獨立保函欺詐法律問題研究
——以《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第十二條第五項為視角

馬浩杰

一、獨立保函及其法律特征

2016年11月22日發布的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第一條明確：“本規定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。”獨立保函的法律特征，學界已有較多研究，即：單務性、單據性、獨立性。單務性，即開立人同意在特定條件下向受益人承擔付款義務，是開立人單方的承諾。單據性，即受益人請求付款需提交符合保函要求的單據，簡稱“相符交單”，“相符交單”是開立人付款的唯一條件和依據。開立人不得援引基礎交易法律關系中債務人對債權人的抗辯權利來對抗保函索賠。獨立性“主要是相對于基礎合同而言的，即獨立保函的效力、變動、管轄、準據法等均不受基礎合同的約束。獨立性還包括保函管轄獨立于申請人和保證人之間的關系，以及獨立于保證人與受益人之間的其他關系。獨立性在效力上主要表現為抗辯權的切斷，即保函當事人不能基于基礎交易、保函申請關系以及其他法律關系提出拒絕付款的抗辯”[1]23-25。

二、獨立保函欺詐的類型

《獨立保函司法解釋》第十二條之五項規定了構成現行法律關于獨立保函欺詐的全部類型。最高人民法院法官在著述中將其進一步歸為無真實交易、單據欺詐和明顯濫用付款請求權三類情形[2]，也有福建省高院法官將其歸為兩類[3]：一是欺詐，包括虛構基礎交易和單據欺詐；二是明顯濫用請求權。

三、獨立保函認定之裁判路徑

研究獨立保函欺詐，必先研究獨立保函的認定。筆者認為，判斷是否獨立保函，核心依據是《獨立保函司法解釋》第一條，即同時滿足：(1)獨立保函的開立人得是金融機構；(2)必須書面形式開具；(3)必須載明請求付款需提交的單據；(4)必須載明特定金額或最高金額。

在此基礎上，有下列情形之一，可認定為獨立保函：(1)保函載明見索即付；(2)保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則；(3)根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。

在司法實踐中，判斷是否獨立保函，常面臨以下困惑：

問題1：保函的名稱，比如“履約保函”“預付款保函”“連帶保函”“見索即付保函”，對保函性質認定是否有影響？

筆者認為，保函名稱并非認定保函是否獨立保函的關鍵，核心要看保函文本規定。即便命名見索即付保函，如保函文義體現該保函付款義務的承擔與基礎交易法律關系掛鉤或者受制于基礎合同履行情況，該保函就非獨立保函，而是保證。反之，即便命名“履約保函”“預付款保函”甚至“連帶保函”，如保函文義能體現單務性、單據性、獨立性，載明了最高金額或特定金額，應當認定構成獨立保函。

問題2：保函文本中“對債務人的債務承擔連帶付款責任”的表述，對保函性質認定是否有影響？

筆者認為，保函中連帶責任擔保的措辭不一定影響獨立保函性質的認定。若該保函文本能明確體現其單據化條件以及獨立于基礎合同，則符合獨立保函的單據性、獨立性特征，仍可能被認定為獨立保函。

問題3：保函文本中“申請人未履行基礎合同及其附件中規定的義務，開立人向受益人支付款項”“債務人違反合同約定義務給你方造成經濟損失時，開立人向受益人支付款項”這類表述，對保函性質認定是否有影響？

筆者認為，核心是要能認定“申請人未履行基礎合同及其附件中規定的義務”并非開立人承擔保證責任的條件，付款完全是基于特定的單據化的條件。保函存在“申請人未履行基礎合同及其附件中規定的義務，開立人就要向受益人支付款項”“債務人違反合同約定義務給你方造成經濟損失時，開立人向受益人支付款項”的表述，不一定就是非單據化的體現，結合其他表述，仍可能被認定為獨立保函。

