認真對待“外部董事召集人制度”

王宏哲

邁上公司制軌道后的國企治理命題就轉換為公司治理命題。董事會成為公司治理之核心，是現代公司治理之普遍共識。依此，董事會治理就成為公司治理之核心。董事會治理之關鍵是解決內部董事對董事會的控制難題。外部董事制度因此被創造，并寄予厚望。外部董事召集人是外部董事制度中的重要環節，所以，必須系統認識并精心完善這一衍生機制，使之成為董事會治理的“阿基米德支點”！

“過半數”是外部董事制度力量之來源，因為少數的或單個的外部董事無法對抗擁有董事會資源和公司資源的內部董事集團。“召集人”作為“過半數”的衍生制度，能起到“畫龍點睛”之關鍵作用。反觀外部董事召集人的產生與現狀是研究的起點。

我國國企董事會中的外部董事召集人制度是在對美國公司治理中的“首席董事”/“主持董事”制度移植基礎上的創新。將先進的公司治理理念和制度引入國企治理領域，使外部制度嵌入本土治理架構，在探索中促進先進制度與本土資源深入融合，不斷扎根發芽，最終產生本土化之移植結果，這是新一輪國企的公司化治理取得一系列成果的基礎方法論。

“外部董事召集人”第一次出現在2009年國務院國資委發布的《董事會試點中央企業董事會規范運作暫行辦法》（以下簡稱《董事會辦法》）中，其第二十七條規定：“外部董事未擔任公司董事長、副董事長的，可以由外部董事輪流擔任外部董事召集人，一年輪換一次;也可以由全體外部董事共同推選一名外部董事召集人，但最多不超過3年應當重新推選。”該條制定目的之一是“推進外部董事擔任董事長、總經理擔任公司法定代表人的試點工作。”這是董事會建設的“試點探索期”對該外部董事召集人制度的初步勾勒。

2017年《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（以下簡稱《治理結構意見》）在“加強董事隊伍建設”部分規定：“國有獨資公司要健全外部董事召集人制度，召集人由外部董事定期推選產生。”

比較兩個時期兩個文件對外部董事召集人的規定會發現：在“試點探索”的初期，頂層設計者對外部董事寄予較高期望，如嘗試讓外部董事擔任董事長或副董事長;如果外部董事擔任董事長或副董事長的，擔任該等職務的外部董事自然成為外部董事召集人。而經過十年左右的探索，頂層設計者對外部董事及其召集人制度似乎比較謹慎，表現之一就是將外部董事的召集功能限定在外部董事內部。

作為組織者的“外部董事召集人。召集即組織，召集人即組織者。“召集”作為組織法之公司法中的一個制度，是股東會、董事會和監事會的組織程序中的一個環節。召集是一種權利。召集權與主持權往往結合在一起。如公司法第四十條規定：“有限責任公司設立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持”;第四十七條規定：“董事會會議由董事長召集和主持”;第五十一條規定：“監事會主席召集和主持監事會會議”;等等。另外，在國企和上市公司治理文件中，召集人以“專門委員會主任”身份出現，如《關于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》規定：薪酬與考核委員會、審計委員會的組成全部為外部董事，并由外部董事擔任召集人（主任）。“外部董事召集人”是外部董事集體的組織者。

作為代表人的“外部董事召集人”。美國是獨立董事制度最為發達的國家，但獨立董事仍沒有解決公司治理問題。“安然事件”的一個啟示是：群龍無首的獨立董事難以實現其核心功能。為團結其獨立董事，美國通用公司首創“首席董事”（?Lead?Director?），也被譯為“第一董事”或“領導董事”。“首席董事”在另外一些公司也被稱之為“主持董事”（Rresiding?Director）。從職責上講，“首席董事”即獨立董事之代表，目的為“來統領和協調獨立董事們的聲音，負責協調獨立董事的行動，?代表獨立董事與經營層、內部董事進行交涉，?充分發揮獨立董事在公司治理中的作用”。“外部董事召集人”是外部董事集體的對外代表。

一個“零散的”外部董事集體無法制衡內部董事集團。組織并代表外部董事，使外部董事成為一個緊密的團體，然后，才能發揮外部董事之整體功能，這足以說明外部董事召集人制度的重要性和必要性！

