以計算機領域發(fā)明為例淺議中歐日韓創(chuàng)造性審查實踐差異

韓 燕

一、引言

發(fā)明專利申請的創(chuàng)造性問題，是一件發(fā)明想要獲得專利權必須滿足的條件，一直以來是各專利局審查研究和國際交流的熱點，也是申請人關注的焦點。在專利審查中，經常看到申請人提交他國的授權文件作為其發(fā)明具有可專利性的證據，有的甚至提交他國審查過程。由于各國審查制度的不同，以及所能夠利用的審查工具的差異，常常出現多個同族專利申請的審查結果不完全相同的情況。其中，對審查結果影響最大的是通過檢索到的對比文獻來評述其創(chuàng)造性，這可能導致相同的專利申請在有的國家被授權，而在有的國家卻不能授權，或者在不同國家的授權范圍不同。然而，引用文獻的不同并不是影響創(chuàng)造性認定不同的唯一原因，我們發(fā)現，即使各國使用相同對比文件，也可能得出不同的創(chuàng)造性結論，這也成為了申請人與專利審查員較大的爭議點。

中國國家知識產權局（以下簡稱CNIPA）、歐洲專利局（以下簡稱EPO）、日本特許廳（以下簡稱JPO）、韓國特許廳（以下簡稱KIPO）是世界上領頭的國家/地區(qū)專利局，據世界知識產權組織發(fā)布的《IP5 Statistics Report 2020》①https://www.fiveipoffices.org/statistics/statisticsreports/2020edition.顯示，截至2019 年底，全球1490 萬件有效專利中70%在四局之一的司法管轄區(qū)有效，因此研究這四大專利局的專利審查標準將有助于業(yè)界理解這些局的審查標準。

本 文 從2019 年 至2021 年CNIPA、EPO、JPO、KIPO 分別開展的計算機領域雙邊專利審查聯(lián)合研究中選取了兩個共同的案例，介紹了相同事實下不同專利局的創(chuàng)造性評判意見，從而比較分析上述專利局在發(fā)明創(chuàng)造性審查實踐方面的差異，以期幫助申請人了解中歐日韓創(chuàng)造性審查實踐的差異，更順利地獲得專利權。

二、各國有關創(chuàng)造性審查的規(guī)定

在創(chuàng)造性標準方面，五局都有專門的法律規(guī)定，并且從下面的對比表（如表1 所示）可以看出，盡管條文措辭有所不同，但不存在本質差別，都要求在現有技術的基礎上評判對于所屬領域的技術人員而言是否顯而易見。

表1 創(chuàng)造性法條對比

在具體判斷方法方面，各局普遍采用“三步法”對方案整體作出創(chuàng)造性評價，具體為：（1）確定最接近的現有技術；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和實際解決的技術問題；（3）判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。

EPO 針對技術特征和非技術特征混合出現在權利要求中的情形，在審查指南G 部分第VII 章5.4 對創(chuàng)造性判斷的問題解決方法②https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_5.htm.作了進一步細化：

（i）根據發(fā)明的技術效果確定對發(fā)明的技術性有貢獻的特征。

（ii）基于步驟（i）中確定的對發(fā)明的技術性有貢獻的特征，選擇最接近的現有技術。

（iii）確定要求保護的發(fā)明與最接近的現有技術的區(qū)別。將權利要求作為一個整體來確定這些區(qū)別產生的技術效果，從而由這些區(qū)別中區(qū)分作出技術貢獻的特征和未作出技術貢獻的特征。

（a）如果沒有區(qū)別（甚至沒有非技術的區(qū)別），則提出新穎性反對意見。

（b）如果區(qū)別未作出任何技術貢獻，則提出創(chuàng)造性反對意見。反對的理由應當是：如果未對現有技術作出技術貢獻，則權利要求的主題不具備創(chuàng)造性。

（c）如果區(qū)別包含作出技術貢獻的特征，則適用以下方法：

-基于這些特征帶來的技術效果確定客觀技術問題。此外，如果區(qū)別中包括未作出技術貢獻的特征，則這些特征或發(fā)明獲得的任何非技術效果可作為“告知”本領域技術人員的一部分內容用于確定客觀技術問題，尤其是作為必須滿足的約束。