問題4：保函文本載明受益人、申請人協議變更原合同任何條款，應事先征得開立人書面認可，否則保函項下的責任自動解除，如何判斷該條款的效力？

筆者梳理案例發現，目前司法實踐對該問題的傾向性觀點是，首先應判斷該保函是否構成獨立保函(而非直接依據合同法第五十二條)，如屬于獨立保函，則該條款因違背獨立保函的單務性、單據性、獨立性的基本法律特性，是無效條款。因此，審理獨立保函糾紛案件時要特別注意，其法律規則與傳統民法法律規則的區別，準確運用請求權基礎。

問題5：保函文本沒有出現“無條件支付”或者“見索即付”的表述，對保函性質認定是否有影響？

筆者認為，“無條件支付”或者“見索即付”僅是獨立保函的表現情形之一，只要結合其他因素能滿足獨立保函單務性、單據性、獨立性的特征，同樣可以認定為獨立保函。

問題6：受益人主觀狀態，對保函性質認定是否有影響？

筆者認為，認定是否獨立保函，無需考察受益人主觀狀態，這是由獨立保函的單據性、獨立性特點決定的。在獨立保函欺詐認定時，則要考慮受益人主觀狀態，因為獨立保函欺詐糾紛本質上屬于一般侵權糾紛。這并不會造成法律適用的偏頗，如受益人確實存在主觀惡意，濫用付款請求權，開立人出具的保函即便構成獨立保函，還可以通過獨立保函欺詐例外來救濟。

問題7：各方對保函文本理解不同、無法統一，作何處理？

筆者認為，獨立保函制度系為保護受益人利益而設，實踐中，保函出具時，申請人為促成交易，受益人往往居于主動地位，申請人則處于相對被動地位。因此，在各方對保函文本理解產生爭議，而對解釋原則未做約定或約定不明時，應按照不利于受益人的原則進行認定。

四、“受益人明知沒有付款請求權仍濫用該權利”之條文解讀

首先，需結合民法圭臬之誠實信用原則來解讀《獨立保函司法解釋》第十二條第五項。《獨立保函司法解釋》將“受益人明知沒有付款請求權仍濫用該權利”歸入保函欺詐。獨立保函，特別是見索即付保函，特殊之處是，案件核心從不在于一方是否存在違約，而在于受益人是否明知其無權索賠。所謂“明知”，既包括主觀意志上的明知，也包括通過行為、事實推斷出的“應當明知”。獨立保函司法解釋第十二條第五項的“受益人明知沒有付款請求權仍濫用該權利”，是指受益人“明知或應當明知”其無權索賠仍舊索賠。

因此，獨立保函案件的辦案思路，應較常規案件有所區別，核心不在于去證明是否違約，而是要證明是否完全履行了合同義務。以建設工程案件為例，工程規模、工序、施工技術、外部環境等因素導致工期遲延較為普遍，業主一旦索賠，施工方或者保函開立行，要證明的是工期逾期到底是誰的責任，即施工方對工程逾期到底有無責任。反過來，如果業主方需要舉證，重點也是證明工期逾期到底是誰的責任。

其次，需結合民法圭臬之公平原則來解讀《獨立保函司法解釋》第十二條第五項。以上述建設工程案件為例，如施工方對工期逾期并無責任，則構成保函欺詐，應當止付。實際情況往往是業主、施工方對工程逾期或多或少都有責任，保函內容又較苛刻、對業主明顯有利，假設施工方對工程逾期有一丁點兒責任，是否就不能對保函止付？

筆者認為，在法理上應有一個適當比例作為衡平。施工方工程逾期一天，難道業主就有權索賠保函記載全部金額嗎？筆者傾向認為，如果因為申請人的責任，對于受益人未造成實質性損失，或者造成的損失與保函金額完全不成比例，則能夠止付。但該問題包括比例的確定，以及對獨立保函“先賠付、再爭議”原則的沖擊，還有待另行探討。保函雖然形式上是一份單方承諾，本質上是申請人、開立人、受益人之間的合約。在目前司法實務沒有形成共識前，可以充分利用當事人意思自治，在保函中事先約定索賠事項、索賠比例、索賠時間等細節。

