論數(shù)字經(jīng)濟時代的反壟斷臨時措施

王 健 姜厚辰

一、 引 言

隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，世界各國對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的規(guī)制趨于強化。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會分別對谷歌(Google)和臉書(Facebook)提起訴訟；德國聯(lián)邦最高法院認定Facebook的數(shù)據(jù)收集行為構成濫用市場支配地位；我國國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴集團“二選一”行為處以182.28億元的罰款，對美團的“二選一”行為立案調(diào)查。2019年11月哥本哈根“數(shù)字力量為人類服務”的競爭與數(shù)字化會議中，歐盟委員會競爭事務專員維斯塔格提出，在未來幾年內(nèi)，反壟斷面臨的最大挑戰(zhàn)之一即阻止大型互聯(lián)網(wǎng)平臺消滅競爭對手。(1)參見Mantzari D. “Interim Measures in EU Competition Cases: Origins, Evolution and Implications for Digital Markets”， Journal of European Competition Law & Practice, 11, (2020).這些互聯(lián)網(wǎng)平臺在不斷壯大自身實力的情況下，其商業(yè)手段極具隱蔽性，而傳統(tǒng)的調(diào)查方式費時費力，如果不能及時查處很容易對競爭造成無法彌補的損害。這就需要反壟斷執(zhí)法機構配備足夠的制裁手段，能夠進行及時有效的干預。2019年10月，歐盟委員會對美國芯片制造商博通發(fā)布了“暫停其與六家電視機頂盒及調(diào)制解調(diào)器制造商的獨占交易”的命令，這一舉動讓歐盟沉寂了十八年的“臨時措施”(Interim Measure)重見天日，引起世界各國的廣泛關注。“博通案”中臨時措施的使用或許是歐盟委員會在新的數(shù)字時代開啟全新的反壟斷制裁手段的一種信號。在如今的數(shù)字經(jīng)濟正盛、互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷行為頻出的情況下，分析臨時措施作為反壟斷制裁手段的效果，以及在我國是否有適用的可能性，都具有重大意義。

二、 反壟斷臨時措施的域外立法模式

在競爭法領域，臨時措施被視為停止命令，而且常被認為是反壟斷執(zhí)法機構可以利用的最有力的制裁手段之一。在反壟斷調(diào)查結束之前(這種調(diào)查持續(xù)時間不定，有的可達數(shù)年)，可以使用臨時措施來快速制止疑似的反競爭行為，確保市場的有效競爭，以避免造成無法彌補的損害或重大損害。歐盟、德國、法國、英國、美國等國家均對臨時措施有所規(guī)定，但各國因立法模式的不同而導致其臨時措施的啟動標準和使用期限以及反壟斷執(zhí)法機構對于臨時措施的態(tài)度又各有不同。

(一) 意在防止無法彌補損害的臨時措施

1. 歐盟

歐盟的臨時措施發(fā)展歷史較為悠久。1951年《歐洲煤鋼聯(lián)營條約》(現(xiàn)已廢止)第66條第5款就規(guī)定了競爭法領域的臨時措施，該款授權“有關機關除可能適用39條第三段的規(guī)定外，采取或促使采取其認為必要的臨時保護措施，以維護競爭企業(yè)和第三方的利益，除非法院有相反的判決”，由此開啟了臨時措施作為制裁手段規(guī)制反競爭行為的先河。然而無論是在隨后取而代之的《歐共體條約》，還是當時歐盟委員會常用來執(zhí)行競爭規(guī)則的《第17/1962號條例》均未明確提及臨時措施的問題，因此《歐洲煤鋼聯(lián)營條約》第66條第5款關于臨時措施的規(guī)定在現(xiàn)在看來僅僅是曇花一現(xiàn)，尚未有應用的實例。

約三十年后，歐盟委員會根據(jù)《歐共體條約》第81條、第82條(現(xiàn)為第101條、第102條)對反競爭違法案件采取臨時措施的權力在1980年的“相機護理公司(Camera Care)案”中首次得到確認。在該案中，攝影器材零售商(Camera Care)向歐盟委員會投訴了相機配件制造商哈蘇(Hasselblad)，指控哈蘇中斷了對其重要的物品供應。(2)參見Case 792/79R Camera Care v Commission 〔1980〕 ECR 119.Camera care認為這種中斷對其業(yè)務造成了重大損失，要求委員會采取臨時措施以盡快解決。起初委員會在回復(Camera care)的一封信中寫到，歐盟委員會雖然被授權可以作出制止違反競爭法行為的決定，但無權采用臨時措施，因為《歐共體條約》中沒有相關法律依據(jù)。收到委員會的答復后，Camera Care在歐洲法院(CJEU)對歐盟委員會提起訴訟，它要求法院依據(jù)《歐共體條約》第173條和第175條判決委員會的行為違法，并要求法院依據(jù)第186條采取臨時措施。(3)《歐共體條約》第173條允許法院審查委員會決定的合法性；第175條允許法院審查對委員會未能采取行動的指控；第186條規(guī)定在提交給法院的任何案件中，法院可發(fā)布任何必要的臨時命令。歐洲法院認為，《歐共體條約》雖然并未明確規(guī)定委員會有采取臨時措施的權力，但是《第17/1962號條例》第3條賦予了委員會采取臨時措施的默示權力。(4)《第17/1962號條例》第3條第1款規(guī)定，委員會在發(fā)現(xiàn)違反本條例時，可要求當事各方停止這種違法行為。同時該條第3款還規(guī)定，委員會在作出正式?jīng)Q定之前，可就終止違法行為提出建議。因此，法院拒絕依據(jù)自己的權力下令采取臨時措施，而是將案件提交給委員會處理，由此歐洲委員會獲得了作出臨時措施決定的權力。同時，法院在該案中為確定臨時措施的適當性制定了部分準則，如初步證據(jù)、緊迫性程度等要求，以此限制委員會的權力，也為未來適用臨時措施的案件建立了標準。

2002年12月16日，歐盟理事會通過了《執(zhí)行〈歐共體條約〉第81條和82條規(guī)定的競爭規(guī)則的第1/2003號條例》(以下簡稱《現(xiàn)代化條例》)。該條例充分體現(xiàn)了放松管制和分權的理念，將委員會的權力與國家競爭主管部門的權力區(qū)分開來，其中第5條明確規(guī)定了“成員國競爭主管部門有權在個案中適用條約第81條和82條的規(guī)定……它們可以做出采取臨時措施的決定”。該條例在第8條對臨時措施作了詳細的規(guī)定：① 如果對競爭會有嚴重的、無法彌補的損害，達到導致刻不容緩的程度，委員會可以依職權或依告發(fā)，基于表面證據(jù)以決定的方式采取臨時措施。② 上述第一項的決定應當限制在特定的時間內(nèi)，如有必要和適當?shù)脑挘梢詫⒃摏Q定延期。第8條中的“無法彌補的損害”以及“刻不容緩的程度”為臨時措施的適用設立了較高的門檻，體現(xiàn)了歐盟對臨時措施審慎的態(tài)度。

2. 德國

德國反壟斷主管機關(FCO)采取臨時措施的權力源于《反限制競爭法》第32a條。(5)德國《反限制競爭法》第60條也授權FCO采取臨時措施，但這是一項特別法規(guī)，僅適用于特定程序，包括合并控制程序。與歐盟《現(xiàn)代化條例》第8條相協(xié)調(diào)，《反限制競爭法》第32a條規(guī)定：① 反壟斷主管機關在緊迫情形下，如存在對于競爭構成嚴重且無法彌補損害的危險時，可以依職權實施臨時措施；② 依據(jù)第一項作出的決定，應附期限。期限可以延長，期限總計不得超過一年。2021年1月，《反限制競爭法修正案》(GWB—數(shù)字化法案)對《反限制競爭法》第32a條進行了修訂。第32a條第1款修改為“如果第32條第1款所指的違法行為似乎很可能發(fā)生，并且采取臨時措施對保護競爭是必要的，或可能對另一經(jīng)營者產(chǎn)生直接緊迫的嚴重影響，反壟斷主管機關可依職權下令采取臨時措施。如果有關經(jīng)營者提供可信的事實，而根據(jù)這些事實，前述命令可能會導致不合理的和非基于關鍵性公共利益的困難，則不應下令采取臨時措施”。

除了FCO主動采取臨時措施，企業(yè)也可以根據(jù)《反限制競爭法》第33條向法院申請臨時措施，他們可以在“正在發(fā)生反壟斷違法行為”或“即將發(fā)生反壟斷違法行為”的情況下進行申請。同時也要求申請人提供初步的證據(jù)，證明“表面具備違法特征”以及“具有緊迫性”，此緊迫性可理解為若沒有臨時措施的救濟，則可能造成嚴重的、無法彌補的損害。

3. 美國

與反托拉斯相關的臨時措施可以由聯(lián)邦貿(mào)易委員會或司法部提出，再由審理該案件的聯(lián)邦或州法院發(fā)布。在美國，私人當事人很少提出臨時措施，也很少得到法院的批準。(6)參見Reichenberg, D. “Preliminary Injunctive Relief—Non-Merger Cases Beware?”, CPI Antitrust Chronicle (Mar.3, 2013).美國的臨時措施通常可以分為兩類：一類是短期的臨時限制且不能上訴；另一類是臨時措施期限不限，但可以立即提起上訴。

