負有照護職責人員性侵罪的限縮解釋
——以性剝削理論為根據

季昊雨

一、問題的提出

近年來，我國未成年人遭受性侵的案件頻發，嚴重侵害未成年人的合法權益，因此刑法增設了負有照護職責人員性侵罪。在《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修正案》)公布后，圍繞其是否提高了未成年女性的性同意年齡，刑法學界出現了“有限提高說”與“不變說”兩種對立觀點，目前多數學者認為性同意年齡沒有提高。“有限提高說”主張，不問未成年女性同意與否，都要追究行為人的刑事責任，以加強對未成年女性身心健康的保護[1]。主張“不變說”的學者認為，“有限提高說”會壓縮未成年女性的性自主權的支配空間，造成本罪法益內容籠統含糊，也與《修正案》下調最低刑事責任年齡的規定存在矛盾[2]。不過，這兩種觀點都是以性同意年齡為核心來解釋本罪保護的法益，也都沒有深入挖掘制定本罪的根本原因。本文通過分析負有照護職責人員性侵罪的本質，指出性同意理論在解釋本罪時難以突破的瓶頸，倡導將“性剝削”理論作為性同意年齡的有效補充。

二、負有照護職責人員性侵罪的成立標準：從是否提升性同意年齡到是否存在性剝削

(一)性同意年齡及其法律根據

《元照英美法詞典》將性同意年齡解釋為：“男女方均可不經父母同意而結婚的年齡，或指女方可作同意與他人性交的意思表示的法定年齡，因此，男子若與未達此年齡的女子性交，則構成法定強奸罪”。一般認為，未成年人對世界的認知能力與成年人不在一個水平線上，只有隨著年齡的增長，在持續的社會交往與實踐中逐步獲取社會生活的基本經驗，他們才能獲取處分自己權益的能力或者準確理解自己行為性質的能力。例如，《民法典》明確規定了不同年齡主體的行為能力，以確定其行為的民事法律效力。《刑法典》明確規定了不同年齡主體的刑事責任能力，以確定其是否應當承擔或者承擔何種刑事責任。具體到對性行為的認識與理解，更需要建立在一定的社會生活知識之上。世界性學會發表的《性權宣言》將性權利認定為基本人權之一，但是未規定兒童具有性權利。同樣的，聯合國大會制定的《兒童權利公約》只規定了兒童具有免受性剝削、性虐待等消極性權利，并未規定兒童具有依真實意愿與他人發生性行為的積極性權利。我國《未成年人保護法》規定了未成年人的消極性權利，同樣沒有對兒童的積極性權利做出規定。

(二)性同意年齡存在的問題

圍繞本罪其是否提高未成年女性的性同意年齡，刑法學界出現了“有限提高說”與性同意年齡“不變說”兩種對立觀點。有限提高說主張上述特殊職責人員與14周歲至16周歲女性發生性關系的，不論她是否同意，都應追究刑事責任，實際上部分提高了性同意年齡[1]。原因如下：(1)從近兩年的司法實踐看，全國檢察機關批準逮捕的約一千二百件性侵未成年人案中，教師性侵未成年學生約為一千件，占比很大。(2)本罪并未規定行為人的行為方式，即不問是否使用暴力手段，也不問未成年女性同意與否，只要負有特殊職責人員與未成年女性發生性關系，行為人均構成本罪，體現了對未成年女性身心健康的嚴格保護。但有限提高說是值得質疑的。首先，有限提高說可能侵害未成年女性的性自主權。通常認為，已滿14周歲的未成年女性可以自主決定何時、何地、和誰發生性關系。若認為本罪將性同意年齡有限提升到16周歲，那么已滿14周歲不滿16周歲的女性在與負有照護職責人員發生性行為時，即使是在雙方自愿發生且行為的結果不會對未成年女性造成任何傷害的情況下，也會因未成年女性無性自主權，進而使行為人受到刑法處罰。這樣的做法等于是將低齡未成年女性不區分情形地被害化、客體化，副作用顯而易見[2]。其次，有限提高說認為已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性在面對負有特殊職責人員時并沒有同意的權利，因此本罪保護的法益是未成年女性的身心健康權，但身心健康是否可以作為本罪保護法益有待商榷。第一，身心健康內容過于寬泛且損害程度會因被害人的性格、罪行嚴重程度的不同而不同。第二，在奸淫幼女型強奸中，為保護幼女的身心健康，否定其性同意權。同時，未滿14周歲的幼女在面對性侵害時，因其身心發育尚未成熟，相比于成年女性，幼女在受到性侵害后更不易恢復，更難從侵害中走出來。但有批評意見指出，故意殺人、搶劫等犯罪也對受害者身心健康造成了損害，那么在性犯罪中對幼女的身心健康給予特殊保護的理由是什么[3]？在本罪中這樣的批評更為尖銳，因為刑法規定，未滿14周歲的幼女無性同意權，根據反對解釋可知，已滿14周歲的未成年女性有權做出同意發生性行為的表示，因為其有性自主權。因此，很難理解為什么未成年女性在面對負有照護職責人員時，即使是真心同意，也會受到損害。

