合憲性審查制度建設(shè)的理論邏輯與中國方案

李少文

一、 引 言

關(guān)于如何通過合憲性審查保障憲法效力，理論界一直存在爭議。司法化和民主化是兩種可能的制度選擇，(1)參見佟德志：《司法權(quán)力的民主性悖論——美國違憲審查的民主性之爭及其啟示》，載《政治學(xué)研究》2015年第3期。分別實(shí)踐著不同的理論邏輯，也影響著合憲性審查制度建設(shè)的設(shè)計(jì)方案。其中，憲法司法化由來已久。它立足于多數(shù)式民主、對抗式權(quán)力、制衡式政治和法官型國家等理念，形成了以司法權(quán)吸納合憲性審查的司法審查制度，通過司法中心主義保障憲法效力，塑造了對抗式(confrontational)憲法秩序。這種模式從美國逐步向外擴(kuò)散，也引起了理論上的深刻反思和實(shí)踐中的不同選擇。尋找新模式及其制度設(shè)計(jì)方案，一直是比較憲法學(xué)的熱門話題。

本文旨在分析理論上存在的憲法司法化和憲法民主化兩種不同選擇，揭示合憲性審查制度建設(shè)的兩種不同理論邏輯，進(jìn)而論證以憲法審議民主化為基礎(chǔ)的合憲性審查制度模式及其中國方案。憲法的民主化立基于審議民主，重視提升民主品質(zhì)與立法質(zhì)量，形成了以立法權(quán)吸納合憲性審查的新型審查制度，進(jìn)而通過程序中心主義保障憲法效力，塑造了合作式(cooperative)憲法秩序。這也成為開展合憲性審查工作、完善中國特色社會主義制度和推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的理論基礎(chǔ)，并在以全國人大憲法和法律委員會為中心的集中、統(tǒng)一、權(quán)威、專業(yè)、高效的工作型合憲性審查制度模式中得到具體體現(xiàn)。

二、 西方國家的憲法司法化及其挑戰(zhàn)

憲法審查的實(shí)踐起源于西方國家，也在西方國家形成了相對穩(wěn)定的制度形態(tài)，這就是以憲法司法化為主要特征的司法審查制度模式。一項(xiàng)制度能夠嵌入某個(gè)政治體制，必須契合它的基本原理和邏輯，否則將無法存續(xù)。司法審查制度一經(jīng)建立，很快就與西方政治體制結(jié)合在一起，并且相互構(gòu)成。這種構(gòu)成性關(guān)系也是西方憲法秩序的主要特征。不過，從美國開始的憲法司法化存在許多理論難題，也遭遇了現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，形成了司法程度逐漸弱化的現(xiàn)代憲法實(shí)踐現(xiàn)象。

(一) 憲法司法化及其構(gòu)成性關(guān)系

盡管美國聯(lián)邦憲法不是世界上最早的成文憲法，但它開創(chuàng)了一系列正式的憲法制度，其中就包括實(shí)現(xiàn)憲法效力的司法審查制度，并經(jīng)由這一制度完成憲法的司法化，奠定了西方對抗式憲法秩序的根基。這一方案與西方特別是美國的多數(shù)式民主、對抗式體制、制衡性政治以及法官型國家緊密相連并且相互構(gòu)成。

第一，多數(shù)式民主。美國式民主是近代西方啟蒙運(yùn)動的成果，它在繼承古羅馬精英共和式民主傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步發(fā)展了資產(chǎn)階級自由主義民主思想。這種奠定所謂自由社會基礎(chǔ)的民主邏輯，也輸入到美國憲法體制之中。它主張國會和總統(tǒng)由選舉產(chǎn)生，以選舉作為民主正當(dāng)性的主要來源，強(qiáng)調(diào)立法過程中的少數(shù)服從多數(shù)。多數(shù)主義構(gòu)成了美國乃至西方政治的根基。不過，麥迪遜的偉大之處在于他重新界定了“民主”，在認(rèn)可多數(shù)主義的基礎(chǔ)上，引入復(fù)合共和制精神以抗拒直接民主可能帶來的民粹風(fēng)險(xiǎn)。(2)參見[美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第49頁。這種復(fù)合共和制精神是麥迪遜民主觀的精髓，它主張民主的精英化、代表化、反思性和程序性。(3)參見[美]文森特·奧斯特羅姆：《復(fù)合共和制的政治理論》，毛壽龍譯，上海三聯(lián)書店1999年版，第86-102頁。后來也有人認(rèn)為，這就是審議民主的早期表達(dá)。(4)參見Larry D. Kramer.“The Interest of the Man: James Madison, Popular Constitutionalism, and the Theory of Deliberative Democracy”, Valparaiso University Law Review 41, No. 2(2006).所以，在麥迪遜的設(shè)計(jì)下，美國憲法強(qiáng)調(diào)防止多數(shù)人的暴政，警惕立法過程的失控，托克維爾對此盛贊不已。(5)參見[法]托克維爾：《論美國的民主》(上卷)，董果良譯，商務(wù)印書館1989年版，第331-342頁。雖然司法審查并不是麥迪遜的發(fā)明，也并非他本人的設(shè)想，但最終建立起來的制度卻結(jié)合了多數(shù)主義和復(fù)合共和制的基本精神。簡單地說，憲法的司法化能夠捍衛(wèi)多數(shù)主義，雖然法院可以制衡經(jīng)由選舉而來的國會和總統(tǒng)，但同樣應(yīng)當(dāng)支持國會和總統(tǒng)的合法權(quán)力，這也是憲法的本意。一方面，憲法司法化建立在多數(shù)式民主的基礎(chǔ)之上，認(rèn)可它的基本構(gòu)造并主張國會和總統(tǒng)充分行使權(quán)力。就像美國當(dāng)代憲法學(xué)家約翰·哈特·伊利所說，法院應(yīng)當(dāng)是代議程序而非代議結(jié)果的“裁判員”。(6)[美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任：司法審查的一個(gè)理論》，張卓明譯，法律出版社2018年版，第115頁。另一方面，憲法司法化存在于一種反思性考量之中。由法院在事后對生效的立法進(jìn)行審查，既是對民主過程的不信任，也是對憲法體制的支撐。正是因?yàn)橛辛怂痉▽彶?，多?shù)式民主才不至于走向多數(shù)人的暴政，這也可以認(rèn)為是對法國大革命暴露的激進(jìn)民主缺陷的一種反思。所以，司法審查本身就具有審議性的特征，(7)哈貝馬斯也是如此看待這種事后的司法審查功能的。參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第298頁。只不過它是通過事后審查的方式展開的。這在很多學(xué)者那里都得到了體現(xiàn)，后文還將討論從其他角度切入的審查模式具有同樣甚至更好的效果。

第二，對抗式權(quán)力。美國憲法建立的權(quán)力關(guān)系通常被稱為三權(quán)分立，這是一種對抗式權(quán)力結(jié)構(gòu)。對抗首先是不同權(quán)力分支在各自獨(dú)立運(yùn)作的基礎(chǔ)上尋求相互配合協(xié)調(diào)，同時(shí)又相互制約。但在加入了政黨政治這一邏輯變量之后，這種關(guān)系就會走向相互的抗?fàn)?。美國的“建國之父”早就意料到這一點(diǎn)，并在立憲設(shè)計(jì)時(shí)考慮了此種因素。(8)參見前引②，漢密爾頓等書，第44-51頁。這突出表現(xiàn)在國會和總統(tǒng)之間的對抗，這也是總統(tǒng)制相較于議會制的顯著特征。(9)參見Giovanni Satoria. Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, New York: New York University, 1997, pp.86-90.從最初的憲法文本來看，法院在這個(gè)過程中的角色是缺失的。當(dāng)法院掌握了合憲性審查(司法審查)的大權(quán)之后，就具備了對抗國會和總統(tǒng)的“能力”。漢密爾頓一度為司法權(quán)的弱小抱不平，他說司法權(quán)既不掌握錢袋子，也不掌握槍桿子，唯一擁有的就只是判斷權(quán)。(10)參見前引②，漢密爾頓等書，第391頁。這在立憲之初是成立的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)司法權(quán)的地位并不顯著，這倒也契合了孟德斯鳩關(guān)于司法權(quán)的定位。(11)參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，張燕深譯，商務(wù)印書館1961年版，第161頁。憲法司法化首先就是補(bǔ)強(qiáng)法院的地位和權(quán)力。對抗式體制意味著法院必須參與其中。司法審查制度確立之后，法院就成為名副其實(shí)的三權(quán)分立的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)性分支，憲法以強(qiáng)勢面貌介入政治，法官借由憲法影響政治平衡。