在發(fā)布臨時措施之前，美國法院一般會考慮波斯納法官和拉布斯多夫教授在1986年提出的四要素(以下簡稱“拉布斯多夫四要素”)(7)參見American Hospital Supply Co. v. Hospital Products Ltd.,1986.：① 原告勝訴的可能性；② 缺乏臨時措施可能造成無法彌補的損害；③對原告和被告無法彌補損害的平衡；④ 對公眾利益的影響。其中因素一與適用臨時措施出錯的風險相關，因素二則與臨時措施適用情形的緊迫性有關。因素三要求適用臨時措施既要考慮保護原告免受損害，也要考慮臨時措施對被告產(chǎn)生的損害，是相稱原則的體現(xiàn)。因素四則考慮到臨時措施對“非當事人”(如社會公眾利益、消費者利益)的影響，而歐盟或是德國的相關規(guī)定則沒有考慮這一內(nèi)容。

(二) 意在防止重大損害的臨時措施

1. 英國

英國的臨時措施指示(Interim Measures Directions，簡稱為“IMDs”)可由英國競爭與市場管理局(CMA)自行啟動，也可以在申請人提出申請后采納。英國臨時措施的規(guī)定源自英國《1998年競爭法》第35條。其中第1款規(guī)定了CMA適用臨時措施的前提：① 合理地懷疑已經(jīng)違反第一章的禁止規(guī)定；② 合理地懷疑已經(jīng)違反第二章的禁止規(guī)定，但未完成對其相關問題的調(diào)查情形。第2款則規(guī)定了采取臨時措施的標準：如果總局局長認為有必要為以下目的根據(jù)本條規(guī)定采取臨時措施，則可以作出他認為便于達到其目的的指示：第一，為避免對特定人或某類人造成嚴重的、不可挽回的損失；第二，為保護公共利益。第3款、第4款則是關于適用臨時措施的一些程序性規(guī)定。(8)參見李國海、李敏：《英國1998年競爭法》，載《經(jīng)濟法論叢》2005年第1期。在《1998年競爭法》中，英國還采用的是“無法彌補”損害的標準，而這一過高的標準也使得臨時措施在實踐中的適用十分艱難。

《1998年競爭法》修正案，即《2013年企業(yè)與監(jiān)管改革法案》(以下簡稱“ERRA”)對IMDs的適用標準進行了修訂，降低了CMA干預的門檻。根據(jù)修訂后的競爭法第35條，如果CMA已經(jīng)開始但尚未完成對涉嫌反壟斷違規(guī)行為的調(diào)查，且滿足以下條件，則可以發(fā)出IMDs指令：第一，它“有理由懷疑”發(fā)生了反壟斷違法行為；第二，CMA認為有必要作為緊急事項采取行動，以防止對特定人員或企業(yè)造成“重大損害”，或保護公共利益。此前，英國競爭管理機關只有在“認為有必要采取行動……作為防止嚴重的、無法彌補的損害的緊急事項”時，才被允許實施臨時措施。此次立法修正案用“防止重大損害”取代“防止嚴重的、無法彌補的損害”。之所以做此修改，是因為立法機關意識到即使企業(yè)沒有退出市場的危險，但也可能因為反競爭行為而遭受重大損害，因此臨時措施的門檻不應過高。ERRA徹底改革了英國的競爭法制度，(9)參見Alec J Burnside， Adam Kidane. “Interim Measures: An overview of EU and national case law”—Concurrences, e-Competitions Interim Measures, Art. N86718 June 2018.其在每一個反壟斷行為的章節(jié)中都對臨時措施的具體使用作了詳細規(guī)定，并極大地賦予了CMA實施臨時措施的權力。同時，英國通信管理局(Ofcom)和其他的一些監(jiān)管機構也可以根據(jù)第35條實施臨時措施，Ofcom還有權根據(jù)《2003年通訊法》第98條采取“緊急行動”。

盡管英國對于啟動臨時措施以避免“重大損害”為標準，啟動門檻較歐盟、德國的“無法彌補的損害”更低，且可以采用臨時措施的機構更多，但實踐中英國臨時措施的適用一直都很困難。2006年對倫敦金屬交易所(LME)涉嫌濫用主導地位的調(diào)查中，英國公平交易辦公室(OFT)(10)2014年4月1日，CMA根據(jù)《2013年企業(yè)和監(jiān)管改革法》合并了公平貿(mào)易局(OFT)和競爭委員會(CC)的職能。發(fā)布了當時英國唯一的臨時措施決定。但該決定被上訴至法院，盡管OFT隨后進行了詳細評估，根據(jù)新的信息撤回了臨時措施決定，但是法院仍然給予了其嚴厲的批評。法院認為OFT的調(diào)查過程是“膚淺和有缺陷的”，關于臨時措施的決定是“毫無根據(jù)的”。(11)參見CMA Executive Director Michael Grenfell Speech. “UK Competition Enforcement—Where Next?”, 29 November 2017.事實上，OFT只是基于申請人提供的信息而作出了決定，并沒有啟動合格的調(diào)查對市場進行全面了解。此案給反壟斷主管機關不小的打擊，也讓其明白要想適用臨時措施，必須建立在對案件一定程度調(diào)查的基礎上，做到對案件成本和可能結果的理性預估。

這種情況在ERRA降低臨時措施的適用門檻后依然沒有得到明顯改善。直到2017年的“投標競價公司(Bidon This)案”前，只有一份向CMA提出臨時措施的申請。2015年，世界付公司(Worldpay)作為一家向零售商提供支付服務的供應商，要求CMA針對Visa UK采取臨時措施。(12)Worldpay要求Visa從2015年1月1日起，將英國國內(nèi)借記卡和信用卡交易的交易費用與跨境收購交易的交易費用相一致。但最終CMA以Worldpay不太可能受到嚴重損害為由拒絕了其臨時措施的申請。而在Ofcom收到的臨時措施申請中，大多也以駁回作為最終結果。例如2013年5月，英國電信(BT)向Ofcom提交了一份針對天空電視臺(Sky Sports)的投訴，認為天空電視臺濫用市場支配地位，要求Ofcom考慮根據(jù)《1998年競爭法》第35條實施臨時措施。但該申請在同年7月被拒絕。(13)參見Ofcom Competition Act investigation into British Sky Broadcasting Group plc Potential Abuse of a Dominant Position Regarding the Wholesale Supply of Sky Sports 1 and 2—Case: CW/01106/05/13—Application for Interim Measures under Section 35 of the Competition Act 1995 Decision of 31 July 2013.再如2015年1月，維珍傳媒(Virgin Media)提出申請，向Ofcom申請要求英超聯(lián)賽暫停即將進行的英超賽事現(xiàn)場音像轉(zhuǎn)播權拍賣，同樣被拒絕。(14)參見Ofcom Competition Act Investigation into the Sale of Live UK Audio-visual Media Rights to Premier League Matches—Case: CW/01138/09/14—Application for Interim Measures under Section 35 of the Competition Act 1998 Decision of 4 February 2015.

2. 法國

法國《商法典》第462—6條和第464—1條授權法國競爭管理局(FCA)在可能的違法行為滿足申請標準時采取臨時措施：第一，構成反壟斷違法行為；第二，嚴重損害整體經(jīng)濟，受其行為影響的行業(yè)/部門、消費者福利或投訴人的利益。臨時措施的請求必須與關于案情的申訴一起提出，并需要提供有力的證據(jù)支持。申請方可以要求采取臨時措施，申請臨時措施通常需要不超過6個月的快速審批程序。

FCA是最有效地利用其權力采取臨時措施的反壟斷執(zhí)法機構，由于投訴人可以申請臨時措施，并且可以使用快速審批程序來處理請求，因此使得臨時措施的吸引力大大增加。僅在2007年至2017年期間，F(xiàn)CA審查了99條臨時措施的申請，總計在15起案件中采取了臨時措施。(15)參見French Competition Authority. “The French Competition Authority Imposes Several Interim Measures on an Energy Provider Suspected of Abuse of Dominance (Engie)”, 2 May 2016.對比法國《商法典》與《現(xiàn)代化條例》中對臨時措施標準的規(guī)定，少了“無法彌補損害”與“緊迫性”要求，前者違反競爭法的干預標準明顯低于后者，更低的介入標準使FCA比歐盟委員會的證據(jù)負擔更低。此外，法國最高法院已在實踐中明確，如果有關行為可能違反競爭法，可采取臨時措施。(16)參見French Supreme Court, No. 04-16.857, Neuf Telecom c/ France Telecom, 8 November 2005, Bulletin 2005 IV N° 220 p. 236.而在實踐中，F(xiàn)CA也確實做到了對臨時措施的有效運用。例如2019年，資訊服務市場運營商艾瑪?shù)纤构?Amadeus)投訴谷歌在不透明、非客觀和歧視性條件下突然暫停部分谷歌廣告賬戶，F(xiàn)CA對谷歌采取了臨時措施的決定。(17)參見FCA. “The Autorité de la Concurrence has Ordered Interim Measures Against Google”(31 January 2019).再如2010年，納威克斯公司(Navx)指控谷歌濫用市場支配地位，F(xiàn)CA據(jù)此對谷歌作出了臨時措施的決定。(18)參見FCA. “Online Advertising Market” (30 June 2010).作為臨時措施最忠實的踐行者，F(xiàn)CA的做法得到了歐盟委員會的認可。維斯塔格專員表示，歐盟委員會應該研究并學習其他成員國的執(zhí)法，尤其是法國成功地在涉及快速發(fā)展行業(yè)和數(shù)字市場的案件中運用的臨時措施。(19)參見Financial Times, Commission Considers Tougher Competition Powers, 2 July 2017.

