、風(fēng)險防范、風(fēng)險提示，反壟斷合規(guī)管理，風(fēng)險處置和附則5個章節(jié)，共25條。《指引》的制定與出臺，是山西省開展競爭倡導(dǎo)的重要措施，有利于引導(dǎo)經(jīng)營者建立和加強反壟斷合規(guī)管理制度，防范法律風(fēng)險。

5月23日，遼寧省市場監(jiān)管局發(fā)布消息稱，于5—10月期間開展專項清理行動，堅決制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。此次專項清理行動將2022年度政府采購和招標(biāo)投標(biāo)文件等全部納入公平競爭審查范圍，嚴(yán)格履行公平競爭審查程序要求，全面清理審查政府采購和招投標(biāo)領(lǐng)域的不合理限制。

7月1日，黑龍江省市場監(jiān)管局發(fā)布《關(guān)于預(yù)防和制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為工作指引》，將推進公平競爭政策實施的具體措施落到實處，打破行政性壟斷，破除地方保護和市場分割，不斷完善全省反壟斷法律規(guī)則體系，并于4—10月在全省范圍內(nèi)開展制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭執(zhí)法專項行動。

近日，浙江省發(fā)布《浙江省省域公平競爭政策先行先試改革實施方案》，成為首個實施省域公平競爭政策先行先試改革的省份。《方案》有諸多舉措：針對性提出競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策相協(xié)調(diào)，將公平競爭審查作為制定和調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策的必要程序；開展公平競爭審查試點和涉企優(yōu)惠政策目錄清單制試點，建立公平競爭審查剛性約束機制；構(gòu)建企業(yè)競爭合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，探索實施企業(yè)競爭合規(guī)激勵機制；探索平臺經(jīng)濟數(shù)字化治理機制，提升反壟斷監(jiān)管效能。