第三，制衡式政治。對抗的結(jié)果就是產(chǎn)生制衡式政治。在美國，政黨，社會力量包括地方自治團(tuán)體、公民社會團(tuán)體以及媒體等，皆在政治過程中發(fā)揮作用，形成一種無處不在的制衡式政治。這一現(xiàn)象的基礎(chǔ)就在于憲法確立的制度結(jié)構(gòu)。其中，法院基于司法審查的參與，對于平衡政治來說至關(guān)重要。它既能夠制約立法權(quán)和行政權(quán)，也能夠制約聯(lián)邦和州，還能夠在矛盾發(fā)生時(shí)進(jìn)行裁判。美國歷史上的諸多政治性大案都有法院的身影，如“布什訴戈?duì)柊浮本捅徽J(rèn)為實(shí)現(xiàn)了“政治問題法律化”。(12)王理萬：《政治問題法律化及其限度》，載《人大法律評論》2016年卷第3期，法律出版社2016年版。正是因?yàn)橛辛怂痉▽彶橹贫?，才能確保這種制衡式政治。

第四，法官型國家。憲法司法化帶來的結(jié)果是法官掌握了解釋憲法的主要權(quán)力。盡管它并不排斥國會和總統(tǒng)的解釋權(quán)，但這兩者并沒有充足的權(quán)威，也沒有足夠的影響力。所以，憲法就是法院的憲法，法院就是憲法的生命力之所在?！盎畹膽椃ā?living constitution)成為美國政治實(shí)踐中的一種特殊現(xiàn)象。(13)參見Jack Balkin.“Framework Originalism and the Living Constitution”, Northwestern University Law Review 103,No.2(2009).憲法被認(rèn)為是美國最具權(quán)威的文件，聯(lián)邦最高法院和九個(gè)大法官也被稱為是權(quán)威的象征。不斷發(fā)展的憲法能夠適應(yīng)美國政治社會，從而“調(diào)控”出美國憲法體制。

總而言之，由法院司法審查發(fā)展起來的合憲性審查制度，自然地帶有司法權(quán)的特點(diǎn)。與司法權(quán)緊密交融，是美國式合憲性審查制度的最顯著特征。由于合憲性審查經(jīng)常觸及政治性問題——引入憲法約束現(xiàn)實(shí)運(yùn)行的立法和行政權(quán)力，所以合憲性審查的政治功能也就附加給了美國的司法權(quán)，(14)參見江國華、李鷹：《美國司法政治變遷的內(nèi)在邏輯——從“羅伊案”說開去》，載《河北法學(xué)》2021年第1期。使之逐漸形成一種帶有強(qiáng)烈分權(quán)制衡色彩的政治性權(quán)力。(15)參見L. A.Powe,Jr. “The Politics of American Judicial Review: Reflections on the Marshall, Warren, and Rehnquist Courts”, Wake Forest Law Review 38, No. 2(2003).美國當(dāng)代憲法學(xué)者比克爾就將其描述為一個(gè)“政治法庭”，(16)[美]亞歷山大·M.比克爾：《最小危險(xiǎn)部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第33頁。法官在政治生活中扮演了極為重要的角色。這種司法權(quán)的政治化也遭遇了很多批評。(17)在美國，這種批評自不待言，可謂是憲法學(xué)的必讀話語。這種批評也延伸到國內(nèi)，參見強(qiáng)世功：《憲法司法化的悖論》，載《中國社會科學(xué)》2003年第2期。這一看似矛盾的制度，在美國的運(yùn)行效果卻并不差。其中的奧秘有歷史的、政治的、現(xiàn)實(shí)的等諸多解釋，但關(guān)鍵在于這種司法審查體制契合了麥迪遜設(shè)計(jì)憲法時(shí)所要求的政治體制，根本邏輯就是伊利所說的對多數(shù)主義民主的“不信任”。(18)參見前引⑥，伊利書，第149頁。這也符合了麥迪遜關(guān)于憲法的最初設(shè)想。

(二) 憲法司法化模式的內(nèi)在張力

對司法審查制度的批評從一開始就存在?！榜R伯里訴麥迪遜案”發(fā)生之后，美國的吉布森法官發(fā)表了被廣為引用的不同意見：“如此……司法機(jī)構(gòu)一定是特殊的機(jī)構(gòu)，它能夠修改立法議程，并糾正其錯(cuò)誤，但我們從憲法的哪一部分才能找到這種卓越地位的依據(jù)呢？宣布按照憲法規(guī)定的形式所制定的法律無效，難道不是司法篡權(quán)？”(19)Eakin v. Raub,12 S. & R., p.355.(1825).除了權(quán)力之爭的質(zhì)疑外，司法審查以及憲法司法化還面臨著邏輯上的困難，即如何彌補(bǔ)“法官的憲法”與“民主的憲法”之間的鴻溝。這里所謂的“民主的憲法”，意在強(qiáng)調(diào)憲法是通過民主方式形成的歷史性文件?！胺ü俚膽椃ā迸c“民主的憲法”之間的鴻溝主要表現(xiàn)為四種沖突。

第一，憲法的模糊性以及法官的裁量性與民主的確定性之間的沖突。這主要是指民主的過程和結(jié)論是現(xiàn)時(shí)的，是此時(shí)此刻的民意表達(dá)，但憲法規(guī)范存在著模糊性，法官的判斷也有裁量空間，這種情況下如何讓“模糊的”憲法只是約束民主，而不是惡意限制當(dāng)時(shí)的民主？特別是在法官也高度介入政治或者帶有政治色彩的情況下，(20)參見張義清：《憲法泛政治化的邏輯歸謬與歷史反思》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第6期。如何化解這種矛盾？作為憲法司法化模式代表性范例的美國，在這方面存在很多爭議案件。聯(lián)邦最高法院的九位大法官早已被貼上政治標(biāo)簽，眾多判例也表明各位大法官同樣具備政治傾向和偏好，許多“臭名昭著”的案件，如“斯科特訴桑福德案”“洛克納訴紐約州案”“羅伊訴韋德案”等，(21)參見[美]阿奇博爾德·考克斯：《法院與憲法》，田雷譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第363-402頁。讓人們不得不懷疑司法審查與民意之間是否存在背離的可能性。

第二，憲法的國際性與國家性之間的沖突。這主要是指憲法尤其是人權(quán)法案通常具有強(qiáng)烈的國際性特征，但每個(gè)國家面對的憲法問題以及現(xiàn)實(shí)發(fā)生的個(gè)案通常是本國的和具體的，這使得司法審查如何在具體案件中平衡國際標(biāo)準(zhǔn)和本國標(biāo)準(zhǔn)以及個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)成為難題。特別是當(dāng)現(xiàn)代憲法司法化主要表現(xiàn)為人權(quán)憲法司法化之后，人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的國際化使得一國政治社會發(fā)展進(jìn)程往往掌握在法院手中，但這本應(yīng)是由議會推進(jìn)的議程。法院可能成為社會進(jìn)步的推動力量，但法院畢竟不是專業(yè)的政策制定者，這就很容易造成一國政治社會發(fā)展的困境。這在美國也有體現(xiàn)，比如沃倫法院在人權(quán)保障的問題上貫徹司法能動主義，助力社會進(jìn)步運(yùn)動，卻讓20世紀(jì)50—60年代的美國社會陷入極大的焦慮和分裂狀態(tài)。(22)參見前引，考克斯書，第183-189頁。美國之外的一些轉(zhuǎn)型國家和地區(qū)，如果不加辨析地效法美國，通過法院引入高標(biāo)準(zhǔn)的或者不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⒉贿m合本國國情的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，就更加容易引發(fā)社會動蕩和分裂。(23)參見Ran Hirschl. “The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide”, Fordham Law Review 75, No.2(2006).

第三，憲法的道德性與實(shí)證性之間的沖突。這主要指憲法盡管是實(shí)證的，但融入了大量的道德標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值元素，表現(xiàn)在憲法精神、原則以及諸多條款之中，這就使得法官常常訴諸道德標(biāo)準(zhǔn)而非訴諸議會的實(shí)證法。究竟是道德更重要，還是實(shí)證法更科學(xué)？這種爭議使得憲法常常陷入矛盾，而且憲法原則的適用也變得無限擴(kuò)大。一部憲法終究是歷史性的、實(shí)證性的，是當(dāng)時(shí)人們的凝固意志之選擇。如果道德論證是有效的，那就不需要憲法了，法官可以直接引用道德原則進(jìn)行判決；如果道德論證是無效的，那憲法的正當(dāng)性也會遭遇責(zé)難。這正是一些歐洲國家在建立憲法法院制度時(shí)面對的兩難問題。(24)參見季衛(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化》，載季衛(wèi)東：《憲政新論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第140頁。