三、 反壟斷臨時措施適用的實踐價值與現(xiàn)實困境

(一) 反壟斷臨時措施的適用具有實踐價值

法諺云：“正義被延遲，正義就會被拒絕。”實際上，如果壟斷行為發(fā)生數(shù)年或數(shù)十年后再實施補救措施，其效力往往大打折扣，因為競爭損害已經(jīng)形成。CMA主任邁克爾·格倫菲爾在其演講中提及了適用臨時措施的重要性：反競爭行為削弱競爭對手并使其受到損害，以至于在作出旨在解決該問題的方法之前就損害了競爭(并損害消費者)。(20)參見CMA Executive Director Michael Grenfell Speech, UK Competition Enforcement—Where Next?, 29 November 2017.由此可見，相當一部分反壟斷制裁是存在滯后性的，而臨時措施則是解決該問題的最佳手段。

1. 臨時措施效果立竿見影，即時性強

縱觀世界各國的反壟斷制裁手段，主要集中在三類：① 刑事制裁，主要包括罰金和監(jiān)禁；② 行政制裁，包括行政罰款、責令停止違法行為、拆解大企業(yè)等；③ 民事制裁，主要體現(xiàn)為損害賠償。(21)參見李國海：《反壟斷法實施機制研究》，中國方正出版社2006年版，第137頁。而這些制裁手段大多為金錢制裁且為事后制裁，存在著“滯后性”的缺陷。

臨時措施即時性強，只需要初步違法證明就可以適用，因此在違法行為的初期就能給予有效規(guī)制，避免了因無法快速制止違法行為而產(chǎn)生的競爭損害。如今，數(shù)字市場容易受到某些關鍵因素的影響，例如規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡效應，而在互聯(lián)網(wǎng)平臺努力謀求壟斷的背景下，這些因素一旦被觸發(fā)，則會增加對競爭造成無法彌補損害的風險。第一時間制止違法行為，杜絕了企業(yè)通過反競爭行為增強自己市場力量、濫用市場支配地位等可能，也確保在最終調(diào)查結果之前，維持市場的有效競爭，避免無法彌補的損害。

2. 臨時措施手段靈活多樣，適應性強

臨時措施并未明確規(guī)定具體的實施內(nèi)容，它可以根據(jù)違法行為的具體情況，結合相關市場的特征，采用不同的辦法。如在英國《〈1998年競爭法〉:競爭管理委員會在〈1998年競爭法〉案件中的調(diào)查程序指南》中提出，臨時措施的內(nèi)容包括要求締約方持續(xù)供應貨物、服務或其他內(nèi)容(如必要的基礎設施)，也包括調(diào)整商品或服務的價格等。(22)參見Competition Act 1998: Guidance on the CMA’s Investigation Procedures in Competition Act 1998 Cases (CMA8), CMA, January 2019.在2001年“艾美仕(IMS)案”中(容后詳述)，歐盟委員會實施的臨時措施是要求IMS向其他競爭者發(fā)布“1860磚混結構公司”(1860 brick structure)專利許可；而在“博通案”中，歐盟委員會責令博通停止實施排他性行為。因此，臨時措施可以根據(jù)不同的情況作出相應調(diào)整，用最合適的方法制止違法行為。數(shù)字市場發(fā)展日新月異，違法行為也變得多種多樣，臨時措施可以不拘泥于具體的法律條款，可以根據(jù)實際情況調(diào)整措施的內(nèi)容，真正做到與時俱進、對癥下藥。

(二) 適用艱難的反壟斷臨時措施

臨時措施是一種強大的，但也是非常具有侵略性的制裁手段。因為要在確認被調(diào)查企業(yè)違法之前強制改變其行為，所以可能會對相關企業(yè)產(chǎn)生無法預估的后果。盡管臨時措施可以有效規(guī)避可能發(fā)生的違法行為，防止出現(xiàn)重大或無法彌補的損害，但是在實踐中臨時措施的適用卻十分艱難。即使是適用臨時措施頻率最高的法國，在十年間收到的99個請求中也只對15起案件啟動了臨時措施，而歐盟更是在2001年的“IMS案”后讓臨時措施沉寂了長達十八年。

1. 適用標準較高，臨時措施啟動困難

根據(jù)各國的立法情況來看，臨時措施的適用有兩個共同的標準：“緊迫性”和“有初步證據(jù)證明具備違法可能”。而想要滿足這兩個標準，在實踐中是較為困難的。

首先，緊迫性要求執(zhí)法機關預料到違法行為有很大概率會發(fā)生，且這種違法行為可能造成的損害是重大的或難以彌補的，需要迅速采取行動。緊迫性與違法行為的損害結果緊密相關，若違法行為造成的損害越嚴重，或造成的損害越難以彌補，則緊迫性越高。緊迫性并不意味著損害必須迫在眉睫，即并不要求當下?lián)p害結果已經(jīng)發(fā)生或即刻發(fā)生，而是指如果不立刻采取臨時措施，則會導致未來(短期或長期均有可能)產(chǎn)生重大或無法彌補的損害。因此，“緊迫性”要求臨時措施的適用建立在對疑似違法行為的分析判斷之上，而在疑似違法行為的初期，執(zhí)法機關很難判斷該行為對競爭產(chǎn)生的損害具體有多深，是否會達到“重大或無法彌補損害”以至于需要“刻不容緩”地采取臨時措施。

其次，初步證據(jù)證明違法也有一定難度，臨時措施的決定通常是在行政程序過程中根據(jù)申請方提供的相關證據(jù)以及執(zhí)法機關的初步調(diào)查而作出的，不能指望執(zhí)法機關以適用最終“確定違法”的標準來判斷被調(diào)查企業(yè)是否存在違反競爭法的行為，因為那需要長久的、徹底的調(diào)查并聽取所有利害關系方的意見。

2. 典型案例受挫，執(zhí)法機關更為謹慎

如果“Camera Care案”讓歐盟委員會擁有了合法采取臨時措施的權力，并且體現(xiàn)了其愿意使用更多的手段與工具以確保歐盟競爭法的有效實施，“IMS案”則讓臨時措施重新沉寂。其實從歐盟法院在1980年的“Camera Care案”合法化了臨時措施在反壟斷制裁中的使用后，歐盟委員會此后只收到了8個有關臨時措施的申請，其中大部分是關于濫用市場支配地位的。(23)參見Aravantinos S. “Competition Law and the Digital Economy: the Framework of Remedies in the Digital era in the EU”， European Competition Journal, (2021).而在2001年“IMS案”后，歐盟委員會就徹底停止了使用臨時措施。

艾美仕市場研究公司(IMS Health)是全球領先的為醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)提供專業(yè)信息和戰(zhàn)略咨詢服務的公司。歐盟委員會指出IMS拒絕將其開發(fā)的“1860 brick structure”許可給兩個新的市場進入者——國家數(shù)據(jù)健康信息服務公司(NDC)和艾斯克斯公司(AsyX)。(24)參見COMP D3/38.044, Commission Decision of 3 July 2001, NDC Health/IMS Health: Interim Measures, OJ 2002 L59.在被IMS Health起訴侵犯權利之前，NDC和AsyX一直使用1860 brick structure。歐盟委員會認為1860 brick structure事實上已經(jīng)構成了該行業(yè)的“行業(yè)標準”，若拒絕其他競爭者使用則可能會將其拒于相關市場門外從而消除市場競爭。因此，委員會要求IMS向德國區(qū)域相關市場上的其他競爭者頒發(fā)許可證，并等待主要訴訟程序的裁決。在此臨時措施命令實施一個月后，IMS提出了撤銷該決定的訴訟，IMS的請求得到了法院的支持。原訴訟法庭CFI(現(xiàn)為General Court)認為1860 brick structure是IMS公司重要的專利內(nèi)容，若強制IMS為其他競爭者頒發(fā)許可證，可能會導致其市場地位產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的削弱，從而造成無法彌補的嚴重損害和不可預見的風險，CFI的觀點還獲得了歐盟上訴法院的支持。歐盟委員會自此發(fā)現(xiàn)臨時措施的啟動并不像想象中的隨心所欲，他們需要應對法院提出的各種論點，包括適用臨時措施的效果分析、強制頒發(fā)許可證的必要性以及IMS可能實施違法行為的性質(zhì)，這都要求歐盟委員會投入大量資源來證明，故最終撤回了臨時措施的決定。歐盟委員會的實踐表明，進行訴訟程序就已經(jīng)花費了近一年的時間，而這是可以用于主要反壟斷調(diào)查程序的時間和精力。(25)參見Philip Lowe， Frank Maier-Rigaud. “Quo Vadis Antitrust Remedies”, International Antitrust Law & Policy: Fordham Competition Law 2007, (2008).