比較《董事會辦法》與《治理結構意見》兩個文件會發現：在外部董事召集人制度的移植與探索過程中，制度設計者的認知經歷了從重移植對象到尊重本土資源，從直接復制到尊重具體實踐的過程。這一邏輯典型地體現在外部董事召集人產生方式上。《董事會辦法》對外部董事召集人的產生與任期提出了三種推薦方案：其一是“自然”擔任，即如果外部董事擔任董事長、副董事長的職務的，其自然為外部董事召集人;其二是“輪流”擔任，每年輪換一次;其三是“推選”擔任，最高任期為三年。在外部董事召集人的產生方式和任期問題上，由全體外部董事“自治”。而之后的《治理結構意見》僅規定了一種方案，即“召集人由外部董事定期推選產生。”

遍覽并比較中央和地方國資委（含其他履行國有資產出資人職責的機構，以下統稱為“國資委”）制定的外部董事召集人規章制度，可以看到：變化主要體現在“定期”與“推選”兩個核心問題。“定期”在《董事會辦法》中被規定為“一年”與“三年”兩個標準，可以把此標準看做是對外部董事召集人的限制，即外部董事召集人要么一年更替，要么三年更替，即通過定期更替防止形成外部董事召集人對其他外部董事的“專制”。而《治理結構意見》規定的“定期”是模糊的，在各級各地的文件中被簡化為“外部董事任期內”，即外部董事召集人的任期等同于其外部董事任期。這種任期設置的優點是保證外部董事召集人的穩定性，其缺點是對外部董事召集人的任期沒有限制，如一個外部董事召集人連續兩屆擔任公司外部董事，則其自然就擔任兩屆外部董事召集人。為保證外部董事召集人的“可競爭性”，建議采納《董事會辦法》中的設計，將外部董事召集人的最長任期限定在董事會的一個任期內。“推選”有兩種含義，一為“推舉選任”，另為“推薦選任”。《董事會辦法》采用前者含義，即先“由全體外部董事共同推選一名外部董事召集人”，再由國資委對召集人予以“明確”。如《江蘇省國資委關于加強省屬企業外部董事履職保障工作的通知》規定：“在省屬企業董事會設外部董事召集人1名，由省國資委在聽取省屬企業董事會成員意見后予以明確”，此為內部選舉方式。有較多地方采用了先推薦后選舉的“推薦選任”方式，一般是“國資委推薦，外部董事選舉”。也有個別地方省卻選舉環節，直接采用國資委單方指定的另類方式，如《遵義市國資委監管企業外部董事管理暫行辦法》規定：“設外部董事召集人1名，由市國資委黨委確定。”

外部董事召集人職責是該制度之核心。2009年3月《董事會試點中央企業董事會規范運作暫行辦法》第118條將外部董事召集人的職責模糊地描述為“溝通”“交流”與“討論”。2021年9月《中央企業董事會工作規則（試行）》中規定：“發揮外部董事召集人溝通橋梁作用”，將外部董事召集人的角色定位和基本功能定義為“溝通橋梁”。各級各地國資委根據對“溝通”與“橋梁”之理解，普遍將該等宏觀定義具體化為外部董事召集人的三種職責。

“代表人”是外部董事召集人的關鍵角色。外部董事召集人如公司法定代表人一樣，代表所有外部董事對外發出同一個聲音。這一方面避免了不同外部董事在與外部溝通時“各說各話”，增加對外溝通成本;另一方面也可以促進外部董事內部形成一致意見，保證外部董事的統一。作為“傳話筒”的外部董事召集人，既能向外表達集體意愿，又能將國資委或企業的意見對內傳達給所有外部董事。在此功能視角，外部董事召集人即為“溝通橋梁”。

“外部董事召集人根據工作需要，代表外部董事就有關事項與省國資委以及任職企業董事長、經理層溝通，任職企業負責同志對相關意見建議應當合理采納”，這是對外部董事召集人的代表職責的典型描述。“工作需要”即“履職需要”，成為外部董事召集人傳遞信息或代表溝通討論之正當性標準。對照《公司法》和《中央企業董事會工作規則（試行）》中規定的董事職責以及外部董事職責，以下事項為“有關事項”之重點：參加國資委組織的與外部董事履職相關的會議;獲得屬地黨委、政府有關國資國企改革發展的相關文件，如《國企改革三年行動實施方案》及配套文件;企業黨委前置事項的進展情況;國資委對企業的主業和戰略的調整;企業內部董事和管理層變更情況;企業重大投資、重大資產處置相關信息;與監事會討論公司監督情況;對提交董事會會議的文件、材料提出補充、完善的要求;獲得企業經營信息;內部董事對需要回避的提出;公司對外部董事提供保障和服務的意見與建議;與董事會和經理層的臨時溝通等。