-如果所要求保護的用于解決客觀技術問題的技術方案對本領域技術人員來說是非顯而易見的，則權利要求具備創(chuàng)造性。

三、創(chuàng)造性案例以及相關審查意見

以下是涉及計算機領域發(fā)明的兩個案例，本部分從相關案情出發(fā)，分別介紹中、歐、日、韓各局創(chuàng)造性審查意見。

（一）【案例1】

1.案情介紹

權利要求：

一種在移動設備上優(yōu)化購物的方法：

（a）用戶選擇要購買的兩個或多個商品；

（b）移動設備將所選擇的商品數據以及設備位置傳輸給一臺服務器；

（c）該服務器訪問賣家數據庫以便識別能夠提供至少一個所選商品的賣家；

（d）基于設備位置以及所識別的賣家，服務器通過訪問高速緩存器決定購買所選商品的最佳購物路線，其中高速緩存器存儲有基于之前請求所確定的最佳購物路線；

（e）服務器將該最佳購物路線傳送到移動設備上并顯示。

對比文件1：

一種在移動設備上優(yōu)化購物的方法，其中用戶選擇單個產品，然后服務器從數據庫確定銷售最接近于用戶所選產品的商家并將該信息發(fā)送到移動設備。

對比文件2：

一種用于確定旅游行程、列出一組參觀目的地的旅游計劃系統(tǒng)，其中，該系統(tǒng)出于效率的目的訪問存儲有先前查詢結果的緩存存儲器。

2.各局審查意見

【EPO 審查結論以及分析】

權利要求1 的發(fā)明不具備創(chuàng)造性。理由如下：

根據歐洲專利審查指南G 部分第VII 章5.4 的問題解決方法的步驟的應用，確定權利要求1 的方案中對技術特性作出貢獻的特征初步被認為是包括有被連接至服務器計算機的移動設備的分布式系統(tǒng)，該服務器計算機具有緩存存儲器并被連接至數據庫。

權利要求1 和對比文件1 的區(qū)別在于：（1）用戶可以選擇購買兩個或多個商品（而非僅購買單一商品）；（2）向用戶提供用于購買兩個或多個商品的“最佳購物路線”；（3）最佳購物路線由服務器通過訪問緩存存儲器確定，在緩存存儲器中存儲有為先前請求確定出的最佳購物路線。

區(qū)別（1）和（2）代表對基本商業(yè)概念的改進，因為它們定義了生成有序的商店列表，以便訪問出售這些商品的商店。這些區(qū)別并不體現技術目的，也無法確定技術效果。因此，這些特征對對比文件1 沒有任何技術貢獻。另一方面，區(qū)別（3）做出了技術貢獻，因為其與區(qū)別（1）和（2）的技術實施有關，并且具有通過訪問存儲在緩存存儲器中的先前請求從而能夠快速確定最佳購物路線的技術效果。

基于上述區(qū)別，權利要求1 的客觀技術問題要從作為技術領域專家的本領域技術人員的角度來認定。此類人員不被認為具備與商業(yè)相關的任何專業(yè)知識。在本案例中，他可以被定義為信息技術專家，他將獲得與商業(yè)相關的區(qū)別（1）和（2）的知識，將其作為構成要解決的技術問題的一部分。因此，該客觀技術問題被認定為：如何改進對比文件1 的方法從而以技術上有效的方式實施由區(qū)別（1）和（2）定義的非技術的商業(yè)概念，區(qū)別（1）和（2）作為要滿足的條件給出。