這次挫敗讓歐盟委員會越來越不愿意對可能違反TFEU第101條和第102條的案件采取臨時措施，即使在2002年頒布了《現(xiàn)代化條例》，并對臨時措施作了更為詳細的規(guī)定，但實踐中給委員會設立的較高門檻依然讓其在之后的十八年里再未使用過該措施。

再如前文中提到的“倫敦金屬交易所(LME)濫用主導地位案”中，法院同樣對英國公平交易辦公室(OFT)作出臨時措施的決定進行了批評。這讓英國執(zhí)法機構明白，臨時措施的適用需要建立在對市場和行為全面調(diào)查的前提上，因此即使ERRA進一步降低了適用標準，執(zhí)法機構依然對臨時措施采取審慎態(tài)度。

3. 啟動臨時措施資源投入大，風險較高

各國對臨時措施采取保守態(tài)度，還有一個很重要的原因是擔心臨時措施的適用會導致“假陽性”錯誤(將不損害競爭的行為視為違法)。(26)參見[美]喬納森·貝克：《從“錯誤成本”分析中走出錯誤:反托拉斯權利有哪些錯誤?》，臧俊恒、牛喜堃譯，載《競爭政策研究》2018年第4期。適用臨時措施的行為，在調(diào)查結束之前是沒辦法完全確定其是反競爭的，因此存在將不損害競爭的行為視為違法的可能。一旦這種執(zhí)法出現(xiàn)失誤，則對被適用臨時措施的企業(yè)會造成無法彌補的損害，同時也會對執(zhí)法機關的聲譽造成嚴重損害。為了避免錯誤使用臨時措施，就需要投入大量的人力、物力資源，聘請專業(yè)的經(jīng)濟學人士，花更多的時間和精力確認是否違法。此外，臨時措施的啟動涉及申請臨時措施企業(yè)與被申請臨時措施企業(yè)的雙方，通常需要執(zhí)法機關對雙方利益進行具體權衡后再作出決定。以上種種都意味著一個正確無誤的臨時措施決定需要執(zhí)法機關投入大量的資源。

除此之外，適用臨時措施還面臨疲于應訴、影響聲譽等風險。作為被申請臨時措施的一方，必然會為了自己的利益進行申辯，司法常常成為保護被申請人的屏障。在歐盟，歐洲法院傾向于謹慎適用，要求執(zhí)法機關只能對案情較為明了的案件采取臨時措施，即要求其在經(jīng)過初步調(diào)查，對被申請企業(yè)的行為有了一定程度的認識后才可以決定是否采取臨時措施。(27)參見Case COMP D3/38.044, Commission Decision of 3 July 2001, NDC Health/IMS Health: Interim Measures, OJ 2002 L59.同時在立法上要求執(zhí)法機關進行充分調(diào)查并聽取各利害關系方的意見，確保自己的臨時措施適用正確。這無疑讓執(zhí)法機關對臨時措施的態(tài)度更加謹慎，一旦錯誤采取臨時措施，執(zhí)法機關面臨的就是被上訴、聲譽下降等一系列難題，出于謹慎的態(tài)度，比起“錯誤執(zhí)行”，執(zhí)法機關更愿意選擇“怠于執(zhí)行”。(28)參見Juliette C., Antoine C., Jacob P . “Interim Measures in Antitrust Investigations: An Economic Discussion”， Journal of Competition Law & Economics, 17, (2020).

四、 數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷臨時措施的重生

(一) 反壟斷臨時措施重生的歷史機遇

數(shù)字市場的特點讓違法行為可能對市場競爭和市場結構產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的影響。臨時措施可以在調(diào)查結果出來之前確保市場競爭得以維持，使無法彌補的損害得以避免，其功能在數(shù)字市場中尤為重要。

1. 數(shù)字市場的特點更易造成重大或難以彌補的損害

首先，網(wǎng)絡外部性與雙邊市場的特點易形成高集中度的市場結構。網(wǎng)絡外部性是互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟最基本的特點之一，此概念最早由卡茨和夏皮羅提出：“當消費同樣產(chǎn)品的其他使用者的人數(shù)增加時，某一使用者消費該產(chǎn)品所獲得的效用也會增加，換言之，這種產(chǎn)品新用戶的加入可以給老用戶帶來價值。”(29)參見Katz ML Shapiro C. “Network Externalities, Competition, and Compatibility”， The American Economist, 75, (1985).互聯(lián)網(wǎng)的外部性特征使得原有用戶可以從新用戶中不斷獲得新增價值，且原有用戶無須支付任何額外費用。因此，隨著用戶規(guī)模的擴張，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的價值也會被無限放大。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的另一個特點是“雙邊市場”，這進一步要求它們獲取更多的市場和用戶。平臺作為產(chǎn)品或服務的提供者與用戶之間的媒介，為兩邊不同的客戶群體提供不同的產(chǎn)品或者服務，并且利用雙邊的互動聯(lián)系以及不同群體對于需求價格彈性的反應程度制定不同的定價策略，達到相互促進的效果而從中牟利。(30)經(jīng)合組織(OECD)定義的雙邊市場是指市場兩邊存在兩個甚至多個彼此需要且互相交互的用戶群組并且它們之間存在間接的正外部性；價格水平是根據(jù)交互情況向市場兩邊收取價格的綜合，價格結構是價格水平在市場兩邊消費者之間的分解或分配。由于雙邊之間正外部性的存在，當平臺擁有的客戶越多，則越容易吸引另一邊的產(chǎn)品提供商，反之亦然。在這兩個特征的作用下，數(shù)字市場的企業(yè)都致力于擴張用戶，它們利用“價格戰(zhàn)”、“巨額補貼”、并購等手段爭奪用戶，培養(yǎng)用戶習慣，導致平臺的規(guī)模越來越大，競爭優(yōu)勢更加明顯，根據(jù)馬太效應使已經(jīng)占據(jù)市場優(yōu)勢地位的平臺企業(yè)不斷擴張從而形成高集中度的市場結構。在數(shù)字經(jīng)濟“贏者通吃”效應下，高集中度市場結構具有明顯的“721”特征，即領頭企業(yè)市場份額達到70%，處于遙遙領先的位置；第二名企業(yè)的市場份額只有20%，處于苦苦追趕的境地；而其余企業(yè)加總市場份額只有10%，時刻面臨著破產(chǎn)或者被兼并的命運。(31)參見李麗紅、尹偉賢：《數(shù)字經(jīng)濟背景下反壟斷面臨的挑戰(zhàn)與應對研究》，載《理論探討》2021年第2期。

其次，數(shù)字市場的鎖定效應會導致互聯(lián)網(wǎng)平臺更易形成穩(wěn)固的市場優(yōu)勢地位。網(wǎng)絡效應的存在使數(shù)字平臺市場中占據(jù)市場優(yōu)勢地位的企業(yè)更容易獲得用戶和廣告商的青睞，當用戶由于長期使用而習慣于某些產(chǎn)品和服務時則會產(chǎn)生“用戶黏度”，從而實現(xiàn)鎖定效應。用戶黏度是用戶對于產(chǎn)品或服務的忠誠、信任與良性體驗等結合起來形成的依賴程度和再消費期望程度。用戶黏度一旦形成，即使市場上存在可以替代的產(chǎn)品或服務，如果二者之間轉(zhuǎn)換會給用戶帶來額外的學習成本(轉(zhuǎn)移成本)且這種成本為用戶不愿接受時，鎖定效應就會發(fā)生。例如智能手機市場有蘋果系統(tǒng)和安卓系統(tǒng)可以選擇，但是出于操作系統(tǒng)、支付習慣甚至是小程序(APP)賬號所在服務器等問題，當消費者使用了某種系統(tǒng)就會發(fā)生鎖定效應，消費者的轉(zhuǎn)移成本高昂。因此，擁有更高用戶黏度的產(chǎn)品或服務則更容易形成市場優(yōu)勢地位，進一步利用優(yōu)勢地位實施違法行為，獲取壟斷利益的同時鞏固自己的市場力量，產(chǎn)生惡性循環(huán)。這一點在2021年3月“國家市場監(jiān)管總局對五家社區(qū)團購企業(yè)的不正當價格行為作出行政處罰案”中有所體現(xiàn)。(32)參見《市場監(jiān)管總局對五家社區(qū)團購企業(yè)不正當價格行為作出行政處罰答記者問》，載“國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)站”，最后訪問日期：2021年4月25日。該五家社區(qū)團購企業(yè)為搶占市場與用戶，利用資金優(yōu)勢，采取直降、發(fā)放優(yōu)惠券等形式補貼，致使大量商品價格低于進貨成本，擾亂正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害其他經(jīng)營者的合法權益。這種通過“燒錢”等手段搶占市場，獲得壟斷地位后再提價以獲取利益的方式已經(jīng)屢見不鮮。

再次，形成優(yōu)勢地位的經(jīng)營者還可能利用優(yōu)勢地位進行傳導，影響“鄰接市場”。這些優(yōu)勢企業(yè)會在各個潛在競爭對手進入市場之初便予以扼殺，以避免對其經(jīng)濟領域的核心產(chǎn)品與市場造成沖擊。此前，聯(lián)邦貿(mào)易委員會指控臉書收購的一家名為歐內(nèi)弗公司(Onavo)的企業(yè)，表面上是提供安全虛擬私人網(wǎng)絡(virtual private network，簡稱為VPN)，但實際上則是不斷跟蹤并識別網(wǎng)絡使用者的行為或活動，及早辨識出有哪些受到大眾青睞或歡迎的應用軟件與市場可能發(fā)生的轉(zhuǎn)變，從而可以及時采取各種行動來抵消潛在競爭，避免對自身既有的經(jīng)濟領域造成威脅。這些行為會不斷鞏固優(yōu)勢地位企業(yè)的市場地位，提升市場的進入壁壘。想要進入市場的競爭者除非能夠提供配套的設備與服務，并且快速改變消費者的使用習慣，否則想要與優(yōu)勢平臺進行競爭是十分困難的。(33)參見孫遠釗：《論數(shù)字市場和網(wǎng)絡平臺的競爭與壟斷——國際實證調(diào)研梳理與歐、美最近發(fā)展》，載《競爭政策研究》2021年第2期。