第四，立法的民主性與法官的非民主性之間的沖突。這也是最廣為人知的司法審查難題，即反多數(shù)主義難題。強(qiáng)烈的質(zhì)疑來自民主原則——為何非民選的法官可以宣布經(jīng)過民主過程的立法無效？這是不是意味著法官治國？這并非無稽之談，而是反映了美國政治的一些深層次現(xiàn)象。前面講到的幾個(gè)沖突，其實(shí)也涉及這一問題。20世紀(jì)羅斯福新政之前和初期的司法保守主義，就是典型例證。法官在“洛克納訴紐約州案”中確立的自由放任經(jīng)濟(jì)思想，成為抗拒國會和總統(tǒng)推動新政立法的障礙，從而影響了美國的發(fā)展進(jìn)程。(25)參見前引，考克斯書，第140-142頁。這個(gè)問題到了沃倫法院時(shí)期更為突出，法官成為確認(rèn)一系列激進(jìn)權(quán)利的主導(dǎo)者，讓處在同一時(shí)期的美國憲法學(xué)者伊利感到擔(dān)憂，認(rèn)為必須強(qiáng)調(diào)法官自我限制的解釋主義立場。(26)參見前引⑥，伊利書，第115-118頁。

三、 弱化憲法審查司法性的各國實(shí)踐

正是因?yàn)樗痉▽彶槊媾R諸多理論和實(shí)踐難題，所以歷史上也出現(xiàn)了多次反對憲法司法化的實(shí)踐。它們大體上都是美國模式的改進(jìn)版，從整體上呈現(xiàn)出司法性弱化的趨勢。世界上沒有哪一個(gè)國家的憲法審查機(jī)構(gòu)具有美國聯(lián)邦最高法院那樣的權(quán)威。這種弱化在實(shí)踐中主要有兩種進(jìn)路。其一是接受憲法司法化的前提，但在此過程中弱化法院的作用，包括主張“法院之外的憲法”，如在美國興起的民主憲法理論；或者主張議會發(fā)揮更大的作用，如弱司法審查理論；或是限制法院的作用范圍及其審查權(quán)威等，如弱法院理論。其二是主張司法化之外的不同邏輯，但不排斥法院在其中發(fā)揮的作用。這就是芬蘭憲法審查模式和法國早期憲法審查模式的特點(diǎn)。這里簡要介紹美國模式向外擴(kuò)散過程中面臨的幾次挑戰(zhàn)。

第一次挑戰(zhàn)是奧地利和德國的憲法法院。美國模式最早在奧地利遭遇抵抗。奧地利法學(xué)家凱爾森以“純粹法學(xué)”的法律位階理論重新為憲法審查制度奠定基礎(chǔ)，他說：“現(xiàn)代國家法律制度中……對于法律的合憲性(以及法規(guī)的合法性)保障卻很少，甚或沒有相應(yīng)的保障體系……也未認(rèn)識到此種保障的可能性和必要性，尤其是源于立憲君主制的現(xiàn)代歐洲議會制民主國家?！?27)Kelsen. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, in VVDStRL 5 (1929), S.33.轉(zhuǎn)引自王銀宏：《通過憲法法院的憲法審查：凱爾森的理論與實(shí)踐》，載《政法論壇》2015年第4期。他也指出了美國式分散審查存在的缺陷和不足，特別是在法院體系內(nèi)部可能存在爭議和沖突。因此，凱爾森主張?jiān)O(shè)立一個(gè)專門法院負(fù)責(zé)憲法審查，這就是憲法法院。然而，他認(rèn)為，這個(gè)機(jī)構(gòu)是不是一個(gè)法院并不重要，關(guān)鍵在于它的中立性和去政治性。(28)參見前引，王銀宏文。之所以設(shè)計(jì)為法院，是因?yàn)樗罹邆溥@樣的特點(diǎn)。在審查模式上，憲法法院不再局限于個(gè)案式的具體附帶審查，從而呈現(xiàn)出更為明顯的消極立法權(quán)特點(diǎn)。(29)參見[奧]凱爾森：《立法的司法審查——奧地利和美國憲法的比較研究》，張千帆譯，載《南京大學(xué)法律評論》2001年第1期。凱爾森的主張最早在奧地利得到實(shí)踐，1921年奧地利建立了世界上第一個(gè)憲法法院。但奧地利方案并未取得最終勝利。魏瑪?shù)聡鴷r(shí)期關(guān)于憲法守護(hù)者的爭論以及當(dāng)時(shí)的德國公法學(xué)家卡爾·施密特的理論——他主張守護(hù)憲法的不應(yīng)該是魏瑪憲法規(guī)定的國事法院，而應(yīng)該是擁有緊急命令權(quán)的總統(tǒng)，(30)參見[德]施密特：《憲法的守護(hù)者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務(wù)印書館2008年版，第189頁。同樣產(chǎn)生了很大影響。直到“二戰(zhàn)”結(jié)束，聯(lián)邦德國基本法正式建立并完善了憲法法院，這一制度才開始在更大范圍產(chǎn)生影響，逐漸形成與美國模式相媲美的德國模式。不過，德國聯(lián)邦憲法法院對國內(nèi)政治社會的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于美國聯(lián)邦最高法院。

第二次挑戰(zhàn)是法國和芬蘭的憲法委員會。法國沒有接受美國式司法審查的邏輯，而是形成了“法蘭西例外”，即由一個(gè)憲法委員會承擔(dān)合憲性審查的職責(zé)。憲法委員會并不是法國的創(chuàng)造，但被法國發(fā)揚(yáng)光大。這是與美國模式和德國模式幾乎相反的思路。1946年法國第四共和憲法中就出現(xiàn)了憲法委員會制度，但尚未發(fā)揮實(shí)際作用。這部憲法后來被1958年法國第五共和憲法所替代，但憲法委員會制度卻保留了下來。這個(gè)憲法委員會附屬于法國議會，又相對獨(dú)立，是“對準(zhǔn)議會的一門大炮”。(31)朱國斌：《法國的憲法監(jiān)督與憲法訴訟制度》，載《比較法研究》1996年第2期。它避免了司法與議會之間的對抗，將對抗關(guān)系轉(zhuǎn)移到議會之內(nèi)?？梢哉f，法國憲法委員會是一種議會的外掛式設(shè)計(jì)，通過針對法律草案的合憲性審查約束議會，主要借助議會政黨機(jī)制實(shí)現(xiàn)內(nèi)部制衡，從而確保立法的合憲性品格。不過，在經(jīng)歷多次憲法修改之后，法國模式發(fā)生了很大改變，突出表現(xiàn)為它納入了兩重邏輯，即既保留原來的法律草案合憲性審查功能，又增加了憲法法院的運(yùn)作邏輯，通過合憲性先決機(jī)制接受事后審查。(32)參見林淡秋：《守護(hù)憲法的新模式：法國的合憲性先決機(jī)制》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期。與之近似的是早于法國但知名度較小的芬蘭憲法委員會。不同于法國的外掛式設(shè)計(jì)，芬蘭憲法委員會是內(nèi)嵌于議會的下設(shè)委員會。它負(fù)責(zé)合憲性審查，包括事前的法律草案審查，也包括通過最高法院和最高行政法院提請的由先決程序推進(jìn)的事后審查。不過，最高法院和最高行政法院在合憲性審查過程中發(fā)揮著很大的作用。在判斷是否提請憲法委員會進(jìn)行合憲性先決問題上，司法部常常扮演著消極角色，這就使得案件多停留在法院并得到解決。所以，芬蘭模式也是一種多元式審查體制。(33)參見Juha Lavapuro， Tuomas Ojanen, Martin Scheinin. “Rights-based Constitutionalism in Finland and the Development of Pluralist Constitutional Review”, International Journal of Constitutional Law 9, No.2(2011).

第三次挑戰(zhàn)是英聯(lián)邦國家的弱司法審查模式。它結(jié)合英聯(lián)邦國家特色，融入議會至上傳統(tǒng)，(34)參見朱學(xué)磊：《議會主權(quán)體制下的司法審查權(quán)及其限度——以英聯(lián)邦國家為分析對象》，載《比較法研究》2019年第5期。是對美國式司法審查的改進(jìn)。這是一種允許法院通過司法審查積極保護(hù)人權(quán)，但同時(shí)尊重民主所要求的人民自我統(tǒng)治的新的司法審查模式，主要特點(diǎn)是允許立法機(jī)關(guān)通過日常立法活動審查法院對憲法含義的具體化是否恰當(dāng)。(35)參見Mark Tushnet. “The Relation Between Political Constitutionalism and Weak-Form Judicial Review”, German Law Journal 14(2013).換句話說，法院可以在一些案件，特別是基本權(quán)利案件中審查國會立法，但議會可以通過重新立法來推翻法院的判決。由此看來，“司法對于憲法的解釋不具有最終權(quán)威性，而只是次終性”。(36)Michael J.Perry. “Protecting Human Rights in a Democracy:What Role for the Courts?”, Wake Forest Law Riview 38, No.2(2003).弱司法審查只是加重了法院在權(quán)利保護(hù)方面的責(zé)任，但并不意味著法院擁有超越議會的地位和權(quán)力，(37)參見朱學(xué)磊：《弱司法審查是中國實(shí)施憲法的蹊徑嗎——“合憲性審查工作體系化”的提出》，載《政治與法律》2019年第4期。所以在體系化的權(quán)利保護(hù)機(jī)制中，法院仍必須尊重議會立法、采取合憲性解釋等。這一制度主要出現(xiàn)在英聯(lián)邦國家，如加拿大、新西蘭、澳大利亞，英國也有例證。(38)參見Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton: Princeton University Press, 2008, pp. 24-33.例如，加拿大1982年的《權(quán)利與自由憲章》規(guī)定了一個(gè)“但書條款”：“該法律或者法律中的條款雖然違反了憲章所保護(hù)權(quán)利或者自由，但依然具有效力?！碑?dāng)立法機(jī)關(guān)希望通過一項(xiàng)限制公民基本權(quán)利并可能觸發(fā)違憲的法律，或者當(dāng)最高法院認(rèn)為某一項(xiàng)具體的立法違憲時(shí)，國會和省議會就可以動用這一“但書條款”。當(dāng)然，這項(xiàng)權(quán)力的行使有事項(xiàng)和時(shí)間范圍的限制。(39)有關(guān)介紹，參見程雪陽：《司法審查的第三條道路——弱司法審查的興起、發(fā)展及其中國意義》，載《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期。在這種模式中，議會與法院就權(quán)利保障問題展開了對話，具有接下來將要討論的審議民主的精神。