對于區(qū)別（1），本領域技術人員習慣于調整對比文件1 中使用的移動設備以使用戶能夠選擇兩個或多個產品而不是單個產品。通過類似于對比文件1 中用于確定最近的商家的服務器，可以顯而易見地向服務器分配確定最佳購物路線的任務。由于客觀技術問題還需要技術上的有效實施，因此本領域技術人員將尋求確定路線的有效技術實施方法。對比文件2 公開了一種用于確定旅游行程、列出一組參觀目的地的旅游計劃系統(tǒng)，并解決了該技術問題：對比文件2 的系統(tǒng)出于此目的訪問存儲有先前查詢結果的緩存存儲器。因此，本領域技術人員會考慮對比文件2 的教導，調整對比文件1 中的服務器以訪問并使用對比文件2 中建議的緩存存儲器，以便提供確定最佳購物路線，即區(qū)別（3）的技術上的有效實施。因此，權利要求1不具備創(chuàng)造性。

【CNIPA 審查結論以及分析】

權利要求1 不具備創(chuàng)造性。理由如下：

對比文件1 被確定為最接近的現有技術。權利要求1 與對比文件1 的區(qū)別特征與EPO 認定的相同，即：（1）用戶可以選擇購買兩個或多個商品，而不是單一商品；（2）向用戶提供用于購買兩個或多個商品的“最佳購物路線”；（3）服務器通過訪問高速緩存器決定購買所選商品的最佳購物路線，其中高速緩存器存儲有基于之前請求所確定的最佳購物路線。

基于上述區(qū)別，確定權利要求1 實際解決的問題是如何向用戶提供非單個商品的購物路線以及如何獲取該購物路線。

對于區(qū)別（1）和（2），對比文件1 公開了用戶可以選擇單個產品，并提供最接近于用戶所選產品的商家信息發(fā)送給移動設備。而在生活中常常遇到用戶需要購買多個商品的情形，此時本領域技術人員有動機去尋找相應的解決手段以滿足用戶需求。對比文件2 公開的用于確定旅游行程、列出一組參觀目的地的旅游計劃系統(tǒng)中，包含多個參觀目的地（即多個商品）的旅游計劃（即旅游路線），本領域技術人員容易想到將對比文件2 的確定多個目的地旅游計劃的手段運用到對比文件1 中。結合對比文件1 公開的特征“最接近于用戶所選產品的商家”（不是隨意給出的銷售所選產品的商家），由此本領域技術人員容易想到設計購買多個商品的最佳購物路線從而提高購物效率。

對于區(qū)別（3），對比文件2 公開了該系統(tǒng)出于效率的目的訪問存儲有先前查詢結果的緩存存儲器，而為了提高訪問效率將信息存儲在高速緩存器中是本領域的公知常識。

因此，本領域技術人員在對比文件1 的基礎上結合對比文件2 和本領域公知常識得到權利要求1 的方案是顯而易見的。

【JPO 審查結論以及分析】

權利要求1 的發(fā)明具備創(chuàng)造性。理由如下：

權利要求1 的發(fā)明和對比文件1 存在以下方面的區(qū)別：

（1）權利要求1 中，用戶選擇的產品數量是“兩個或更多”，服務器訪問“商家數據庫”并識別“提供至少一個”所選產品的“商家”，以此為基礎確定最佳購物路線。而對比文件1 中，用戶選擇的產品數量是“單個”，并且服務器訪問未指定的數據庫以確定“最靠近用戶的商家”。

（2）權利要求1 中，服務器“基于設備位置和所識別出的商家，通過訪問存儲有為先前請求而確定出的最佳購物路線的緩存存儲器，來確定購買所選產品的最佳購物路線”。而對比文件1 僅描述了服務器確定最靠近用戶的商家，但沒有提及任何關于確定這種“最佳購物路線”的內容。

為方便起見，首先考慮區(qū)別（2）。

在權利要求1 步驟（c）中服務器識別出商家之后，確定權利要求1 的“最佳購物路線”。因此，很自然地將其解釋為用戶按此順序訪問商家的最佳路線。

基于這種考慮，將引入對比文件2，一項關于旅游計劃系統(tǒng)的發(fā)明。其僅描述了列出一組參觀目的地，以及先前查詢的結果被存儲在緩存存儲器中，以便系統(tǒng)可以對其訪問。因此，不能認為對比文件2 含有參觀所列目的地的最佳路線的構思，而且對比文件2 沒有關于在緩存存儲器中存儲以最佳順序參觀目的地的最佳路線的任何描述。