上述特征使得數(shù)字經(jīng)濟時代互聯(lián)網(wǎng)平臺在最短的時間勝出并且其市場地位更加穩(wěn)固，競爭對手更加難以超越，這使得數(shù)字市場的競爭損害難以逆轉(zhuǎn)、難以彌補。在傳統(tǒng)的濫用市場支配地位的行為中，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展使平臺的濫用行為表現(xiàn)形式更復雜、規(guī)制難度更大。例如出于網(wǎng)絡外部性與雙邊市場特征，如何區(qū)分掠奪性定價與合理低價是一大難題。同時數(shù)字市場也出現(xiàn)了“自我優(yōu)待”等新型的濫用行為，要求競爭法及競爭政策予以回應。(34)參見林子櫻、韓立新：《數(shù)字經(jīng)濟下平臺競爭對反壟斷規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《中國流通經(jīng)濟》2021年第2期。這些復雜的違法行為大大增加了執(zhí)法機構反壟斷調(diào)查的難度，若等待全部的調(diào)查程序結束，則極有可能已經(jīng)對競爭造成無法彌補的損害。此外，數(shù)字經(jīng)濟的雙邊市場特征以及用戶鎖定效應，讓執(zhí)法機關不僅要考慮雙方企業(yè)，也要考慮消費者的利益。倘若消費者對某企業(yè)已經(jīng)形成依賴，執(zhí)法機構使用結構性救濟恢復市場競爭，可能會對消費者造成更大的損害，那么如何權衡競爭者與消費者的利益是擺在執(zhí)法機構面前的又一道難題。因此，在數(shù)字市場中，競爭損害一旦造成，很難通過事后救濟來彌補，而臨時措施作為一種事前救濟，在調(diào)查結束之前就制止“疑似違法”的行為，可以最大程度地保障競爭不受損害，避免了事后無法彌補的情況。

2. 數(shù)字市場中的競爭損害更具緊迫性

數(shù)字市場的發(fā)展極為迅速，違法行為多種多樣，不僅涉及對競爭的損害，同時也涉及對創(chuàng)新的損害，難以用金錢來進行衡量是否可以彌補。往往在經(jīng)過漫長的反壟斷調(diào)查后，數(shù)字市場的市場結構已經(jīng)穩(wěn)固，此時再進行反壟斷規(guī)制，為時已晚。

首先，數(shù)字市場反壟斷調(diào)查更為復雜、用時更多。其中包含多種原因：第一，相關市場界定是判定市場力量和反競爭行為的關鍵所在。在數(shù)字時代的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，傳統(tǒng)的價格手段幾乎失靈，相關市場的邊界逐漸模糊，違法認定需要更多的時間與資源投入。第二，平臺企業(yè)的商業(yè)模式都是基于數(shù)據(jù)收集分析和評估，大數(shù)據(jù)是它們開展經(jīng)營活動的一個前提條件。認定一個平臺企業(yè)是否在某領域達到壟斷程度，需要進行法學和經(jīng)濟學的分析，特別需要考慮平臺在數(shù)字時代下的功能、市場份額以及限制競爭對市場競爭的影響等各種因素，還要考慮平臺的雙邊性等特征及可能帶來的鎖定效應，(35)參見李瀟瀟：《專訪王曉曄：從數(shù)字經(jīng)濟角度看反壟斷法修訂》,載《人民法治》2021年第3期。考慮的因素繁多則變相延長了違法行為的調(diào)查，很難保證在調(diào)查期間違法行為不會對市場競爭產(chǎn)生損害。例如歐盟對“谷歌購物”的調(diào)查時間長達六年，(36)參見Case AT. 39740, Google Search (Shopping) Commission Decision of 27 June 2017.在最終結果得出之前，相關市場的競爭對手已經(jīng)比谷歌購物弱小太多，根本無法與其競爭。諸多原因?qū)е逻`法行為的認定需要大量的時間、資源的投入，很難避免在漫長調(diào)查過程中對競爭造成損害，因此需要即時性手段在違法行為初期予以制止，防止出現(xiàn)重大或難以彌補的損害。臨時措施可以在第一時間制止反競爭行為，防止損害的進一步擴大，有效解決上述問題。

其次，數(shù)字市場中的“緊迫性”要求更容易滿足。由于數(shù)字市場網(wǎng)絡外部性、鎖定效應等特征，容易形成“贏者通吃”的局面，早期的排他性行為可能導致互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)極速壯大，在相關市場形成難以動搖的市場力量，因此有必要迅速干預，防止出現(xiàn)無法彌補的損害，故在具有網(wǎng)絡效應的數(shù)字市場中更容易達到緊迫性的要求，從而啟動臨時措施。

從以上可以看出，由于雙邊市場、網(wǎng)絡效應、鎖定效應等新特點，數(shù)字市場中的優(yōu)勢地位很容易達成并傳導至其他鄰接市場，形成高集中度的市場結構，極易出現(xiàn)利用優(yōu)勢地位實施違法行為的可能，與此同時反壟斷調(diào)查卻因數(shù)字市場的特征面臨著更加費時費力的情況，違法行為一旦發(fā)生則很可能產(chǎn)生重大或無法彌補的損害。因此要及時、有效地發(fā)現(xiàn)并糾正違法行為，在其產(chǎn)生初期就予以制止，這樣才能真正維護好數(shù)字市場的競爭，確保市場為消費者提供最大福利。

(二) 反壟斷臨時措施重生的全面啟動

數(shù)字市場違法行為變得難以捉摸，調(diào)查取證與證明違法的時間成本、資源成本大大增多，傳統(tǒng)的反壟斷制裁程序與手段似乎已經(jīng)難以跟上數(shù)字經(jīng)濟時代的步伐，面對平臺經(jīng)濟不斷壯大與壟斷行為頻出的現(xiàn)狀，亟須一個快速、直接的反壟斷制裁手段發(fā)揮其在這個特殊時代的重要作用。如果有一種措施能夠在反壟斷調(diào)查程序的早期階段來進行補救，這樣一來就可以在某一案件正在調(diào)查但尚未完成的情況下，有效防止市場結構發(fā)生無法挽回的變化，這在數(shù)字經(jīng)濟高速發(fā)展的今天尤為重要，臨時措施讓各國看到了曙光。(37)參見[德]阿希姆·瓦姆巴赫、漢斯·克里斯蒂安·穆勒：《不安的變革——數(shù)字時代的市場競爭與大眾福利》，鐘佳睿、陳星譯，社會科學文獻出版社2019年版，第56頁。

引起世界各國關注的“博通案”無疑打響了臨時措施最響亮的一槍。2019年10月，歐盟委員會指出博通在電視機頂盒、調(diào)制調(diào)節(jié)器等方面可能實施一系列排他性做法，其中可能包括“設定獨家購買義務”“產(chǎn)品捆綁”“以排他性或最低購買要求為條件給予回扣或其他好處”等。(38)參見Commission, Antitrust: Commission Imposes Interim Measures on Broadcom in TV and Modem Chipset Markets, IP IP/19/6109 (Brussels, 16 October 2019).對此，歐盟委員會命令博通停止與其六個主要客戶達成的協(xié)議中包含的相關條款，并執(zhí)行為期三年的臨時措施。這被認為是一項必要的措施，因為該行為從表面上看違反了歐盟競爭規(guī)則，且最終可能會以博通競爭對手退出市場或邊緣化的形式，對競爭造成嚴重或無法彌補的損害。這個決定也意味著歐盟委員會首次根據(jù)《現(xiàn)代化條例》實施臨時措施。本案在2020年4月由博通提出了一系列承諾，最終解決了歐盟委員會的擔憂，并決定在2020年底結束對博通的反壟斷調(diào)查。歐盟的這一做法重啟了沉寂十八年的臨時措施，被視為新時代反競爭行為越來越隱蔽、危害越來越大的情況下強有力的反壟斷制裁手段。“博通案”中臨時措施的重啟并不是偶然的，早在2017年歐盟對谷歌的調(diào)查中，歐盟委員會就提出考慮修改臨時措施的標準，以便在最終判定行為不合法之前就可以停止可能的反競爭行為。因此“博通案”中臨時措施的重啟，也是歐盟應對數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷行為有力的新工具的信號。(39)參見Financial Times, Commission Considers Tougher Competition Powers, 2 July 2017.

盡管英國在實踐中的臨時措施的適用并不順利，但在快速發(fā)展的數(shù)字市場，加強執(zhí)法的前景可能會為CMA提供更多采取臨時措施的機會。CMA曾在年度報告中明確指出，臨時措施將成為他們更多使用的工具。(40)參見CMA, Competition and Markets Authority Annual Report and Accounts , 2017/2018, HC 1112, p.39.

2017年的“在線拍賣平臺案”中，ATG傳媒的競爭對手Bidon This提出了臨時措施的申請，ATG媒體被指控對其拍賣行客戶施加限制，阻止他們使用第三方競爭平臺或拍賣行自己的平臺向競標者提供比通過ATG媒體平臺更低的價格，(41)參見Chisholm S, Long S, Parker H. Interim Measures in the UK: Lessons from the Online Auction Services Case. (January 17, 2019). Forthcoming, International In-house Counsel Journal.最終導致ATG媒體承諾解決CMA發(fā)現(xiàn)的競爭問題，并向CMA保證他們不會繼續(xù)任何以前的行為。這些承諾將適用五年，CMA認為這段時間足以讓競爭平臺在市場上立足。本案是臨時措施在英國獲得的勝利，從立案到接受承諾、解決問題，只用了6個多月的時間。但有趣的是，CMA實際上并沒有必要實施該措施。因為在CMA作出決定之前，ATG傳媒已經(jīng)承諾永久中止自己被指控的行為。不過CMA還是按照程序進行了臨時措施，他們認為“在一個快速發(fā)展的市場中，面對臨時措施的應用，我們能夠在6個多月的時間內(nèi)解決問題”。同歐盟委員會對臨時措施謹慎的態(tài)度不同，CMA明確表示自己愿意接受更多的臨時措施申請，并在2018/2019年度報告中明確指出，臨時措施是他們將更多使用的工具。(42)參見CMA (2019), Annual Report and Accounts 2018/2019.