五、“受益人明知沒有付款請求權仍濫用該權利”之判斷維度

《獨立保函司法解釋》第十二條共有五項內容，核心是欺詐，可概括為兩類：索賠函虛假；索賠函中陳述的索賠理由虛假不成立。對“受益人明知沒有付款請求權仍濫用”的判定，筆者擬從兩個維度分析：

(一)受益人主觀狀態

判斷是否構成獨立保函欺詐，需否考察受益人主觀狀態，在理論界存在爭議。筆者認為，認定是否獨立保函欺詐，包括“受益人明知沒有付款請求權仍濫用”，需要考察受益人主觀狀態。主要理由：

(1)獨立保函制度的理論基礎仍是傳統民法理論的誠實信用和權利不得濫用原則[1]26，欺詐與誠信相對，關于欺詐的傳統民法理論，仍有適用空間。根據《民法典》意見，欺詐必須具有主觀故意和客觀行為。

(2)在轉開獨立保函的情況下，除了考察受益人欺詐，還要考察開立人惡意付款，這樣才能實現申請人止付的目的。這必然要考察主觀狀態，還要提供證據證明。

因此，以“受益人明知沒有付款請求權仍濫用”主張獨立保函欺詐，得是受益人主觀上存在故意，明知不可而為之。這種故意和明知，標準包括：

(1)站在通常人的角度而能產生對“受益人沒有付款請求權”的信賴利益，比如：獨立保函已過有效期，受益人出具免除開立人獨立保函項下付款義務的函件。

(2)除了保函轉讓的情形，受益人通常就是基礎交易一方。因此，站在受益人的角度，如無相反證據，通常應推定，受益人對索賠時是否存在獨立保函欺詐，在主觀上是明知的、故意的。

(二)基礎交易法律關系相關事實

1.基礎交易法律關系相關事實的審查原則。理論界和實務界目前對于判斷獨立保函欺詐，包括“受益人明知沒有付款請求權仍濫用”，對基礎交易法律關系僅作“有限審查”基本能達成共識。

2.對基礎交易相關事實的審查要點。結合原《擔保法》第六條對保證的定義，筆者認為，對基礎交易相關事實做“有限審查”的審查要點，應當包括：

(1)基礎交易法律關系的法律主體；

(2)債務人在基礎交易法律關系項下負有債務、享有權利的內容和種類；

(3)債權人(受益人)在基礎交易法律關系項下所負義務、享有權利的內容和種類；

(4)免除、解除擔保責任的特定事由、約定；

(5)基礎交易合同對于單據條件理解、解讀的約定；

(6)基礎交易合同對于單據條件滿足與否的約定；

(7)基礎交易合同關于債務履行期限、履行時點的約定；

(8)基礎交易合同違約責任條款，特別是，根本違約及因根本違約而合同解除的約定(筆者認為，根本違約，通常屬于明顯違約的情形，因此有必要進行審查)；

(9)基礎交易合同關于合同履行阻卻事由(如履行先后順序、先履行抗辯權)的約定；

(10)基礎交易合同關于適用法律的約定(如約定適用境外法律，則《獨立保函司法解釋》無適用空間)；

(11)基礎交易合同關于管轄法院的約定；

(12)基礎交易合同關于爭議解決方式的約定，如訴訟、仲裁條款。

3.對基礎交易項下是否存在違約行為的審查。基于獨立保函的獨立性，受益人在基礎交易中的違約，不構成獨立保函的欺詐例外(見《獨立保函司法解釋》第十四條第三款)。但假如受益人的行為造成申請人(基礎交易債務人)違約，而受益人的履行構成申請人的履行之基礎，且兩者存在因果關系，此時受益人向開立人索賠將不具有法理上的正當性，應當屬于明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的情形，構成獨立保函欺詐，否則將使得違約者從其違約行為中獲益，是違背誠實信用原則的。