當考慮“一組參觀目的地”作為共同的技術知識時，可以假設對比文件2 描述了參觀目的地的最佳路線被存儲在緩存存儲器中，但是將該描述應用于對比文件1 中以獲得描述了區(qū)別（2）的權利要求1 的發(fā)明主題，則需要動機。然而，對比文件1 不包含以最佳方式訪問商家的購物路線的構思。此外，即使對比文件1 能夠識別兩個或多個商家，也很自然地將其解釋為服務器分別確定最靠近用戶的銷售各個產品的各個商家。這樣，對比文件1 并不固有地具有在購物路線中以最佳方式訪問商家這一需要解決的問題，并且對比文件1 和對比文件2 沒有共同的需要解決的問題。此外，在對比文件1 和對比文件2 之間，不存在可以作為動機將對比文件2 應用于對比文件1 的技術領域或功能方面的共同點。

然后，由于對比文件1 和對比文件2 不具有最佳路線的構思，或者，即使對比文件2 具有最佳路線的構思，也沒有動機將對比文件2 應用于對比文件1。

此外，由于區(qū)別（2）所描述的內容，權利要求1 的發(fā)明具有有益效果，因為它可以為用戶提供訪問商家的最佳購物路線。因此，不能認為本領域技術人員可以通過將對比文件2 應用于對比文件1 而獲得描述了區(qū)別（2）的權利要求1 的發(fā)明內容。

接下來，將考慮區(qū)別（1）。

如上面在區(qū)別（2）中所討論的，對比文件1 不包含以最佳方式訪問商家的購物路線的構思。此外，即使對比文件1 能夠識別兩個或多個供應商，也很自然地被解釋為服務器分別確定最靠近用戶的銷售各個產品的各個商家。因此，即使在對比文件1 中用戶可以選擇兩個或多個產品，也不能認為本領域技術人員可以容易地基于服務器確定最優(yōu)購物路線而獲得識別出“提供至少一個”所選產品的“商家”這一想法。

此外，由于區(qū)別（1）描述的內容，權利要求1的發(fā)明具有有益效果，因為其可以識別出確定最佳購物路線所需的商家。

綜合上述考慮，不能確定本領域技術人員基于對比文件1 和對比文件2 可以容易地得出權利要求1的發(fā)明。

【KIPO 審查結論以及分析】

權利要求1 不具備創(chuàng)造性，理由如下：

權利要求1 要求保護的發(fā)明的主題與對比文件1的區(qū)別與EPO 認定的相同。

關于區(qū)別（1）和（2），用戶可以隨意選擇一種或多種產品，不能認為限制用戶選擇的產品數量是特定技術特征。此外，本領域技術人員通過擴展確定銷售所選產品的離用戶最近的供應商的思路并將其發(fā)展到多個產品，從而實施設計修改以使其與多個產品相關，這在技術上也沒有困難。將此信息發(fā)送到移動設備的特征，已被對比文件1 公開。因此，他們可以容易地達到為用戶提供兩個或更多產品的最佳購物路線的特征。

對于區(qū)別（3），由于對比文件2 是針對用于確定旅游行程和一系列參觀地點的旅行計劃系統(tǒng)并且包括訪問存儲先前查詢的結果的高速緩存存儲器的特征，因此本領域的技術人員可以根據對比文件2 輕松得出區(qū)別（3）。

由于對比文件1 和對比文件2 都向用戶提供與產品（服務）相關的信息，屬于同一技術領域，所以對于本領域技術人員來說，將對比文件1 和對比文件2結合起來并不存在技術上的困難。此外，由于對比文件1 的目的是提供離用戶最近的供應商信息，因此存在應用連接存儲對比文件2 先前查詢結果的高速緩沖存儲器的技術特征的技術動機，以便為用戶盡快提供信息。