歐盟的其他國家也紛紛在數(shù)字經(jīng)濟時代對臨時措施表明了態(tài)度。2017年，德國發(fā)布了《數(shù)字平臺白皮書》，建議降低臨時措施的證據(jù)門檻，進一步提升臨時措施的使用頻率。(43)參見Federal Ministry for Economic Affairs, White Paper on Digital Platforms—Digital Governance for Growth, Innovation and Participation (“White Paper on Digital Platforms”), 20 March 2017.2021年1月19日，《〈德國反限制競爭法〉第十修正案》，即“GWB數(shù)字化法案”正式生效，以應對數(shù)字經(jīng)濟時代的競爭監(jiān)管挑戰(zhàn)。(44)參見王威駟：《歐盟數(shù)字市場法(DMA)草案：要不要引入數(shù)字經(jīng)濟領域的結構救濟？》，載“網(wǎng)絡法實務圈”微信公眾號，最后訪問日期：2021年2月27日。其中明確指出要增強執(zhí)法機構在行政處罰相關的司法程序中的地位，降低執(zhí)法機構采取臨時措施的條件。

在法國，F(xiàn)CA前任主席布魯諾·拉塞爾一貫主張反壟斷監(jiān)管機構更多地使用臨時措施，并呼吁歐洲競爭政策網(wǎng)絡(ECN)成員和立法者在采用新政策或修訂競爭規(guī)則時，要將“臨時措施作為必要工具”。他認為越是在那些涉及創(chuàng)新和快速發(fā)展的市場，越應該了解臨時措施的工具價值。

從各國對臨時措施的態(tài)度以及實踐可以看出，數(shù)字時代的到來讓各國反壟斷執(zhí)法機構不得不重新考慮這個曾經(jīng)被他們一度遺忘的工具，以此面對數(shù)字市場紛繁復雜的反競爭行為。部分國家的實踐也證明了臨時措施可以在數(shù)字經(jīng)濟時代的反競爭行為中發(fā)揮其應有的作用，而這對于我國數(shù)字市場的反壟斷規(guī)制也有極大的啟示作用。

五、 數(shù)字經(jīng)濟時代我國導入反壟斷臨時措施的思路

(一) 導入反壟斷臨時措施制度的必要性

如前所述，數(shù)字市場中的違法行為很容易產(chǎn)生重大或無法彌補的損害，而我國現(xiàn)有的反壟斷制裁手段主要依賴罰款，是一種事后救濟措施，有著很大的局限性；而責令停止違法行為以及知識產(chǎn)權法領域的訴前臨時禁令制度盡管看起來與臨時措施十分相似，但實際上有著很大的不同，因此我國引入臨時措施實有必要。

1. 我國反壟斷罰款制度存在局限性

我國反壟斷罰款存在威懾不足的問題。反壟斷執(zhí)法機關作為執(zhí)行反壟斷法的主要機構，通常以罰款手段為主，然而罰款作為經(jīng)濟處罰的方法，存在不同違法者對罰款感受不盡相同的情況。對于某些違法者來說，對比其通過違法行為所獲得的利益，罰款的數(shù)額只是九牛一毛。這種威懾不足的情況是由多種原因?qū)е碌摹＠绺鶕?jù)我國反壟斷法第46條和第47條的規(guī)定，對于違法行為可以同時適用“沒收違法所得”與“罰款”，但從實踐中的做法來看，只有四分之一左右的處罰案件適用了沒收違法所得。罰款的獨用嚴重影響了“沒收違法所得并科罰款”制度設計的效用，無法實現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的威懾目標。此外，我國反壟斷罰款在罰款基數(shù)、罰款裁量、罰款和沒收違法所得的關系上均存在很大的不確定性，這將嚴重影響罰款的威懾力，進而影響反壟斷法的實施效果。(45)參見王健：《我國反壟斷罰款威懾不足的制度成因及破解思路》，載《法學評論》2020年第4期。

罰款作為一種事后規(guī)制存在滯后性，往往是在違法行為已經(jīng)對市場競爭造成損害后才予以懲罰。在數(shù)字市場中，網(wǎng)絡效應、鎖定效應等特點讓違法行為產(chǎn)生的損害進一步加快、加深，如果無法在違法行為出現(xiàn)的初始就予以制止，很容易導致市場競爭受到嚴重損害。

由以上可以看出，在數(shù)字經(jīng)濟時代我國反壟斷執(zhí)法亟須一個強有力的制裁手段，既能夠給違法企業(yè)造成足夠威懾，讓其無法抱著僥幸心理實施違法行為，又能夠及時有效地在違法行為初期予以制止，防止重大或無法彌補損害的出現(xiàn)。

2. 我國目前缺失臨時措施制度

我國競爭法領域尚未建立臨時措施制度，與其功能相似的是反壟斷法第46條的“責令停止違法行為”以及知識產(chǎn)權法領域的“訴前臨時禁令”。然而這二者無論是功能還是適用，均無法替代臨時措施。

責令停止違法行為與臨時措施不同，也屬于事后救濟。盡管有學者認為，反壟斷法第46條并未否定“提前”責令停止違法行為的可能，(46)參見大成反壟斷團隊：《反壟斷“尚方寶劍”：歐盟博通案臨時禁令與對中國的啟示》，載“反壟斷實務評論”微信公眾號，最后訪問日期：2022年2月19日。但從各個國家的規(guī)定來看，二者還是有所不同。歐盟《現(xiàn)代化條例》第7條規(guī)定“當委員會依投訴采取行動或者主動采取行動而查明存在條約第81條和第82條的違法行為時，可以作出決定要求相關企業(yè)和企業(yè)協(xié)會停止違法行為”。這條規(guī)定要求執(zhí)法機構“查明”違法行為后，才可以作出停止違法行為的決定，證明責令停止違法行為是一種事后采取的手段。《現(xiàn)代化條例》將責令停止違法行為和臨時措施的條款分列，證明二者不應被混淆。此外，從“責令停止違法行為”這幾個字本身來看，“違法”是前提，只有企業(yè)的行為被最終認定為違法，執(zhí)法機構才能依據(jù)反壟斷法第46條予以制止，因此無法替代臨時措施的功能。

訴前臨時禁令在功能上與臨時措施不謀而合。訴前臨時禁令是申請者在訴訟尚未開始之前對疑似違法行為向法院提出的“禁止命令”，這種禁止發(fā)生在實體問題認定之前，即依據(jù)申請人提供的“初步證據(jù)”與一定抵押，在對可能違法行為尚未作出違法認定之前，為防止對申請人以及公眾利益的進一步損害而作出的臨時禁令。從權利人角度來看，訴前臨時禁令的直接目的是防止損失的發(fā)生或擴大，臨時措施的直接目的是保護申請人的競爭利益，防止其因他人的不當行為而受到損失；從整體利益來看，訴前臨時禁令的目的是幫助法院作出有實際意義的判決并使錯誤風險最小，從而維護整個社會的利益與司法制度的權威，臨時措施的使用是規(guī)避有巨大影響力的企業(yè)對整個市場競爭造成的損害，從而最終危及公眾利益。二者有極高的相似性。

然而，訴前臨時禁令無法在我國反壟斷執(zhí)法中發(fā)揮作用。首先，我國競爭法領域并未設立該制度，訴前臨時禁令在反壟斷法中無法可依。其次，我國反壟斷執(zhí)法是行政執(zhí)法模式，反壟斷執(zhí)法機關是執(zhí)行反壟斷法的主要機構。反壟斷的違法行為認定需要大量專業(yè)的分析，在千變?nèi)f化的數(shù)字市場更是如此。因此即便有“反壟斷法訴前臨時禁令”制度，也很難找到合適的法院受理該類案件。

(二) 反壟斷臨時措施的具體制度構建

1. 臨時措施的適用要求

臨時措施制度的適用通常涉及損害標準、緊迫性、初步違法證明、適當性原則等內(nèi)容，我國在建立臨時措施制度時也應注意這些方面的問題。

(1) 適用前提：具備違法可能。被申請企業(yè)是否違法或具備違法可能是采取臨時措施的前提。只有存在初步證據(jù)證明被申請企業(yè)的行為違法或有較大概率違法才能適用臨時措施，企業(yè)一般的合法行為不應被干預。例如法國競爭管理局在2021年3月17日作出的“對蘋果IOS限制APP追蹤措施的初步?jīng)Q定”中重點分析了蘋果公司的行為是否是違法行為。從法國競爭管理局的分析來看，ATT(APP追蹤透明度功能)并未給第三方廣告商施加“不對稱或過度的限制”，不屬于不公平交易，現(xiàn)有的“初步證據(jù)”無法證明蘋果公司會通過ATT實施“嚴重損害競爭和他人利益”的行為，因此拒絕了臨時措施的申請。(47)參見洪延青：《“法國競爭管理局對蘋果IOS限制APP追蹤措施的初步?jīng)Q定”全文翻譯》，載“網(wǎng)安尋路人”微信公眾號，最后訪問日期：2021年3月30日。違法可能性也是各國實施臨時措施嚴格規(guī)定的標準，如德國明確要求在“違法行為很可能發(fā)生時”才能采取臨時措施，法國更是直接將“構成反壟斷違法行為”列為標準之一。