第四次挑戰(zhàn)是轉(zhuǎn)型國家采用的弱法院模式。它在當(dāng)代比較憲法學(xué)和憲法工程學(xué)中是一個(gè)熱門的話題。這也是應(yīng)對美國模式之弊的一種改進(jìn)方案，并且吸收了弱司法審查模式的一些經(jīng)驗(yàn)。不同于英聯(lián)邦國家回溯到議會至上的傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)型國家選擇弱法院模式的結(jié)果是弱化了司法權(quán)威，從而弱化了法院在推動憲法發(fā)展方面的角色。弱法院模式的主要特征是：法院權(quán)威較低，因而較少介入政治，司法審查的主要精力用于保護(hù)權(quán)利；議會和政府需要積極回應(yīng)權(quán)利保護(hù)問題；憲法修改難度不高，并且較為頻繁，司法審查與憲法修改可以共處；弱法院構(gòu)成了推進(jìn)對話式(dialogical)民主和憲法秩序的重要動因，議會和政府同樣是憲法秩序建設(shè)的重點(diǎn)。(40)參見Edsel Tupaz. “Deliberative Democracy and Weak Courts: Constitutional Design in Nascent Democracies”,Touro International Law Review 12, No.1(2009).這也是在新興民主和轉(zhuǎn)型國家推進(jìn)審議民主的重要前提。弱法院模式典型的例證是一些亞洲國家。有學(xué)者專門分析過東亞一些國家和地區(qū)推行的弱法院模式，認(rèn)為該模式為它們的民主轉(zhuǎn)型和民主鞏固奠定了基礎(chǔ)。(41)參見Tom Ginsburg. “Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases”, National Taiwan University Law Reviewl 2, No.2(2008).

此外，美國本土也興起了民主憲法(democratic constitution)理論，(42)參見Neal Devins， Louis Fisher. The Democratic Constitution, New York: Oxford University Press, 2004, pp.17-18.還有人借用了描述英國的政治憲法(political constitution)理論，(43)參見Graham Gee, Grégoire C. N. Webber. “What Is a Political Constitution?, Oxford Journal of Legal Studies 30, No.2(2010).主要目的是論證司法審查之外的政治主體發(fā)展憲法的制度模式。這些理論總體上接受司法審查，但不認(rèn)為憲法司法化是唯一路徑，并且提出了新的發(fā)展憲法的方式，特別強(qiáng)調(diào)由選舉出來的機(jī)構(gòu)(如國會)或具有民意基礎(chǔ)的機(jī)構(gòu)(總統(tǒng)和政黨)來承擔(dān)相關(guān)的任務(wù)，關(guān)注“法院之外的憲法”(44)一個(gè)例證是“憲法建造”理論。參見Keith E. Whittington. Constitutional Construction： Divided Powers and Constitutional Meaning, Cambridge: Harvard University Press, 1999, pp.1-19.以及憲法發(fā)展的條件。(45)相關(guān)例證是國內(nèi)學(xué)者所熟悉的布魯斯·阿克曼的理論。參見Bruce Ackerman. We the People, Vol.1: Foundations, Cambridge: Harvard University Press, 1991, pp.230-294.

弱化憲法審查司法性的各國實(shí)踐，如前所述，可以從一個(gè)譜系上進(jìn)行理解(中國實(shí)踐將在下文論述)，如圖1所示。

圖1 弱化憲法審查司法性的各國實(shí)踐譜系

四、 憲法審議民主化與程序主義憲法觀

雖然源自美國的憲法司法化是一種相對普遍的合憲性審查制度設(shè)計(jì)潮流，但它并不是唯一正確的選擇，由其塑造的對抗式憲法秩序也未必適合所有國家和地區(qū)。無論是理論反思還是實(shí)踐選擇，前文所述皆表明了這一點(diǎn)。我國對于憲法司法化的認(rèn)識和評價(jià)，建立在深入分析其理論張力和實(shí)踐弊端的基礎(chǔ)之上。誠如論者所指出的，“我國歷來都不承認(rèn)憲法司法化”。(46)沈春耀：《中國憲法制度的若干問題》，載“中國人大網(wǎng)”，最后訪問日期：2019年7月26日。跳開司法權(quán)，回到立法權(quán)進(jìn)行考慮，我們可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)審議民主與憲法之間的緊密聯(lián)系。這也是當(dāng)代政治和憲法理論發(fā)展的熱點(diǎn)，相關(guān)論述汗牛充棟。(47)有關(guān)討論在國內(nèi)外都很多，國內(nèi)學(xué)者較為熟悉的成果，參見前引⑦，哈貝馬斯書；[美]孫斯坦：《設(shè)計(jì)民主：論憲法的作用》，金朝武譯，法律出版社2006年版；[阿根廷]卡洛斯·桑迪亞戈·尼諾：《慎議民主的憲法》，趙雪綱譯，法律出版社2009年版；王旭：《憲法實(shí)施的商談機(jī)制及其類型建構(gòu)》，載《環(huán)球法律評論》2015年第6期；戴激濤：《立憲政體中的協(xié)商民主：憲法商談及其建制化》，載《法律科學(xué)》2016年第2期；付婧：《從司法憲制主義到立法者的法理學(xué)——一個(gè)對傳統(tǒng)憲法審查理論的反思》，載《政法論壇》2019年第4期。以審議民主為追求，在建設(shè)憲法秩序的過程中貫徹審議民主原理，(48)參見James S. Fishkin. “Deliberative Democracy and Constitutions”, Social Philosophy and Policy 28, No.1(2011).將形成憲法效力保障的民主化路徑。由立法者推進(jìn)的合憲性審查，既是審議民主的表現(xiàn)，也是捍衛(wèi)審議民主的制度設(shè)計(jì)，最終將塑造程序中心主義的合作式憲法秩序。捍衛(wèi)審議民主與塑造憲法秩序之間也是一個(gè)相互構(gòu)成的過程。(49)參見Christopher F. Zurn. Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, Cambridge: Cambridge University Press, 2007, pp.221-227.民主化是相對于司法化的一種表述，所欲說明的正是憲法實(shí)施的理論基礎(chǔ)和延展方向。本文沿用國內(nèi)學(xué)者采用的憲法實(shí)施概念，它是指憲法在政治社會中發(fā)揮效力的途徑與方式，這是一個(gè)很典型的中國話語。(50)參見李少文：《憲法的兩種邏輯、兩類規(guī)范與兩重效力》，載《政法論壇》2017年第5期。通過憲法實(shí)施實(shí)現(xiàn)憲法效力，也包括保障憲法效力的內(nèi)容。

(一) 以立法權(quán)為中心的憲法實(shí)施觀

實(shí)現(xiàn)憲法效力，可以從法律自身入手，回歸立法機(jī)關(guān)，也就是讓代議制民主機(jī)制發(fā)揮積極作用，(51)參見翟小波：《代議機(jī)關(guān)至上，還是司法化？》，載《中外法學(xué)》2006年第4期。這就是本文所說的以立法權(quán)為中心的憲法實(shí)施觀。確保在立法過程輸入民主性和正當(dāng)性，法律由此兼具道德性和規(guī)范性，成為憲法效力的直接表達(dá)，(52)這種理解也符合凱爾森純粹法學(xué)的理論。他認(rèn)為規(guī)范的功能就是構(gòu)成解釋框架：規(guī)范由另一法律行為創(chuàng)制，后者的意義又來自另一規(guī)范。所以，規(guī)范之間是成體系化的，行為事實(shí)的內(nèi)容也符合現(xiàn)有規(guī)范，這就是規(guī)范作為解釋框架的功能。這也是為什么凱爾森認(rèn)為規(guī)范都是行為規(guī)范，即規(guī)范的意義在于約束行動者。參見[德]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2006年版，第40-42頁。這也就是本文所說的憲法直接效力，在貫徹政治邏輯時(shí)同步實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)。這是憲法秩序大廈的根基。為什么立法權(quán)可以成為實(shí)施憲法的中心？對此可有五個(gè)主要的論證理由。