因此，權利要求1 的發(fā)明是不被允許的，本領域技術人員可以很容易地結合對比文件1 和對比文件2。

3.審查意見比較

案例1 的方案涉及移動設備上優(yōu)化購物的方法，涉及計算機領域常見的技術特征和非技術特征混合出現的權利要求撰寫形式。

EPO 創(chuàng)造性評判中，對區(qū)別特征中包含的特征作進一步認定：作出技術貢獻的特征（區(qū)別（3））和未作出技術貢獻的特征（區(qū)別（1）和（2）），進而基于此認定將本領域技術人員定義為信息技術專家而不是本身具備商業(yè)知識，得出客觀技術問題是商業(yè)知識的有效技術實現，從而很容易地引入對比文件2 得出不具備創(chuàng)造性的結論。

CNIPA 和KIPO 劃定了與EPO 相同的區(qū)別特征，并且三局得出了同樣的不具備創(chuàng)造性的結論。但是具體判斷過程中，CNIPA 和KIPO 沒有對區(qū)別特征進一步劃分技術和非技術。CNIPA 與EPO 同樣基于區(qū)別特征確定了客觀技術問題，但是由于并沒有專門拆分非技術特征，因此得出的客觀技術問題與EPO 有所差別。在顯而易見性的判斷方面，對于高速緩存器存儲數據的特征，EPO 含糊籠統(tǒng)地用對比文件2 進行了評述，CNIPA 將其認定為公知常識，而KIPO 則認為是容易想到。

JPO 無論是區(qū)別特征的認定還是審查結論都與以上三局不同。從審查觀點看出，JPO 要求比對所有特征，并且給出了與對比文件的詳細對照。與CNIPA和KIPO 相同的是，JPO 也不對區(qū)別特征作進一步技術和非技術的劃分。在顯而易見性判斷中，JPO 認為，對比文件1 沒有以最佳方式訪問商家這一需要解決的問題，并且對比文件1 和對比文件2 之間不存在技術領域或功能方面的結合動機。由此可見，JPO 對技術啟示的掌握比其他三局都要嚴格。

（二）【案例2】

1.案情介紹

權利要求

一種通過數據連接將廣播媒體信道傳輸到遠程客戶端的系統(tǒng)，所述系統(tǒng)包括：

（a）用于存儲遠程客戶端的標識符和數據連接遠程客戶端的可用數據速率的指示符的裝置，所述可用數據速率低于數據連接遠程客戶端的最大數據速率；

（b）用于根據數據連接可用數據速率的指示符來確定將要傳輸數據的速率的裝置；和

（c）用于以所述確定的速率向所述遠程客戶端發(fā)送數據的裝置。

說明書概述

在某些定價模型下，當客戶的線路能夠接收更高的速率時，客戶會選擇支付較低的金額并接收較低的比特率服務。因此，客戶能夠獲得的質量優(yōu)先由所購買的服務質量而定，并不一定是通過該線路可獲得的最佳質量。

對比文件1

一種通過xDSL 連接至用戶機頂盒的廣播視頻系統(tǒng)，所述系統(tǒng)包括：存儲用戶計算機的識別碼、以及相應的與每個用戶計算機進行數據連接的最大數據速率指示的數據庫；用于以最高數據速率向用戶的計算機傳輸為所述計算機存儲的視頻的裝置。

2.各局審查意見

【EPO 審查結論以及分析】

權利要求1 的發(fā)明不具備創(chuàng)造性。理由如下：

根據歐洲專利審查指南G 部分第VII 章5.4 的應用問題解決方法的步驟：所有特征都被初步確定為技術特征。

權利要求1 和對比文件1 的區(qū)別在于：（1）存儲與遠程客戶端進行數據連接的可用數據速率指示符，所述可用數據速率低于用于與遠程客戶端進行數據連接的最大數據速率；（2）使用所述可用數據速率來確定將數據發(fā)送到遠程客戶端的速率（而不是像在對比文件1 中那樣以最大數據速率發(fā)送為所述遠程客戶端存儲的數據）。