(2) 適用程度標準：無法彌補損害與重大損害。縱觀幾個國家關于臨時措施的規(guī)定，歐盟和德國都有“無法彌補損害”的字眼，而法國和英國則只要求“重大損害”。由此可以看出，歐盟和德國對于臨時措施的啟動標準比法國和英國更高。“重大損害”與“無法彌補損害”是“A”與“A+B”的關系，即“無法彌補損害”是在“重大損害”的前提下又滿足“不可逆轉(zhuǎn)”這一特征。

“無法彌補損害”是指存在一種真正的風險，即通過實施補救措施也無法消除對競爭的損害。換言之，除非所指控的行為威脅到市場其他企業(yè)的生存，或至少威脅到其他企業(yè)在市場上的競爭，否則一般的損失不被視為無法彌補。究竟如何把握其中的尺度，需要大量的實踐經(jīng)驗來判斷。美國聯(lián)邦上訴法院認為，“申請人提起申請的及時性”“能否以金錢賠償方式救濟”“違法行為是否持續(xù)進行”是構成無法彌補的損害應當考慮的內(nèi)容。(48)參見李明德：《美國知識產(chǎn)權法》，法律出版社2003年版，第54頁。因此很多非財產(chǎn)性利益的損害，如商譽、知識產(chǎn)權、市場競爭地位等，都是“無法彌補損害”所應考慮的。

值得注意的是，這種“無法彌補損害”不僅僅是對市場競爭的損害，也要考慮對被施加臨時措施企業(yè)的損害。倘若被施加臨時措施后會對該企業(yè)造成無法彌補損害，則臨時措施不應被適用。例如在“IMS案”中，歐洲法院最終判決撤銷臨時措施最主要的原因就是該臨時措施(要求IMS給其他競爭者專利許可)損害其知識產(chǎn)權，可能最終導致IMS失去其核心商業(yè)模式，不可逆轉(zhuǎn)地削弱其市場地位，從而造成無法彌補的真實和有形的風險。(49)參見Case COMP D3/38.044, Commission Decision of 3 July 2001, NDC Health/IMS Health: Interim Measures, OJ 2002 L59.“無法彌補損害”的規(guī)定意味著對臨時措施的“審慎”態(tài)度，因為想要證明“無法彌補的損害”，對于反壟斷執(zhí)法機關來說十分困難，也因此導致歐盟和德國對于臨時措施的態(tài)度較為消極。

“無法彌補損害”標準無疑大大降低了臨時措施的適用可能，但面對瞬息萬變的數(shù)字市場，我國在構建臨時措施制度時不應拘泥于“無法彌補損害”，否則極有可能導致該制度成為空中樓閣。因此，在制定臨時措施適用標準時，有兩個辦法可以解決該問題：一是對“無法彌補損害”作出更加靈活的解釋，執(zhí)法機關、司法機關可以根據(jù)數(shù)字市場的具體情形以及具體的違法行為，更新“無法彌補損害”的具體標準。這一辦法的好處是可以更加靈活把握適用時機，貼合具體的違法行為，讓臨時措施在最合適的情況下發(fā)揮作用，同時也保持了臨時措施審慎的態(tài)度，避免其成為執(zhí)法機關隨意干預市場的工具；弊端是無固定的標準可能會讓企業(yè)無所適從。二是直接放寬損害判定標準，效仿英國、法國將臨時措施的適用標準設置為“重大損害”。這種做法將適用標準大幅降低，可以充分有效地適用臨時措施，但也存在著部分企業(yè)利用臨時措施干擾他人正常商業(yè)活動的風險。

(3) 適用時間標準：具備緊迫性。歐盟、英國、德國均在條文中對“緊迫性”作了相關規(guī)定。歐盟認為違法行為要達到“刻不容緩”的程度，英國認為“有必要作為緊急事項采取行動”，德國則規(guī)定“在緊迫情形下”方能使用臨時措施。這三者對于緊迫性的認識較為一致，均認為臨時措施并不是可以隨意使用的手段，而是一種緊急情況下的特殊手段。

首先，緊迫性通常意味著需要第一時間作出臨時措施決定以防止損害程度進一步加深。緊迫性并不是一種自發(fā)的條件，而是造成“嚴重”和“無法彌補損害”這兩個風險結果的一個要素，緊迫性越高則可能造成的損害越嚴重，進而更加無法彌補。盡管緊迫性通常是受害競爭者和反壟斷有關部門格外關注的，但對緊急情況的評估則必須以“全面”的觀點為基礎，考慮臨時措施對所有利益相關主體的影響，否則可能會有失公允。

其次，緊迫性的含義包括損害可能近在眼前，CMA在對臨時措施的指導意見中強調(diào)臨時措施程序的時間關鍵性質(zhì)，要求在通過決定后迅速采取行動；同時也包括對損害結果的評估，即如果當下沒有采取臨時措施則未來無法避免競爭損害，也難以用其他救濟手段予以彌補，當共同滿足緊迫性與“重大或無法彌補損害”時才可以啟動臨時措施。如果只是某疑似違法行為可能產(chǎn)生重大或無法彌補損害，并沒有當下立刻采取某種手段來避免未來競爭損害的需要，則不應適用臨時措施，而是應當通過正常的反壟斷調(diào)查程序?qū)嵤┲撇谩?/p>

(4) 適用的客觀條件：初步證據(jù)證明違法。無論是執(zhí)法機關主動提起，還是申請人提出申請，均不可能在毫無證據(jù)的情況下實施臨時措施。根據(jù)每個國家對臨時措施設置的門檻不同，初步證據(jù)需要具備的證明力大小也不同。例如在CMA的執(zhí)法過程中，CMA必須對申請人及證據(jù)(來自申請人、被告和第三方評估機構)進行嚴格分析，以確認是否存在重大損害。(50)參見Chisholm S, Long S, Parker H. Interim Measures in the UK: Lessons from the Online Auction Services Case. (January 17, 2019). Forthcoming, International In-house Counsel Journal.這些證據(jù)通常需要證明以下幾個方面：市場性質(zhì)，違法行為違反的法律，行為可能對特定企業(yè)和市場的影響，行為可能對公共利益造成的影響。

由此可見，即使臨時措施要求的只是“初步證據(jù)”，但獲得的證據(jù)越多，證明力越強，執(zhí)法機關對損害結果的分析就越清晰，從而減輕執(zhí)法機關實施臨時措施的司法風險，最終更加科學地啟動臨時措施。因此，越是緊迫性強的案件，越需要更多、更有力的“初步證據(jù)”來加以佐證，這要求執(zhí)法機關在案件的緊迫性和滿足所需證據(jù)門檻之間取得平衡。

(5) 適用原則：適當性原則。正如歐洲法院所強調(diào)的，臨時措施必須是臨時的和保護的，并且限于特定情況下。(51)參見Order of the Court of 17 January 1980, Camera Care Ltd v Commission, Case 792/79 R, EU:C:1980.這對臨時措施的適用提出了明確要求，即應遵循適當性原則。

適當性原則要求執(zhí)法機關綜合考慮多種因素，包括臨時措施的啟動考量因素以及具體手段的內(nèi)容與范圍等。早在“Camera Care案”中歐洲法院在確認委員會行使臨時措施權力的同時，也為臨時措施適用的適當性制定了眾多準則：① 臨時措施必須是必不可少的，以確保可能的最終決定的有效性；② 必須迫切需要防止嚴重和不可挽回的損害，或避免出現(xiàn)對公眾利益來說不可容忍的情況；③ 委員會在決定采取臨時措施之前，必須考慮所有有關企業(yè)的合法利益；④ 臨時措施必須是臨時性和保護性的，并限于每個案件的情況所要求的范圍；⑤ 委員會必須遵守《共同體條約》第17條的基本程序保障，特別是第19條中關于當事方聽證權利的內(nèi)容；⑥ 裁決的形式必須是法院可應受害方的請求進行審查的形式。此外，還要求委員會在實施臨時措施之前，具備充分的初步證據(jù)。以上內(nèi)容限制了委員會適用臨時措施的權力，確立了臨時措施適用的適當性標準。(52)參見Case 792/79R Camera Care v Commission [1980] ECR 119.隨后《現(xiàn)代化條例》第7條中也要求任何行為或結構性補救措施都不能超過解決所涉競爭問題的必要和適當?shù)姆秶?/p>

此外，為了貫徹適當性原則，許多國家與地區(qū)也對臨時措施的適用設立了時限。例如《現(xiàn)代化條例》第8條第2款規(guī)定了“臨時措施必須在時間上加以限制，在必要和適當?shù)那闆r下可以延長”。德國明確規(guī)定臨時措施的使用期限不得超過一年。盡管部分地區(qū)的立法中沒有明確的時間限制，但通常會在作出臨時措施的決定中規(guī)定特定的期限，臨時措施的時間必然不會超過違法行為的調(diào)查時間。

作為一種限制消極效果的對策，我國反壟斷執(zhí)法機構應當高度重視，貫徹適當性原則，借鑒國外立法中對適當性原則的規(guī)定，以達到制裁效果與可能損失之間的平衡，防止出現(xiàn)過度干預的情況。