第一，民主憲法的本質(zhì)要求?，F(xiàn)代憲法是民主的產(chǎn)物。啟蒙運(yùn)動中的思想家，如霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭，為建立現(xiàn)代憲法奠定了理論基礎(chǔ)，其根本邏輯就是人人平等、社會契約、人民主權(quán)和民主的制度化。立法作為主權(quán)的直接表達(dá)，當(dāng)然是最具有民主正當(dāng)性的一種權(quán)力分支，洛克甚至將兩者等同起來。(53)參見[英]洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第83頁。所以，立法權(quán)最能體現(xiàn)民主的要求，也應(yīng)該是政治的中心。立法權(quán)能夠最大限度地發(fā)現(xiàn)憲法的政治性以及體現(xiàn)憲法的直接效力。

第二，程序憲法的直接要求。無論如何理解憲法，不可忽視的一面在于憲法構(gòu)成了政治活動參與者的行為程序，政治活動參與者與憲法之間具有互動性。這種程序憲法鼓勵(lì)政治活動參與者的積極性和主動性。換句話說，憲法是“死”的，憲法規(guī)范的對象，即政治活動參與者則是“活”的。這些參與者受制于憲法，同時(shí)也反作用于憲法。對于政治來說，代議制民主機(jī)制通常是最主要的平臺，所以立法權(quán)可以成為憲法效力表達(dá)的直接通道。

第三，實(shí)質(zhì)憲法的隱含要求。憲法有程序的一面，當(dāng)然還有實(shí)質(zhì)的一面。按照社會契約邏輯建立的憲法輸入了人民的根本意志，其中包括理性、經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值判斷。實(shí)質(zhì)憲法就是包含一系列政治意志和道德抉擇的憲法，問題在于如何貫徹和落實(shí)。法官固然可以運(yùn)用解釋方法加以塑造，然而，最主要的方式或許仍在于立法者，通過審議或商談方式在法律中輸入政治內(nèi)涵和道德元素。(54)參見前引， Zurn書，第106-107頁。

第四，歷史憲法的邏輯要求。所謂歷史憲法，是指在歷史上的某一時(shí)刻被制定的憲法，通常是具有凝固性的成文憲法，同時(shí)體現(xiàn)了憲法的代際性。(55)參見前引⑦，哈貝馬斯書，第473頁。作為根本法的憲法，以歷史憲法的面貌約束當(dāng)下的民主過程和統(tǒng)治者。換句話說，現(xiàn)時(shí)的政治要服從“過去的”憲法。那么，誰最適合對歷史憲法作出闡釋和發(fā)展？作為凝固的歷史，只有通過民主程序，憲法才能得到最好的發(fā)展。這既突出了憲法的政治性，又限制了憲法的歷史性。

第五，憲法謙抑性的間接要求。這也與憲法的歷史性有一定關(guān)系。正是因?yàn)闅v史憲法具有凝固性、代際性的特征，一部“過去的”的憲法應(yīng)當(dāng)保留對現(xiàn)時(shí)政治的適度尊重，這就產(chǎn)生了憲法謙抑性的要求。謙抑的憲法可以容納立法者的適度發(fā)展，這也是最符合謙抑性的憲法發(fā)展方式。相反，如果歷史憲法經(jīng)由沒有民主基礎(chǔ)的法官進(jìn)行激進(jìn)發(fā)展，就會造成眾多理論難題，也可能引發(fā)現(xiàn)實(shí)爭議，就如同美國沃倫法院時(shí)期的政治面貌。

以立法權(quán)為中心實(shí)施憲法，關(guān)鍵在于讓所立之法符合憲法，既包括不違反憲法，也包括關(guān)注法律的民主正當(dāng)性品質(zhì)。這是重視立法過程和法律品質(zhì)的主張，審議民主是它的理論基礎(chǔ)和制度目標(biāo)?；谧非髮徸h民主的憲法秩序，以立法機(jī)關(guān)為中心，按照民主化方式實(shí)現(xiàn)憲法效力，會帶來合憲性審查制度內(nèi)容定位的新視角，具體包括內(nèi)部審議和外部審議(補(bǔ)充審議)相互協(xié)作的兩種不同方式，最終將會形成一種程序中心主義的憲法秩序。

(二) 以商談為中心的立法內(nèi)部審議

以立法權(quán)為中心的憲法實(shí)施，首先要推動以商談為中心的立法過程中的內(nèi)部審議。對此，哈貝馬斯是最著名的倡導(dǎo)者。(56)關(guān)于立法過程的商談問題的詳盡論述，參見前引⑦，哈貝馬斯書，第185-206頁。需要指出的是，哈貝馬斯的理論較為復(fù)雜，本文摘取其中的一些原理來說明主題，對哈貝馬斯的介紹并不全面。他提出了法律商談的理論，并將其與民主法治國的建構(gòu)結(jié)合起來，以此化解現(xiàn)代國家的合法性危機(jī)。將這一理論運(yùn)用于立法過程，需要重視以下三個(gè)方面的問題。

第一，對話性。哈貝馬斯認(rèn)為立法這種實(shí)現(xiàn)政治意志的建制化機(jī)制(正式制度機(jī)制)需要以交往權(quán)力的形式發(fā)生。(57)參見前引⑦，哈貝馬斯書，第185頁。對話(discourse)和交往(communication)是哈貝馬斯理論體系中的關(guān)鍵概念。哈貝馬斯意在說明人與人達(dá)成共識不僅需要關(guān)注事實(shí)，還需要關(guān)注“可能性條件”和“語境”，并通過語言行為的對話和交往展開，而其前提在于行為者之間經(jīng)驗(yàn)性生活世界的理解與融合。哈貝馬斯主張人們應(yīng)具備交往理性，形成有效性對話。交往是“至少兩個(gè)以上具有言語和行動能力的主體之間的互動”，“行為者通過行為語境尋求溝通，以便在相互諒解的基礎(chǔ)上把他們的行為計(jì)劃和行為協(xié)調(diào)起來”。(58)[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行動理論》(第一卷)，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2018年版，第115頁。簡言之，人與人之間的一致政治行動需要通過有效對話達(dá)成共識，這是立法的基礎(chǔ)。然而，“語言溝通只是協(xié)調(diào)行為的機(jī)制”，(59)前引，哈貝馬斯書，第127頁。一個(gè)人要說服他人，關(guān)鍵在于這種說服是否有正當(dāng)性、真實(shí)性以及真誠性，這是對話前提有效性的標(biāo)準(zhǔn)三項(xiàng)。(60)參見前引，哈貝馬斯書，第131頁。只有在這種情境之下，沒有強(qiáng)制服從，也沒有權(quán)威，人與人之間的自由平等商談才能夠取得理想效果。值得注意的是，商談本身并不產(chǎn)生權(quán)力(支配關(guān)系)，但它產(chǎn)生了正當(dāng)性，這也是哈貝馬斯超越韋伯之處。當(dāng)然，這是一個(gè)理想的商談狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)世界中的支配關(guān)系無處不在，自然也體現(xiàn)在立法過程之中。純粹的商談落實(shí)到政治進(jìn)程之中，通常會失真。然而，這并不意味著對話就無足輕重。相反，建立對話機(jī)制是確保正當(dāng)性的重要條件。換言之，在立法中推進(jìn)商談是賦予民主過程正當(dāng)性也是法律正當(dāng)性的重要方式。這就是在政治世界發(fā)展審議民主的意義所在。

第二，參與性。推進(jìn)立法商談是前提，但問題在于誰能參與商談？除了立法者——包括法案的發(fā)起者、提議者、起草者以及審議者這些立法過程參與人之外，利益相關(guān)人也應(yīng)該納入其中。這就是公眾參與的問題。一個(gè)好的民主機(jī)制并非從頭到尾都是組織化的，而是要隨時(shí)隨地關(guān)心公民的利益和訴求，特別是要給社會爭論提供一定的商談空間。這就是公共領(lǐng)域的功能問題。(61)參見前引⑦，哈貝馬斯書，第444頁?！霸谝粋€(gè)精力充沛的法律公共領(lǐng)域——已經(jīng)成長為憲法詮釋者共同體——的批判性審視眼光面前，憲法法院充其量能夠充當(dāng)導(dǎo)師的角色。”(62)前引⑦，哈貝馬斯書，第344頁。所以，公共領(lǐng)域的存在可以約束法院，擴(kuò)大公共領(lǐng)域的作用對于改造后的合憲性審查來說意義更為突出。