盡管在法律上，每個董事，不論是內部董事（執行董事與職工董事），還是外部董事（專職外部董事與兼職外部董事）都是平等地、獨立地依公司法行使董事職權。而由于事實上，每類別董事，甚或每個董事因其是否在公司擔任職務以及擔任職務高低之差別，導致內部董事、尤其是執行董事（國企之董事長和總經理）容易形成“內部控制”問題。外部董事的職責之一就是對抗此現象，以保證董事會之公正。但相比于內部董事，外部董事之間是陌生的，其相互關系是零散的。只有團結成一個整體，外部董事集團才有能力對抗內部董事集團，這也是外部董事“過半數”機制重要性之所在。

由于董事會在形式上是委員會式的集體組織，其組織行為集中表現為會議，因而，作為組織者的外部董事召集人的內部主責是召集和主持外部董事會議。“外部董事召集人每半年至少組織召開1次任職企業全體外部董事務虛會，必要時召集外部董事研究相關工作和問題，傳達相關政策、文件精神和國資監管要求，任職企業應當提供便利與保障。”地方國資委制定的外部董事管理文件中均將外部董事內部會議分為定期會議與臨時會議。定期會議為戰略性會議（務虛會議），臨時會議為學習性會議（政策會議）。但臨時會議中應該還有一種會議，即履職性會議，主要內容是就履職中遇到的問題，相互交流意見，溝通立場。外部董事召集人作為組織者，應該發揮其履行召集與支持職責，在召集和主持務虛會議和政策會議外，更要發揮積極性和主動性，尤其就外部董事們履職中遇到的重大的、復雜問題，以內部會議方式，通過相互分析、交流，幫助外部董事們更深刻地認識問題，以便更好履行董事職責;同時，遇到內部董事或經理層可能對企業造成損害的行為時，可以統一立場，防止各種風險。

《寧夏回族自治區屬國有企業外部董事選聘和管理辦法》中規定：“提出外部董事調研計劃。涉及重大問題的調研，應當組織撰寫書面報告，提交董事會并報自治區國資委。”其他各地各級國資委關于外部董事召集人的調研職責基本一致。在該文件中，調研被分為一般調研和重大調研。其中，就日常調研“提出外部董事調研計劃”是調研職責的核心，重大調研因其重要性需要向各級國資委報告。什么是“重大問題”并未明確，但依然可以推知：涉及企業戰略的、重大投資的和重大資產處置的調研事項，應為“涉及重大問題的調研”。

決策是外部董事與內部董事的基本職責，而信息是決策的前提，信息的數量和質量決定了決策的質量。“沒有調查就沒有發言權。”所以，外部董事必須深入企業第一線了解企業經營的實際情況，獲得一手信息和資料，系統而深入的調查研究計劃就成為每一個外部董事履職的必備課。在外部董事討論的基礎上，最大限度的形成調研共識，制定出日常調研計劃，最后由外部董事召集人提交給董事會和企業。在董事會和經理層的配合下，有質量地完成調研，在調研的基礎上最終形成決策。重大問題的調研由于涉及企業的戰略性和長遠性問題，需要提級重視，所以，將調研報告提交給董事會和國資委，以引起公司和國資委的重視。

認識外部董事召集人之構成、現狀與職責，是深入建構具有“國企特色”的外部董事制度的更重要切入口。隨著國企改革和董事會治理實踐的不斷深入，在已有探索的基礎上，進一步系統地構建完善的外部董事召集人制度顯得愈加緊迫。

借鑒各級各地執行的“外部董事管理辦法”“專職外部董事管理辦法”和“兼職外部董事管理辦法”等，建議由國務院國資委制定全國統一的《外部董事召集人指引》，以便各地各級國資委指導企業建立完善的外部董事召集人制度。該指引主要內容可以包括：

第一章為“總則”，內容包括：指引制定的規范依據和指引的適用范圍。第二章為“外部董事召集人條件”，內容包括：為外部董事、有意愿擔任召集人、與內部董事或管理層無特殊關系、善于溝通等。第三章為“外部董事召集人的產生”，內容包括：自薦或推薦、外部董事過半數同意、國資委同意。第四章為“外部董事召集人的職責”，分層次羅列并細化召集人職責，此章為指引之重點部分。其內容包括：代表職責（就前文所列有關事項與國資委、董事會或管理層進行溝通）、組織職責（組織“戰略性會議”，研討公司戰略、董事會工作評析、外部董事之間交流等;組織“學習性會議”和“履職性會議”）。第五章為“外部董事召集人的報酬”，應該給予召集人高于兼職外部董事的薪酬，如兼職外部董事為召集人的，可增加1萬元薪酬等，如專職外部董事為召集人的，則無需增加額外薪酬。第六章為“外部董事召集人的評價與更換”，內容包括：每一年對召集人工作情況，由外部董事、國資委進行評價，評價標準可包括溝通頻次、溝通效果等;如果外部董事明顯未盡職責，可由國資委提議，外部董事重新更換，或者由外部董事過半數重新推選，國資委予以確認。召集人過屆的必須更換，不得連任，以保證召集人任期不超過三年之原則。第七章為“附則”，內容包括：解釋權歸國資委、可依此制定細則等。