2. 引入最優(yōu)決策規(guī)則

反壟斷機構在決定是否適用臨時措施時通常面臨以下難題：一是冒著錯誤使用臨時措施給被申請人帶來嚴重損害的風險直到調(diào)查結束；二是冒著未使用臨時措施給申請人和相關市場帶來嚴重損害的風險直到調(diào)查結束。這兩類風險的存在要求執(zhí)法機關評估錯誤采用臨時措施的可能性和代價，并平衡申請人與被申請人之間的利益，最終作出“放棄使用”或“允許使用”臨時措施的決定。而一個具有普適性的適用標準可以幫助執(zhí)法機關作出合理、科學的臨時措施決定。朱麗葉·卡米娜德等學者基于經(jīng)濟學視角，為執(zhí)法機關提出了一個最優(yōu)決策規(guī)則，幫助執(zhí)法機關在合適的時機采取臨時措施，(53)參見前引，Juliette C., Antoine C., Jacob P.文。這可以為我國構建臨時措施制度提供參考。

該最優(yōu)決策規(guī)則建立在前文提到的拉布斯多夫四要素規(guī)則上，提出了臨時措施的適用模型。該模型突出了臨時措施的關鍵特征，包含五個核心因素：① 決定臨時措施的使用時間(TIM)；② 全面調(diào)查結束的時間(T)；③ 錯誤采用臨時措施并在全面調(diào)查結束后停止，對被告和消費者造成的無法彌補的損害(H1)；④ 沒有及時采用臨時措施，對原告和消費者造成的損害(H2)；⑤ 在決定采用臨時措施的時間點判斷全面調(diào)查結束后，該行為被認定為反競爭行為的可能性(p)。

根據(jù)該模型，當不實施臨時措施造成的預期損害(H2)超過錯誤實施臨時措施造成的預期損害(H1)時，應當考慮實施臨時措施。由于在作出臨時措施決定時無法獲得全部信息，因此對損害的預期可以反映該行為被認定為反競爭行為的可能性。這一最優(yōu)決策規(guī)則可以用如下關鍵參數(shù)進行數(shù)學轉(zhuǎn)換：H2*p>H1*(1-p).

最優(yōu)決策規(guī)則可以通過圖1得到更加直觀的呈現(xiàn)。其中橫軸代表著被告的違法可能性p，H2*p代表了未實施臨時措施所造成的損害隨被告違法可能性的變化，H1*(1-p)代表了實施臨時措施的損害隨被告違法可能性的變化。H2*p下的區(qū)域代表預期的對原告及消費者帶來的損害，H1*(1-p)下的區(qū)域代表預期的對被告造成的損害。

圖1

從圖1可以看出，最優(yōu)決策規(guī)則的變化取決于被告的違法可能性，兩條線相交處p*代表執(zhí)法機構對是否適用臨時措施持中立態(tài)度的概率，此時p*=H1/(H1+H2)。(54)p*為H2*p與H1*(1-p)兩線相交時的被告違法可能性，此時p=p*，即H2*p*=H1*(1-p*)，可推出p*=H1/(H1+H2)。根據(jù)該公式，執(zhí)法機構的決定適用臨時措施的規(guī)則為：若被告的違法可能性p位于0到p*(包括p*)之間，則執(zhí)法機構不應采取臨時措施；若p位于p*和1之間，則執(zhí)法機構應當采取臨時措施。根據(jù)該規(guī)則，執(zhí)法機構可以通過預估H1與H2來計算p*，然后根據(jù)初步證據(jù)判斷被告企業(yè)的違法可能性p，對比p與p*來決定是否采取臨時措施。

上述最優(yōu)決策規(guī)則只是一般模型，在實踐中還有許多其他因素需要考慮，可以通過對上述模型的變通得出不同的最優(yōu)決策規(guī)則。例如某一案件實施臨時措施的固定成本CIM很高(法庭費用、公共和私人資源的使用)，則此時最優(yōu)決策規(guī)則為：p*H2>H1*(1-p)+CIM.(55)此規(guī)則意味著，若執(zhí)法機構認為未采取臨時措施所造成的損害p*H2，比采取臨時措施所造成損害加上執(zhí)法機構實施臨時措施的固定成本的總和，即H1*(1-p)+CIM還高，則應當采取臨時措施。若此時執(zhí)法機構還考慮到存在錯誤決策而面臨的聲譽損失，則可以將聲譽成本CR計算在內(nèi)，最優(yōu)決策規(guī)則為：p*H2>(H1+H2)*(1-p)+CIM+CR.(56)此規(guī)則意味著，若執(zhí)法機構認為未采取臨時措施所造成的損害p*H2，比采取臨時措施所造成損害加上執(zhí)法機構實施臨時措施的固定成本以及執(zhí)法機關錯誤執(zhí)法的聲譽成本的總和即(H1+H2)*(1-p)+CIM+CR還高，則應當采取臨時措施。靈活運用該最優(yōu)決策模型，對于執(zhí)法機構適用臨時措施有很大的幫助。

3. 注重臨時措施與承諾制度之間的銜接

有學者認為，盡管臨時措施的直接目的是制止違法行為，其最終目的依然是保護競爭，如果企業(yè)愿意以承諾的方式來主動停止違法行為，則臨時措施就不必繼續(xù)執(zhí)行。(57)參見前引①，Mantzari D.文。上文中提到的歐盟“博通案”以及英國“在線拍賣平臺案”，博通公司與ATG傳媒最終都是通過作出承諾來停止自己的違法行為，也停止了執(zhí)法機關的臨時措施。

適用承諾制度具備相當多的優(yōu)點。通過承諾解決的程序通常比一般的調(diào)查時間要短，如果執(zhí)法機關以及相關企業(yè)對可能違法企業(yè)作出的承諾沒有表示反對，那么就此達成合意則可以減少很多麻煩，且這種承諾是一種更加“靈活”的補救措施，甚至可能比執(zhí)法機關作出的決定更加讓其他企業(yè)滿意。同時，承諾制度也對涉案企業(yè)有好處，因為它們避免了可能的罰款、名譽損害以及索賠人在后續(xù)私人執(zhí)行中依賴的違法裁決。此外，執(zhí)法機關本身也可以省去大量的調(diào)查精力。這是一個對三方都有利的制度。

各國的臨時措施與承諾制度的立法幾乎是放在一起的，如歐盟《現(xiàn)代化條例》第8條規(guī)定了臨時措施，第9條則規(guī)定了承諾制度的適用。盡管二者是相互獨立的制度，且承諾制度有種種優(yōu)勢，但在數(shù)字市場中，不能割裂二者的關系，更不能認為二者可以互相替代，應當注重臨時措施與承諾制度的銜接。

首先，承諾制度并不是解決違法行為的“萬能藥”，它更像是一種協(xié)商，無法完全替代臨時措施。承諾制度不涉及對違法行為的裁決，故不適用于準備罰款的情形。適用承諾制度意味著不會有違法決定和責任分攤，無論是申請調(diào)查的企業(yè)還是被調(diào)查的企業(yè)，均無法被認為是這一過程的“贏家”。在高集中度的數(shù)字市場，當承諾制度被廣泛運用時，容易傳遞出一種“先違法、后承諾”的不良信號。對于一些大型的互聯(lián)網(wǎng)平臺，似乎可以先按照自己的戰(zhàn)略實施反競爭行為，當被執(zhí)法機關關注時再用承諾規(guī)避處罰，而此時，往往競爭損害已經(jīng)形成且難以彌補。其次，數(shù)字市場日新月異，發(fā)展迅速，違法行為十分多樣，不僅需要對其有效規(guī)制，還需要對新的違法類型做深入研究。此時承諾制度則不再適宜，因為在新情況面前，需要執(zhí)法機關對市場中的違法行為作出明確的否定。

綜上，我國在建立臨時措施制度時，既要注重承諾制度的功能，也要做好其與臨時措施制度的銜接。可以參照歐盟《現(xiàn)代化條例》第9條的內(nèi)容，反壟斷執(zhí)法機關在初步評價承諾人提出的承諾內(nèi)容后如果認定“不再有采取臨時措施的理由”，則可以撤銷臨時措施的決定。

4. 做好被調(diào)查者權利的保護

對于被調(diào)查人來說，臨時措施帶來的損害可能也同樣是“嚴重的”“無法彌補的”。因此有關主管部門必須允許被調(diào)查者提出意見、發(fā)出反對聲明，尊重其查閱文件、根據(jù)要求獲得口頭聽證的權利。這一點歐盟的做法值得我國借鑒。正如法院在“IMS案”中提出的“可能導致其永久性失去市場地位”的擔憂，在歐盟委員會作出臨時措施決定一個月后，一審法院批準IMS單方面提出的臨時措施中止申請，隨后暫停了委員會的執(zhí)行，由此成為被調(diào)查者的“保護傘”。此外，《現(xiàn)代化條例》第27條規(guī)定，委員會必須向當事各方提供機會，在聽取和答復當事人意見的情況下采取臨時措施，由此進一步保障了被調(diào)查者的權利。

因此，我國在構建臨時措施制度時，要將執(zhí)法機關與司法機關緊密結合，讓司法救濟成為被調(diào)查者的有力后盾。在充分發(fā)揮臨時措施效果的同時，也要嚴格其適用，盡量做到“不濫用”“不錯用”，可以在臨時措施的程序立法中加入聽證、申訴、賠償?shù)认嚓P內(nèi)容，給予被調(diào)查企業(yè)最大的保障，盡可能做到臨時措施的科學合理適用。如何在臨時措施的適用中權衡好個人與公共的利益，是每一個國家的反壟斷機關和立法機關、司法機關需要思考的問題。