第三，反思性。需要指出的是，哈貝馬斯并不反對司法審查，而是贊同并重視憲法法院的制度設(shè)計(jì)。(63)參見前引⑦，哈貝馬斯書，第205-206頁。不過，他從司法審查作為商談機(jī)制和確保審議性的角度展開，強(qiáng)調(diào)司法審查的反思性功能。而且，他并不反對其他的反思性審議方式。他甚至認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)在其內(nèi)部也可以進(jìn)行司法審查式的自我反思，將司法審查的一些反思性自我審核職能轉(zhuǎn)移到立法機(jī)關(guān)內(nèi)部展開。(64)參見前引⑦，哈貝馬斯書，第300-301頁。所以，嵌入立法權(quán)的合憲性審查在立法商談過程中就能發(fā)揮作用，這也被討論審議民主的學(xué)者接受，他們主張立法者可以發(fā)揮更大的作用。(65)參見前引， Zurn書，第301-302頁。維護(hù)商談也就成為合憲性審查的功能目標(biāo)，由此我們也就發(fā)現(xiàn)了它的審議民主基礎(chǔ)。

概言之，按照哈貝馬斯的理論，經(jīng)過商談的立法過程，能夠形成具有正當(dāng)性的表達(dá)政治意志的法律。在這個(gè)過程模型中，人的交往理性與交往行為成為正當(dāng)性的來源。它從實(shí)用問題出發(fā)，經(jīng)歷實(shí)用商談，經(jīng)過妥協(xié)和倫理—政治商談，最終抵達(dá)道德商談。(66)參見前引⑦，哈貝馬斯書，第205頁。由此，立法融入了理性、意志與道德。憲法在這個(gè)過程中的作用就是塑造審議民主。正是這種立法過程和法律品質(zhì)，最終實(shí)現(xiàn)了憲法的民主化。從政治的角度來看，立法過程中的內(nèi)部審議發(fā)揮了制度性預(yù)防措施的作用，合憲性審查成為鞏固立法權(quán)威的重要環(huán)節(jié)。從法治的角度來看，立法過程中的內(nèi)部審議確保立法(代議)的過程和結(jié)果符合憲法并成為憲法直接效力的表達(dá)。

(三) 以提請審查為中心的外部審議

僅僅通過立法過程中的內(nèi)部審議確保立法過程和法律品質(zhì)是不夠的，還要推動以提請審查機(jī)制為中心的立法者補(bǔ)充審議，這也叫外部審議。這或許可以被認(rèn)為是對哈貝馬斯理論的一種“創(chuàng)新”。(67)哈貝馬斯主張的或許是一次體系化的完整的商談過程，所以他將司法審查也納入商談過程模型之中。本文在這里所說的并不是一種內(nèi)部反思性的設(shè)計(jì)，而是在完整的內(nèi)部審議之外，由外部提請者發(fā)起的一次新的補(bǔ)充性商談，所以稱之為“創(chuàng)新”。當(dāng)然，這需要更多的論證。以立法權(quán)為中心的憲法實(shí)施觀必須認(rèn)識到，生效立法存在違憲的可能性，所以校正違憲的法律同樣重要。既然要以立法權(quán)為中心，那么，這種事后校正式審議也可以被納入立法權(quán)之中。不過，從性質(zhì)上來看，它不再是立法過程中的內(nèi)部審議，而是一種由外部提請者參與的質(zhì)疑性審議。所謂外部審議，相較于內(nèi)部審議而言，主要是秉承“誰立法、誰負(fù)責(zé)”的原則，將法律經(jīng)由外部提請機(jī)制回溯到立法機(jī)關(guān)，由其按照新標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。以提請審查為中心的立法者補(bǔ)充審議有四個(gè)主要特點(diǎn)。

第一，避免遺漏立法者的疏忽。我們必須看到且承認(rèn)內(nèi)部審議或立法商談的缺陷。正是因?yàn)閮?nèi)部審議存在疏忽的可能性，生效的立法也有違憲的可能。盡管商談是有助于避免違憲的程序，但并沒有絕對完美的民主過程。所以，設(shè)計(jì)一個(gè)補(bǔ)充渠道至關(guān)重要，這就是立法者的外部審議。

第二，為審查提供新的有效動力。以提請審查為中心的外部審議往往由利害相關(guān)人啟動。他們可能是沒有機(jī)會參與立法過程中的內(nèi)部審議的群體，所以外部審議提供了重要的補(bǔ)充審議機(jī)制。而且，這種方式通常最具有動力，因?yàn)檫@些利害相關(guān)人需要借此實(shí)現(xiàn)其政治意志乃至現(xiàn)實(shí)利益。

第三，形成復(fù)合性的審議標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)部審議的商談群體有限，或者商談方式受限，可能會導(dǎo)致立法出現(xiàn)違憲問題。外部審議則引入了新標(biāo)準(zhǔn)，這意味著引進(jìn)了新的補(bǔ)充性的行動者及其話語和行動，從而有助于重新檢驗(yàn)法律。

第四，避免法官主導(dǎo)審議程序。以提請審查為中心的外部審議，在程序上仍由立法者主導(dǎo)，這確保了外部審議并不超越內(nèi)部審議，而只是內(nèi)部審議的補(bǔ)充性設(shè)計(jì)。此外，由于外部提請主要來自法院，所以法院可以參與其中。然而，法院并不是決定的作出者，這樣也就避免了法官主導(dǎo)的問題。

(四) 程序主義憲法秩序觀之提倡

如果經(jīng)由立法者就能實(shí)現(xiàn)憲法秩序的目標(biāo)——立法過程的民主性和法律品質(zhì)的正當(dāng)性，那么憲法效力就可以轉(zhuǎn)換為一種程序表達(dá)。(68)參見前引， Zurn書，第227頁。這就是本文提倡的程序主義憲法秩序觀。當(dāng)憲法實(shí)現(xiàn)了民主化的目標(biāo)，司法化也就不再絕對必要。

程序是理解憲法作用于現(xiàn)實(shí)政治過程的重要角度。當(dāng)代政治學(xué)家薩托利和憲法學(xué)家桑斯坦從不同角度對此做過論述，前者主張憲法是確保權(quán)力行使的程序機(jī)制，認(rèn)為政治的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)交由國會和政府；(69)參見前引⑨， Satoria書，第197-201頁。后者則主張憲法的中心任務(wù)在于確保審議民主的趨勢。(70)參見前引，孫斯坦書，第5頁。憲法并不取消政治，而是為政治主體提供必要的程序，這就是凱爾森所說的框架秩序原理。(71)參見前引，凱爾森書，第99頁。如果按照審議民主的方式對他們所說的政治加以建構(gòu)，憲法秩序就能夠被塑造起來。

當(dāng)然，程序主義憲法秩序觀最主要的理論來源仍然是哈貝馬斯，這不是本文的論證主題，而只是論證終點(diǎn)。在哈貝馬斯看來，“要恰當(dāng)?shù)孛枥L一種立憲的政治體系……如果不把法的有效性向度和法律的民主產(chǎn)生過程的合法化力量作為參照，也是不可能的”。(72)前引⑦，哈貝馬斯書，第358頁。商談?wù)问敲裰鬟^程的核心，(73)參見前引⑦，哈貝馬斯書，第367頁。經(jīng)過立法商談，法律取得了正當(dāng)性。人與人之間的商談與人們的自我立法同步展開，由此實(shí)現(xiàn)了真正的民主。在此基礎(chǔ)上，哈貝馬斯界定了程序主義民主觀：“民主程序通過運(yùn)用各種交往形式而在商談和談判過程中被建制化，而那些交往形式則許諾所有按照該程序而得到的結(jié)果是合理的。”(74)前引⑦，哈貝馬斯書，第376頁。這種憲法運(yùn)作的程序主義主張影響巨大，被廣泛用于化解晚近資本主義國家憲法結(jié)構(gòu)模式的內(nèi)在張力，(75)參見王金來：《論程序主義憲政模式的構(gòu)成要素及其理論優(yōu)勢》，載《金陵法律評論》2009年第2期。同時(shí)解決合法性危機(jī)，堪稱20世紀(jì)最重要的也是影響最廣泛的政治哲學(xué)和憲法哲學(xué)理論。

這種程序主義憲法秩序觀念也可以給中國方案帶來啟發(fā)。在憲法司法化和憲法民主化兩種模式選擇之中，憲法效力的實(shí)現(xiàn)方式都是明確的。其中，憲法民主化模式提供了全新的可以適用于當(dāng)代世界的制度出路。早有學(xué)者注意到，審議民主能夠運(yùn)用于我國的制度設(shè)計(jì)。(76)參見戴激濤：《作為民主新范式的協(xié)商民主：對人民代表大會制度建設(shè)的理論貢獻(xiàn)》，載《暨南學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2012年第11期。本文接下來就以憲法民主化作為理論資源，分析合憲性審查中國方案的邏輯及其制度優(yōu)勢。