保持不變說認為性同意年齡并未提升，理由如下：(1)已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性在面對特殊職責人員時，不對等的關系會形成看不見的強制，從而壓制未成年女性真實意愿的表達[4]。(2)本罪法定刑的設置輕于強奸罪，若本罪侵犯的對象沒有性同意權，應當同奸淫幼女型強奸一樣認定為強奸罪，而不是增設輕罪予以處罰。該說在穩定性同意年齡方面值得肯定，但保持不變說也存在一些問題。首先，不對等的關系不一定會形成隱性強制，不是所有具有實力差距的關系都會形成壓制。其次，會混淆本罪與強奸罪。該說認為未成年女性的性同意權之所以時有時無，是因為產生了隱性壓制，存在心口不一的情況。但這樣的同意并非真實的同意，在未成年女性并未同意發生性關系的場合下應當適用強奸罪，而不是法定刑設置較輕的本罪。

兩種學說的支持者就《修正案》對于年齡的規定是否存在矛盾進行了討論。有限提高說認為，刑事責任年齡的下降與性同意年齡的上升并無沖突，在通常情況下，家長從小就教會自己的孩子不要傷害他人，學校也會對學生進行生命健康教育，可對于兒童的性教育，家長往往不會主動對孩子提起，學校也并未對學生進行教育。因此，存在孩子理解殺人行為，卻不理解性行為的情況。保持不變說反駁道：第一，“剝奪他人的生命法益”與“處分自己的性權利”哪個更復雜、更難讓孩子認識[2]？他可能知道不能傷害他人，但是否真正理解“生死”的意義，是存在疑問的。第二，二者究其本質都是考察主體對于某件事實的認識能力。一面認為已滿12周歲的未成年應對殺人行為負責，一面又認為已滿15周歲的未成年女性無法理解性行為的觀點存在矛盾[5]。

兩種學說對“認識”進行的討論更加突出了認識的困難度。未成年女性同意的前提是準確的認識，那么雙方到底是真的戀愛關系，還是一方給自己洗腦而虛構出的親密關系，例如斯德哥爾摩綜合征、PUA等，名為戀愛，實為一方對另一方的精神控制。即使是成年女性也會有對親密關系做出錯誤的判斷的時候，對人際關系處理更顯稚嫩的未成年女性來說，更有可能被別人“洗腦”或者催眠自己從而表現出戀愛狀態。也就是說，存在未成年女性自認為二人處于戀愛關系并做出了自認為“心口合一”的同意，可事實上處于被利用、被剝削的情況。“有限提高說”否定了未成年女性對于性行為的認識能力，但會侵害其性自主權；“不變說”肯定了未成年女性具有認識的能力，但是卻不能周延地保護未成年女性。同意不過是動動嘴皮，因為表達是很簡單的事情，但是認識并非易事。因此，倡導將性剝削理論作為性同意年齡的有效補充，轉變判斷的位置，從被害人的認知轉變為行為人的行為，判斷標準會更客觀，更具統一性。因為性剝削理論的重點是剝削者如何利用弱勢一方獲取利益，而不是弱勢一方的認知能力。