專職外部董事具有擔任外部董事召集人的先天優勢。首先，專職外部董事在國資委系統為“內部人”，與國資委以及內部董事為“熟人關系”，這使得其擁有兼職外部董事不可比擬的溝通優勢;其次，專職外部董事多為國資委系統的國企領導，具備豐富的管理經驗，擁有比作為專業人士的兼職外部董事更卓越的溝通能力和豐富的溝通技巧;其次，從職業發展角度，專職外部董事可轉為國企內部董事或經理層，其擔任專職外部董事，可使其擁有更深入且系統的董事經歷，為其進一步發展提供很好的鍛煉機會。

專職外部董事擔任召集人更需要約束。專職外部董事的“內部人”屬性減損了其董事角色應有的“外部性”。如果依外部董事的代表性與獨立性關系進行比較，專職外部董事為“強代表性與弱獨立性”，兼職外部董事為“弱代表性與強獨立性”。同時，專職外部董事的代表性與內部性會潛在地減損其獨立性。因而，專職外部董事擔任召集人時，必須提高兼職外部董事對其評價的比例，并加強國資委對專職外部董事的監管，以防止專職外部董事被內部董事“收買”，進而“出賣”兼職外部董事。否則，國企外部董事制度的效能會面臨“崩塌”之災難。

確立“一個董事會一個專職外部董事”建構原則。在保證專職外部董事擔任召集人時的激勵與約束相容的前提下，每個國企董事會有一個專職外部董事，并由該專職外部董事擔任外部董事召集人，這是一個符合中國特色國企董事會的制度安排。一方面，專職外部董事擔任召集人，充當內部董事集團與外部董事集團之間的橋梁，保證兼職外部董事的獨立性服從于其代表性職責;另一方面，由于國資委對專職外部董事的強監管，不僅可以節省成本，鍛煉專職外部董事的能力，也能保證專職外部董事作為國資委的“欽差”能更好地履行對內部董事的監督職責。

外部董事召集人與國資委的關系。如由專職外部董事擔任召集人，《董事會試點中央企業專職外部董事管理辦法（試行）》盡管已失效，但其中對專職外部董事的規定已經實際上框定了其與國資委的關系，而且，國資委也已經事實上按照該辦法對專職外部董事進行任命、管理、考核和評價等。基于此，無需特別處理作為召集人的專職外部董事與國資委的關系，沿用該等慣例即可。有挑戰性的是兼職外部董事擔任召集人時，如何處理好其與國資委的關系，畢竟兼職外部董事具有顯著的“外部人”特性。兼職外部董事召集人應該從其“受托人”角色出發，與國資委建立良性的、經常的互動關系，充分發揮其代表職責，始終維護國資委的“國有資產出資人”地位。

外部董事召集人與董事長的關系。董事長既是董事會的代表，也是內部董事的代表。召集人則是外部董事集團的代表。所以，召集人與董事長的溝通既是與董事會的溝通，也是與內部董事集團的溝通。外部董事集團一方面需要對內部董事集團進行監督，另一方面又需要內部董事提供服務或保障，這使得召集人必須處理好兩種溝通內容的邊界。盡管外部董事過半數，使得召集人代表的外部董事在投票上對董事長代表的內部董事集團構成潛在壓力，但召集人不能因此而強勢，必須以歉抑之立場與董事長進行溝通。

外部董事召集人與其他外部董事的關系。首先，召集人時刻必須認識到自己是外部董事的一員，“外部董事”是其主要角色，不能偏離自己的召集人角色，并確保自己的代表性;其次，召集人要公平地、等距離地處理與每一位外部董事之間的關系，不能形成外部董事內部的“小幫派”，進而，導致個別外部董事形成事實上的“被忽視”（職工董事因職位的原因，在內部董事集團中經常處于此囧境）;最后，召集人需保證自己工作的透明性和及時性，使得每位外部董事能按時、完整地獲取工作所需信息與資源等。

作者系中國政法大學法學院副教授，中國政法大學法學院股權法律研究中心主任