五、 合憲性審查制度建設(shè)的中國方案

作為中國特色社會主義法治體系組成部分的合憲性審查工作，為貫徹人民民主原則，要在人民代表大會制度內(nèi)部展開。(77)參見馮玉軍：《論中國特色社會主義法治道路的內(nèi)涵、特征、優(yōu)勢》，載《河北法學(xué)》2021年第2期。這就體現(xiàn)了前文分析的憲法民主化的理論優(yōu)勢。實(shí)際上，我國探索合憲性審查制度方案一直都在這個(gè)框架之內(nèi)進(jìn)行，并且經(jīng)歷了較長的實(shí)踐歷程。(78)參見韓向臣、李龍：《合憲性審查的權(quán)力邏輯與中國路徑——從中國近現(xiàn)代憲法的發(fā)展展開》，載《河北法學(xué)》2020年第11期。在制定“八二憲法”時(shí)，就有人提出是否建立一個(gè)專司憲法監(jiān)督的專門機(jī)構(gòu)——憲法委員會。然而，這一設(shè)想并未得到落實(shí)?！鞍硕椃ā币?guī)定了憲法監(jiān)督的法定職責(zé)屬于全國人大常委會，這也決定了我國以立法權(quán)為基礎(chǔ)的合憲性審查體制。2018年，現(xiàn)行憲法第五次修改，決定在全國人大內(nèi)增設(shè)憲法和法律委員會，并以之作為承擔(dān)合憲性審查職責(zé)的工作機(jī)關(guān)，從而開啟了合憲性審查制度建設(shè)中國方案的新階段。這一方案的核心內(nèi)容就是建立集中、統(tǒng)一、權(quán)威、專業(yè)、高效的工作型合憲性審查制度。

(一) 憲法司法化模式在中國的嘗試及其失敗

自美國建立司法審查制度以來，憲法司法化就開始向外擴(kuò)張，隨著第三波民主化浪潮擴(kuò)散至世界范圍，成為憲法全球化的主要表現(xiàn)形式。這種憲法司法化潮流也曾蔓延到我國，當(dāng)然這是作為后發(fā)的法律移植國家容易出現(xiàn)的現(xiàn)象。憲法司法化一度成為中國憲法學(xué)界最具影響力的理論之一，較早的論述者王磊教授即認(rèn)為：“司法審查制度是憲法司法化的具體體現(xiàn)，憲法司法化是各國司法審查制度的共同點(diǎn)的提煉?！?79)王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第148頁。然而，憲法司法化模式在中國的失敗并不是偶然的。

首先，司法化的前提在于“憲法是法律”，(80)前引，王磊書，第6頁。但我國憲法的特殊之處在于其政治性極為突出，這使得它在具體個(gè)案中不能被視為一般法律。但有一段時(shí)期，我國實(shí)務(wù)界乃至理論界并沒有認(rèn)真考慮這個(gè)問題。2001年發(fā)生的“齊玉苓案”貿(mào)然推動憲法司法化，引發(fā)了系列爭議。實(shí)際上“齊玉苓案”并不復(fù)雜，并不需要引入憲法。最高人民法院在關(guān)于此案的“批復(fù)”中說：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?81)2001年8月，在“齊玉苓案”二審期間，最高人民法院作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋〔2001〕25號)。這里存在邏輯矛盾——侵犯憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，為何需要承擔(dān)“相應(yīng)的民事責(zé)任”？不過，最高人民法院還是通過這一具有拘束力的準(zhǔn)司法解釋表示，憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利可以作為裁判依據(jù)。“齊玉苓案”曾被視為我國“憲法司法化第一案”。(82)《憲法不再休眠 國內(nèi)憲法司法化第一案審結(jié)》，載《人大研究》2001年第11期。但問題在于，法院能不能適用憲法作為裁判？在“馬伯里訴麥迪遜案”中，馬歇爾大法官說這是不證自明的問題。到了中國，答案并非如此?！褒R玉苓案”失敗的首要原因就在于，憲法在此案中是沒有介入空間的。換句話說，在個(gè)案中引入憲法需要一定的條件。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了國內(nèi)法院援引憲法的例證，其中直接用作判決依據(jù)的例證并不多且意義有限。(83)參見邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實(shí)踐為中心》，載《中國法律評論》2015年第1期。我國憲法當(dāng)然也是法律，只不過它不能作為法院在具體個(gè)案中的裁判依據(jù)，所以它不同于一般法律。(84)相關(guān)研究，參見陳端洪：《憲法的法律性闡釋及證立》，載《清華法學(xué)》2016年第3期。2007年最高人民法院廢止相關(guān)司法解釋，意味著憲法司法化模式在中國的嘗試宣告失敗。

其次，司法化的基礎(chǔ)在于對抗式的分權(quán)體系，這與我國的人民代表大會制度和民主集中制難以協(xié)調(diào)。前面指出了美國憲法司法化模式與對抗式制度結(jié)構(gòu)的相互構(gòu)成性關(guān)系。我國并沒有這種制度結(jié)構(gòu)，而是強(qiáng)調(diào)民主集中制。在這種環(huán)境下，法院不可能承擔(dān)合憲性審查的制度功能，發(fā)揮對抗性作用。同樣以“齊玉苓案”為例，該案中的嘗試失敗的第二個(gè)原因在于，雖然法院引入憲法或許是試圖彌補(bǔ)民法和教育法等不足，沒有直接對抗立法權(quán)的意圖，但這種做法依然是不能被接受的。法院完全可以通過解釋民事法律和教育法律實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，引入憲法反倒破壞了我國的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系。從根本上來講，法院一旦掌握了合憲性審查的權(quán)力，就與我國的根本政治制度發(fā)生沖突——后者的基本內(nèi)容是人民代表大會產(chǎn)生“一府一委兩院”，這些國家機(jī)構(gòu)對同級人民代表大會負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督。法院并沒有反向制約的功能，這是民主集中制的基本內(nèi)涵。

第三，美國憲法司法化模式的運(yùn)行，在很大程度上依賴于法治傳統(tǒng)以及由此形成的全社會對法官的高度信任。在此情況下，法官解釋憲法也就容易被接受。然而，這個(gè)邏輯在中國語境下無法成立，對此毋庸贅言。

(二) 以憲法和法律委員會為中心的制度設(shè)計(jì)

我國憲法選擇將合憲性審查的權(quán)力交給全國人大及其常委會，并在現(xiàn)行憲法第五次修改時(shí)增加了專門委員會——憲法和法律委員會，由其承擔(dān)合憲性審查的具體職責(zé)。這種將合憲性審查嵌入立法權(quán)的做法，表明我們采取了一種不同于西方合憲性審查的制度建設(shè)模式，筆者稱之為工作型合憲性審查制度。(85)這一概念的提出，參見李少文：《合憲性審查的法理基礎(chǔ)、制度模式與中國路徑》，載《比較法研究》2018年第2期。

憲法和法律委員會在繼續(xù)承擔(dān)統(tǒng)一審議法律草案工作的基礎(chǔ)上，還承擔(dān)“推動憲法實(shí)施、開展憲法解釋、推進(jìn)合憲性審查、加強(qiáng)憲法監(jiān)督”四項(xiàng)新職責(zé)。(86)參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責(zé)問題的決定》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報(bào)》2018年第4期。嚴(yán)格來說，這四項(xiàng)職責(zé)各不相同，同時(shí)提出這四項(xiàng)職責(zé)并相互并列，也就限縮了合憲性審查的寬泛意義。這意味著，合憲性審查與憲法實(shí)施、憲法解釋、憲法監(jiān)督是并列的概念，有其獨(dú)特的范疇領(lǐng)域。因此，憲法和法律委員會在操作中需要壓縮合憲性審查的政治意義，主要進(jìn)行筆者所稱的“工作型”審查。(87)參見前引，李少文文。

這種工作型合憲性審查制度具有審議民主的內(nèi)涵和意義。顯而易見，我國選擇以立法權(quán)來推動憲法效力的實(shí)現(xiàn)和保障。在這一模式之下，合憲性審查主要表現(xiàn)為一種程序性工作機(jī)制，而非政治制衡性設(shè)計(jì)。然而，這不代表它是“弱化的”甚至是“閹割的”憲法機(jī)制。相反，如果能夠在審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)上加以建構(gòu)完善，那么它將成為一種具有獨(dú)特優(yōu)勢的(審議)民主體制，塑造出程序中心主義的合作式憲法秩序，這就是以憲法民主化為基礎(chǔ)的制度設(shè)計(jì)方案。