三、性剝削理論的優勢

從文義來看，剝削是指以不公、殘忍的方式利用某人或某物。在馬克思主義政治經濟學中，剝削是指占有生產資料的那部分人(那個階級)對于不占有生產資料的那部分人(那個階級)的剩余勞動的無償占有[6]。艾倫·維特海默在《剝削》中指出，剝削是指一個主體A從另一主體B身上獲得了不公平的好處[7]。那么，什么是性剝削？約翰·蓋格農在《性社會學——人類性行為》一書中列舉了幾種男性對女性的性剝削：有幾種性關系本身并不違法，但當性犯罪發生時，會使罪名加重，或成為禁止當事人從事某種職業的依據，例如發生于醫生與病人之間、教師與學生之間、律師與客戶之間、法官與被告之間、軍官與士兵之間、經理與秘書之間及一切發生于地位優越與處于服從地位的人們之間的性行為，這類關系中常有男性對女性的性剝削[8]。個人通過自身努力得到應得的獎勵是很正常的事，但不公平地利用他人作為工具去獲取好處則是令人不齒的。因為對“不公”的理解不同，所以剝削沒有明確的定義。但所有剝削始終包含了“利用”與“剝削者受益”兩個核心要素[9]。性剝削中的利用是指剝削者將受剝削者的某些特性或受剝削者的所處環境轉化為對自己的優勢，從中獲利[10]。受益是指得到好處，但是不限于物質方面，精神或身體得到了滿足也應當屬于受益。

(一)性剝削理論揭示了行為人行為對未成年女性的侵害性

負有照護職責人員濫用信賴和優勢地位實施犯罪，會對未成年女性造成以下傷害。第一，性侵害的受害者可能有下賤感和背叛感等不健康心理狀態。其中，下賤感是指被害人會不斷自責，認為被性侵是自己的錯，從而厭惡自身，容易因為事情的二次發酵導致自傷或自殺的情況[11]。背叛感是指被害者因為有被信任之人傷害的經驗，導致其無法發展正常的人際關系[11]。本罪中，未成年女性通常處于在校學習階段，如果行為人是教師，事情很容易二次發酵，被害人所感受到的下賤感會更強烈。同時，行為人作為負有特殊職責的人員肯定與被害人相互認識，與陌生人相比，被害者更會因為背叛感而受到更重的傷害。也有的被害人會因為被人背叛而感到憤怒，從而出現反社會行為[11]。第二，樹木受傷后，會在傷處長出更厚的樹皮，但遭受性侵害的人卻更容易再次陷入危險的心理狀態中。經歷過性侵害的人比一般人更容易觸發心理防御機制。例如，斯德哥摩爾綜合征，它是指受害一方對加害一方產生情感，甚至反過來幫助加害一方的心理情結[12]。斯德哥摩爾綜合征并不少見，發生的概率極大，對曾經遭受性侵的女性來說，與傷害自己的人建立愛情關系，反而會讓她們感到安全[12]。被害人以為自己出于真心的同意，其實是為了活下去而做出的行為。正是因為這種情況存在，才需要性剝削理論在未成年女性“不自知”的情況下保護其合法權利。

(二)性剝削理論揭示了未成年女性有效同意的實質根據

負有照護職責的人員之所以可以對未成年女性進行剝削，根本原因是雙方地位、能力的不對等。同時，未成年女性與特殊職責人員間的年齡差距是不對等關系最明顯的外在表征，也是不對等產生的重要原因[10]。

年齡包含了生物年齡和社會年齡，后者賦予了前者大量的社會、文化等信息，二者緊密交織在一起。年齡不是對生命簡單地度量，它是流動的、豐富的，具有很多意義：第一，在社會生活中，人們用年齡區分長幼，也會用年齡去定義一代人，比如千禧一代、零零后等。第二，年齡也具有法律意義。比如，已滿16周歲的未成年人要對自己的犯罪行為負責等。第三，在心理學上，年齡也被用來判斷一個主體是否擁有或者多大程度擁有認知能力、判斷能力，因為年齡的增長與社會實踐經驗的增長成正比。在生活中，我們被教導，遇到危險時，兒童優先逃生。不光是因為兒童是國家的未來，也因為兒童的逃生能力比成年人低。在法律方面，國家頒布了《未成年人保護法》以保護未成年人的合法權益。無論從哪個意義講，未成年人因為年齡小，都始終處于弱勢地位[10]。年齡的差距越大，雙方的實力差距就越明顯，也即未成年女性與負有特殊職責人員之間的年齡差距大小可以調節性剝削的強弱程度[10]。因此，當未成年女性同與自身年齡相差不大的特殊職責人員發生性行為時，可以認為不具有性剝削的性質。有德國學者認為，未成年人與他人年齡相差5歲以上就存在實力的差距，但建議將年齡差距規定為4歲，理由如下：考慮到監護、收養、看護、教育、醫療等人員的年齡，如果規定為2歲或3歲，會導致部分特殊職責人員無法適用性剝削理論出罪。