為了確定這些區(qū)別是否產生技術效果，將考慮結合說明書中公開的內容。“可用數據速率低于與遠程客戶端進行數據連接的最大數據速率”這一特征是定價模型技術實施的結果，該模型允許客戶從若干數據速率中進行選擇，每個速率對應于相應的服務質量水平和相應的價格。這種定價模式本身是非技術性的，具有金融、行政或商業(yè)性質，由此落入了歐洲專利公約第52（2）（c）條所排除的商業(yè)活動的方案、規(guī)則和方法的范疇。由此，所實現的唯一技術效果是根據定價模型確定傳輸數據速率。定價模型本身代表了在非技術領域中將要實現的目標，其可以被包括在確定的客觀技術問題中作為要滿足的一項條件。

因此，客觀技術問題被認定為如何在對比文件1的系統(tǒng)中實施定價模型，該模型允許客戶選擇支付較低的金額從而以低于可能的最佳服務質量的服務質量（即數據速率低于數據連接的最大可能數據速率）接收廣播媒體頻道。該定價模型被認為是客觀技術問題的一部分提供給技術人員。

顯而易見性：鑒于實施該定價模型的任務，對技術人員顯而易見的是，用戶購買的最大數據速率（即權利要求1 的“可用數據速率”）只能低于或等于與用戶計算機（即權利要求1 的“遠程客戶端”）進行數據連接的最大數據速率，必須為每個用戶存儲該最大數據速率，并且系統(tǒng)使用該最大數據速率來確定將數據發(fā)送給用戶的速率。因此，權利要求1 不具備創(chuàng)造性。

【CNIPA 審查結論以及分析】

權利要求1 的發(fā)明具備創(chuàng)造性。理由如下：

申請的發(fā)明點在于對于不同的客戶端能夠設置不同的數據傳輸速率而不是設定最大數據傳輸速率。

CNIPA 認定的權利要求1 與對比文件1 的區(qū)別特征與EPO 認定的相同，即前述區(qū)別（1）和（2）。由此，確定權利要求1 實際要解決的問題是如何為遠程客戶端提供數據傳輸速率。

基于區(qū)別（1）和（2），權利要求1 的方案可以為不同遠程客戶端提供不同的數據傳輸速率。結合說明書的內容，盡管數據傳輸速率的大小即客戶能夠獲得的傳輸質量是根據客戶支付的金額也就是由所購買的服務質量而定的，但是從方案整體而言，能夠客觀上帶來多種可用數據速率的選擇，而不是不可選的單一的最大數據速率，客觀上能夠解決因單一地采用最大數據速率而帶來的網絡擁塞的問題。另外，由于用戶可以選擇不同的可用數據速率，就可以通過支付不同費用來滿足個性化需要（例如，瀏覽網頁需要的傳輸速率不高，在線玩網絡游戲則要求高數據傳輸速率等），從而達到提升用戶體驗的效果。

針對上述區(qū)別，需要進一步檢索對比文件。如果沒有現有技術公開這些區(qū)別特征，則權利要求1 相對于對比文件1 具備創(chuàng)造性。

【JPO 審查結論以及分析】

權利要求1 的發(fā)明具備創(chuàng)造性。理由如下：

當比較權利要求1 和對比文件1 時，存在以下區(qū)別：權利要求1 中，與遠程客戶端的識別碼一起被存儲的數據速率，是確定將數據傳輸到遠程客戶端的速率的基礎，該數據速率低于與遠程客戶端進行數據連接的最大數據速率，而對比文件1 中，該數據速率是與遠程客戶端進行數據連接的最大數據速率。

對于通過數據連接將廣播媒體信道傳輸到遠程客戶端的系統(tǒng)，數據速率與遠程客戶端的識別碼一起被存儲、作為向遠程客戶端傳輸數據的速率確定基礎，該數據速率低于與遠程客戶端進行數據連接的最高數據速率，這些特征在現有技術中并沒有體現。并且，沒有足夠的理由支持關于以上述方式確定數據速率可以被認為是一種設計變形等（即，為解決某些問題的特定技術應用的相關設計變形或設計選擇）的論述。