這種制度設(shè)計(jì)方案有著深厚的國情根基，它很好地解決了合憲性審查的政治性困境以及在國家權(quán)力體系中的地位難題，適應(yīng)了新時(shí)代中國特色社會主義民主政治發(fā)展的新要求，能夠充分發(fā)揮人民代表大會的制度優(yōu)勢。一方面，以全國人大專門委員會為中心推進(jìn)合憲性審查工作，體現(xiàn)了在人民代表大會制度之下加強(qiáng)人民民主的戰(zhàn)略意圖，突出了人大權(quán)威，在制度選擇上并不是促進(jìn)簡單的選舉民主和多數(shù)民主，而是力圖達(dá)成包括審議民主在內(nèi)的社會主義民主復(fù)合內(nèi)涵；另一方面，以審議民主為原則構(gòu)建完善的合憲性審查程序和標(biāo)準(zhǔn)，形成建制化的審議平臺，主要內(nèi)容就是合憲性審查的工作程序化，它具備較好的操作性。

(三) 工作型合憲性審查的建制化審議方案

首先，不同于西方以違憲校正為主要內(nèi)容的憲法司法化模式，全國人大憲法和法律委員會推進(jìn)的是以合憲審議為主要內(nèi)容的憲法民主化工作。合憲審議將塑造立法過程和法律自身的合憲性與審議性品格。從憲法的角度來說，它以憲法的(審議)民主化為主要追求，以憲法捍衛(wèi)審議民主，以審議民主實(shí)現(xiàn)憲法效力。(88)參見前引，F(xiàn)ishkin書，第242-260頁。據(jù)此，全國人大及其常委會在立法過程中形成了包容性、對話性、反思性的審議民主特點(diǎn)，成為憲法發(fā)揮效力的主要場域。這就是以立法權(quán)為中心的憲法實(shí)施觀。也正是因此，它為我國推進(jìn)審議民主的提供了制度空間。

其次，工作型合憲性審查以審議中的審查和審查中的“慎議”為主要特點(diǎn)。前者是指在立法審議中進(jìn)行合憲性審查，后者是指在審查過程中體現(xiàn)審議民主的“慎議”特點(diǎn)。這意味著它將合憲性審查與立法過程重疊在一起，通過控制立法過程來控制法律的合憲性品質(zhì)，實(shí)現(xiàn)捍衛(wèi)民主正當(dāng)性的憲法效力。(89)參見前引，Zurn書，第227頁。為此，一方面，從程序設(shè)定上看，需要適當(dāng)改造憲法和法律委員會的構(gòu)成以及工作機(jī)制，使之成為審議民主的公共平臺，(90)有關(guān)權(quán)力作為審議平臺的討論，參見Nicole Curato etc. Power in Deliberative Democracy : Norms, Forums, Systems, Springer International Publishing, 2019, pp.61-93.以實(shí)現(xiàn)立法過程的充分審議和有效商談。另一方面，從標(biāo)準(zhǔn)適用上看，涉及憲法和公民基本權(quán)利的立法草案有必要經(jīng)過更為嚴(yán)格的程序，包括引入聽證程序。這里的審議民主機(jī)制設(shè)計(jì)十分關(guān)鍵。從場景上看，全國人大憲法和法律委員會已經(jīng)明確設(shè)定了，意味著這是一個(gè)相對微型的審議場景，關(guān)鍵在于參與群體的廣泛代表性和深思熟慮性等。經(jīng)過篩選的法案進(jìn)入其中，需要?dú)v經(jīng)哈貝馬斯所說的多重商談，包括實(shí)用商談、倫理—政治商談和道德商談等。當(dāng)然，更好的審議方式還包括引入外部論證資源，例如“審議民意測驗(yàn)”(Deliberative Polling)結(jié)果(91)參見James Fishkin， Robert Luskin. “Experimenting with a Democratic Ideal: Deliberative Polling and Public Opinion”, Acta Politica 40, No.3(2005).以及公民陪審團(tuán)(Citizens’ Juries)等。(92)參見Graham Smith， Corinne Wales. “ Citizens’ Juries and Deliberative Democracy”, Political Studies 44, No.3(2000).

第三，保留事后審查的通道。這就需要設(shè)計(jì)一些合憲性先決的提請程序機(jī)制，讓生效法律可以進(jìn)入立法機(jī)關(guān)接受補(bǔ)充性審議?？赡艽嬖趦深愊葲Q程序：其一是備案審查中的先決性問題，即全國人大法工委和省一級人大常委會作為提請者，解決備案審查過程中發(fā)現(xiàn)的規(guī)范性文件及其所依據(jù)的法律的合憲性問題；其二是司法過程中的先決性問題，即最高人民法院和最高人民檢察院作為提請者，解決行政訴訟過程中規(guī)范性文件所依據(jù)的法律的合憲性問題。

第四，合憲性審查配合其他政治制度發(fā)揮作用，共同塑造合作式憲法秩序。一方面，嵌入立法權(quán)之后，合憲性審查成為一種審議性工作機(jī)制，它的結(jié)構(gòu)性權(quán)力色彩逐漸淡化，主要意義在于補(bǔ)全立法過程和補(bǔ)強(qiáng)立法質(zhì)量，從而避免可能存在的對抗功能。另一方面，在我國，承擔(dān)政治制約、問責(zé)與監(jiān)督功能的制度設(shè)計(jì)較為充分，包括黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、國家監(jiān)察以及民主協(xié)商、公眾參與等。盡管有些制度還不夠完善，但仍然是我國權(quán)力體系的組成部分。特別是我國的監(jiān)察委員會行使國家監(jiān)察權(quán)，從外部對所有行使公權(quán)力的公職人員進(jìn)行有效監(jiān)督，也包括對立法以及執(zhí)法情況進(jìn)行有效監(jiān)督?？梢?，我國現(xiàn)有的權(quán)力監(jiān)督體系可以發(fā)揮西方合憲性審查作為結(jié)構(gòu)性權(quán)力制度的一些功能。在這種背景下，工作型合憲性審查將主要發(fā)揮審議民主的功能，并與其他機(jī)關(guān)配合，共同維護(hù)審議過程。

第五，充分發(fā)揮中國共產(chǎn)黨在合憲性審查工作中的領(lǐng)導(dǎo)作用。堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一，這是社會主義民主政治發(fā)展的基本規(guī)律。這就要求合憲性審查工作必須堅(jiān)持人民代表大會制度和黨對人民代表大會的領(lǐng)導(dǎo)。在人民代表大會制度之內(nèi)，合憲性審查已經(jīng)工作化，憲法秩序建設(shè)也已經(jīng)程序化，黨對憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督工作的領(lǐng)導(dǎo)更為直接有效，推進(jìn)全面依法治國的效果也更加突出。在此基礎(chǔ)上，深化全面依法治國實(shí)踐，將黨的領(lǐng)導(dǎo)貫徹落實(shí)到全面依法治國全過程和各方面，推進(jìn)合憲性審查工作，既有利于堅(jiān)持和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)，又能夠體現(xiàn)人民代表大會制度的優(yōu)越性，充分實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主。

六、 結(jié) 論

本文從保障憲法效力的司法化和民主化兩種不同路徑入手，深入分析合憲性審查制度的理論邏輯及其中國方案，得出五個(gè)具體結(jié)論。第一，西方的憲法司法化模式(司法審查)并不是唯一的選項(xiàng)。這一制度在西方的成熟發(fā)展有著獨(dú)特的歷史背景和制度基礎(chǔ)，特別是憲法司法化與西方多數(shù)式民主、對抗式結(jié)構(gòu)、制衡式政治、法官型國家相互構(gòu)成，形成了對抗式憲法秩序。第二，從比較憲法學(xué)的角度來看，盡管司法審查制度體現(xiàn)為一種世界性潮流，但對憲法司法化的檢討和反思從未停止，憲法法院、憲法委員會、弱司法審查以及弱法院等改進(jìn)方案不斷出現(xiàn)。第三，作為當(dāng)今世界方興未艾的理論，審議民主立基于對多數(shù)主義民主和對抗式憲法秩序的反思，提供了思考憲法效力和憲法秩序的新路徑。這種結(jié)合可以從哈貝馬斯的法律商談理論等學(xué)說中獲得證立。第四，以憲法的審議民主化為追求，形成以立法權(quán)為中心的憲法實(shí)施觀，重視立法過程和立法品質(zhì)，將合憲性審查嵌入立法權(quán)之中，發(fā)揮內(nèi)部審議和補(bǔ)充性審議的作用，將會塑造一種程序中心主義的合作式憲法秩序。第五，在經(jīng)歷嘗試司法化模式的挫敗之后，我國選擇在全國人大設(shè)立憲法和法律委員會并承擔(dān)有關(guān)職責(zé)，這符合憲法民主化的理論邏輯。按照審議民主原則進(jìn)行建構(gòu)，這種工作型合憲性審查制度模式將有利于發(fā)揮中國特色社會主義制度的優(yōu)勢和推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化。