六、“受益人明知沒有付款請求權仍濫用”之常見情形

(一)《獨立保函司法解釋》已列情形

1.《獨立保函司法解釋》第十二條第三項“法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任”。

2.《獨立保函司法解釋》第十二條第四項“受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生”。

(二)借鑒《聯合國獨立擔保與備用信用證公約》(以下簡稱“公約”)可知情形

《獨立保函司法解釋》借鑒《公約》而制定，《公約》第十九條共三款，規定了付款義務的抗辯(或譯為：例外)。

《公約》第十九條第二款的(b)，可對應《獨立保函司法解釋》第十二條第三項；《公約》第十九條第二款的(c)，可對應《獨立保函司法解釋》第十二條第四項。《公約》第十九條第二款的(e)，是指在轉開獨立保函的情形下，存在獨立保函和保障追償權的獨立保函，即反擔保函兩份獨立保函，此時必須符合雙重權利濫用才能構成兩份獨立保函獨立性原則的例外情形。

通過考察《公約》，以下情形也可被列為“受益人明知沒有付款請求權仍濫用”：

1.“保函向受益人保證之意外事故或風險并未發生”。

2.“受益人故意不當地阻止基礎義務的履行者”。

3.在轉開獨立保函的情形下，開立人明知受益人欺詐仍向受益人付款并轉而依據反擔保函向指示人請求付款(此時，開立人是反擔保函的受益人)。

七、申請保函止付的常見理由

獨立保函的申請人、開立人或指示人在進行保函索賠時，通常將止付理由歸納如下：

1.以保函中存在“只要申請人未履行合同及其附件中規定的義務”的表述為由，認為并非單據化的條件，屬于“未來的、不確定行為或事件”，不符合獨立保函獨立性、單據化的要求。

2.保函在約定其為見索即付獨立保函的同時，又約定擔保人承擔連帶責任，主張兩者相互矛盾。

3.主張保函系受益人提供的格式文本，應作出不利于格式合同提供方的解釋。在第2點的情形下，進一步主張涉案保函為從屬性擔保，突破獨立保函的獨立性，要求全面審查基礎合同的履約情況。

4.《履約保函》明確保函的索賠需要符合相關條件，如“索賠通知書必須附該項目監理單位的書面證明文件，如果業主索賠的理由是建筑工程質量問題，還需同時提供建筑工程質量檢測機構出具的檢測報告”。據此主張《履約保函》中，開立人的付款義務并不獨立于基礎交易關系及《履約保函》申請法律關系，不屬于獨立保函。

5.關于工程施工合同，《履約保函》約定：“本保函開立后，如果貴方與承包人協商變更原合同及《補充協議一》、《補充協議二》任何條款，應事先征得我行書面認可，否則我行在本保函項下的責任自動解除。”之后，受益人與保函申請人又簽訂了《補充協議三》對施工合同中工程建設的內容及相關事項進行了變更。此外，受益人與保函申請人在原《建設工程施工合同》之外，還重新簽訂了一份《建設工程施工合同》，對工程協議價款做了變更。因受益人與保函申請人對施工合同的上述變更未事先征得保函開立人書面認可，開立人主張， 《履約保函》項下保函開立人的責任已自動解除，開立人主張其拒付受益人索賠符合《履約保函》約定。

6.獨立保函的申請人與受益人存在糾紛，比如建設工程施工合同糾紛，受益人認為申請人存在建設工程延誤和質量問題，受益人向法院提起對申請人的訴訟，而申請人則主張對受益人并無違約或者賠償義務，申請人提起反訴或者單獨起訴受益人。這時，受益人以申請人存在工期延誤違約，向開立人提出保函索賠，開立人以“申請人聲明的其沒有對受益人具有付款或賠償責任，且已向法院起訴要求受益人支付工程款、管理費等損失”為由，主張獨立保函欺詐。