基于該區(qū)別的內容，權利要求1 的發(fā)明相對對比文件1 存在有益效果，因為其構成了一種能夠使用遠程用戶的識別碼以低于與每個遠程用戶進行數據連接的最大數據速率任意設置數據速率的系統(tǒng)。此外，還可以推斷該系統(tǒng)具有減少數據傳輸中的錯誤和擁塞的效果。

綜合上述考慮，不能確定本領域技術人員基于對比文件1 能夠容易地得出權利要求1 的發(fā)明。

【KIPO 審查結論以及分析】

權利要求1 具備創(chuàng)造性，理由如下：

要求保護的發(fā)明的主題與對比文件1 的區(qū)別如下：權利要求1 的主題公開了一種用于基于低于與遠程客戶端的數據連接的最大數據速率的可用數據速率的指示符來確定遠程客戶端的可用數據速率，并以所確定的速率傳輸數據，而對比文件1 描述了以數據連接的最大數據速率將視頻傳輸到每個用戶的計算機的過程。

從說明書的描述可以理解，遠程客戶能夠從定價模型中選擇低于最高數據速率的數據速率，由此他們?yōu)檩^低的數據速率支付較少的費用，而為較高的數據速率支付更多的費用。

對比文件1 僅公開了以存儲設備中存儲的客戶對應的最大數據速率傳輸數據的技術特征，但沒有公開確定由客戶選擇的數據速率的特征，也沒有公開依據服務水平的不同的定價模型。基于對比文件1 公開的內容，無法輕易預知如本發(fā)明所述的根據定價模型確定數據速率以及客戶支付價格的特征和效果。因此，權利要求1 的主題不能輕易地從對比文件1 得出。

因此，不能否認權利要求1 的主題具有基于對比文件1 的創(chuàng)造性。

但是，如果發(fā)現其他現有技術描述了根據客戶支付的價格差異確定提供給客戶的服務水平的特征，則可以基于對比文件1 和新發(fā)現的現有技術的組合否定本發(fā)明的創(chuàng)造性。

3.審查意見比較

對于案例2 的方案，四大局在區(qū)別特征的認定上是基本一致的，由此可以看出在技術特征的比較方面，中歐日韓掌握的尺度相同。不同的是，EPO 認為，結合說明書的記載，根據用戶支付不同金額選擇可用數據速率的手段是出于非技術目的，認定屬于非技術貢獻，從而最終得出不具備創(chuàng)造性的結論。由此可見，對于特征“技術性”的認定，EPO 要求結合整個申請文件的記載來考量特征在發(fā)明整體方案中的目的和功能，這就有可能導致在客體判斷時認為的技術特征，在創(chuàng)造性時否定其技術性。

CNIPA、JPO 和KIPO 都認可了案例2 的創(chuàng)造性。不過，具體判斷時，區(qū)別于KIPO，CNIPA 和JPO 除了從對比文件1 出發(fā)判斷非顯而易見之外，還對方案在客觀上能夠解決的技術問題和效果作了認定，這在一定程度上體現了專利行政審查中以權利要求記載的范圍為依據的理念。

四、中歐日韓創(chuàng)造性審查實踐的差異

從上述案例比較可以看出，在創(chuàng)造性審查中，中歐日韓各局普遍遵循整體原則。判斷要求保護的發(fā)明對所屬技術領域的技術人員來說是否顯而易見，都是基于本領域技術人員的知識和能力，對發(fā)明和現有技術的技術構思均進行整體考量，而不是脫離技術構思對其中某一技術特征或技術手段進行單獨比對。然而在判斷方法方面，盡管采用類似的“三步法”判斷模式，但是在分析思路上又有所不同，這也體現了各國創(chuàng)造性高度把握的不同。

（一）區(qū)別特征的認定

對區(qū)別特征進行描述時，CNIPA、JPO、KIPO 不像EPO 那樣區(qū)分作出技術貢獻的特征和沒有作出技術貢獻的特征，也沒有規(guī)定事先將非技術特征排除在評價創(chuàng)造性之外，而是只要確定權利要求整體屬于可被保護的技術方案，在評價創(chuàng)造性時就將所有的特征考慮在內。

EPO 對區(qū)別特征的劃分，將有助于審查員在后續(xù)的判斷步驟中是否需要作進一步的現有技術檢索，如果所有區(qū)別特征都屬于專利保護客體排除的主題，那么就可以直接采用非技術貢獻得出不具備創(chuàng)造性的結論。

CNIPA 也存在使用非技術貢獻評述的情形：在創(chuàng)造性審查時，若區(qū)別特征全部為涉及商業(yè)規(guī)則和方法等的非技術特征，并且不存在與技術特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關系的情形，那么可以認為其沒有對技術方案做出技術貢獻。

（二）客觀技術問題的考量

CNIPA 和EPO 共同點在于都需要重新認定客觀技術問題，而且該認定的客觀技術問題是基于與最接近的現有技術比對重新確定的，因此可能不同于說明書中所描述的技術問題。

不同之處在于，EPO 認為，對發(fā)明的技術特性不具有任何貢獻的特征不能形成技術問題，不能用于評價創(chuàng)造性。此外，EPO 在重新確定技術問題時，關注到其與申請人聲稱的技術問題之間的關系，并將說明書中描述的問題等因素作為輔助判斷手段。若特征的作用是出于非技術目的，那么就會影響其顯而易見性的判斷（例如案例2）。而CNIPA 和JPO 更注重方案的整體判斷，客觀分析特征之間的相關支持和關聯(lián)關系，從而判斷方案相對于現有技術所能解決的問題。由于此判斷理念的不同，在一定程度上也導致產生完全相反的審查結論。因此，建議申請人在向歐洲申請專利時，申請文件中要全面客觀地描述發(fā)明所能解決的技術問題。

此外，近年來CNIPA、KIPO 加強了創(chuàng)造性判斷中輔助因素的考量，例如行業(yè)痛點問題、克服技術領域偏見等，這將有利于加強發(fā)明的專利保護。

（三）技術啟示的判斷

各國專利創(chuàng)造性判斷都涉及到技術啟示的認定。CNIPA 和EPO 都是從最接近的現有技術和客觀技術問題出發(fā)，再尋找是否有為解決該問題的技術啟示，考慮要求保護的發(fā)明對現有技術來說是否顯而易見。而JPO 和KIPO 則側重本領域技術人員是否容易從現有技術的記載中找到改進動機。前者的優(yōu)勢在于是從還原發(fā)明構思的角度來進行評判，缺點在于容易出現特征割裂的問題，尤其是區(qū)別特征較多的情況，會給創(chuàng)造性判斷帶來一定難度。而后者更容易得出是否存在改進動機的結論，但是對于多篇文獻結合的技術啟示往往不容易找到，或者容易出現“事后諸葛亮”的問題，從而有可能誤判創(chuàng)造性。

綜合來看，在創(chuàng)造性審查方面，EPO 表現出了比其他三個專利局更加嚴格的審查尺度，而在JPO 想要通過創(chuàng)造性的審查相對容易，CNIPA 和KIPO 則居于兩者之間。

五、結語

前面的分析表明，中歐日韓在發(fā)明專利創(chuàng)造性審查實踐方面存在差異。然而，創(chuàng)造性結論的不同并非僅受創(chuàng)造性判斷方法的影響。各局在專利制度、審查規(guī)則、甚至引用的現有技術文獻方面的不同，都將決定發(fā)明能否取得專利權。不過，中歐日韓在最終的專利保護層面，創(chuàng)造性審查實質上的相似遠遠大于表面上的不同，因此，相同的發(fā)明在這些專利局基本上能夠得到相同的保護。此外，隨著各專利局之間交流的深入，審查實踐方面的差異必然會進一步縮小，這也將更好地促進專利保護，驅動技術創(chuàng)新。

專家點評

本文從兩個發(fā)明專利案例出發(fā)，結合中日歐韓四局的創(chuàng)造性審查意見，對比分析了四局運用“三步法”評判創(chuàng)造性時在區(qū)別特征認定、客觀技術問題確認、技術啟示的判斷方面存在的差異，為審查員和申請人深入理解各局創(chuàng)造性審查尺度提供了幫助。