“寄血驗子”：整頓與反思

鄧勇

2022年4月20日，香港海關在文錦渡管制站檢獲約1500支疑似走私的血液樣本，藏在兩個發泡箱內，并未申報。

“寄血驗子”，是中國放開二孩政策后，黑中介利用專門的器具將孕婦抽出的靜脈血轉運至中國香港檢驗，從而辨別胎兒性別的非法服務項目。

國內最大的一起“寄血驗子”案件，是2016年10月浙江永嘉縣警方破獲的。這起案件歷經九個月的偵查，最終將以林某為代表的300多名涉案人員繩之以法。

當我們重新梳理這起大案的脈絡時發現，犯罪分子利用中國香港法律與內地法律規定的不一致性（在香港不對該行為加以禁止）來逃避法律的制裁。

而隨著二孩政策的放開，非法提供胎兒性別鑒定服務的主體不局限于沒有取得相關資質的檢測機構，即使在某些正規的公立醫院也存在該類違法行為。

因該行為具有較強的隱蔽性，諸多“監管死角”產生，諸多醫療市場亂象滋生，急需相應規范予以規制。

驗子行為何以難絕？

目前，對“驗子方”行為作出規制的文件，包括人口與計劃生育法、母嬰保健法，以及《禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規定》和母嬰保健法實施辦法。明確規定了“進行非醫學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠”屬于可罰行為，面臨沒收設備、3萬元頂格罰款、吊銷執業證書、降級、撤職、開除等處罰，甚至追究刑事責任。

然而，這類行為的違法成本依然處在一個低廉的狀態，使得違法分子日益猖獗。此外，文件中“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的法律規定較為模糊，這也使得在實踐當中，是否構成犯罪、適用何種罪名都存在一定的爭議。

中國早在2005年制定刑法修正案（六）（草案）時，就曾試圖設立一個新罪：“對違反國家規定，對他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定，導致選擇性別人工終止妊娠后果，情節嚴重的，處以……”但最終該新罪條款因歧見太大，被剔除出正式的修正案中。

2018年，浙江省高級人民法院《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》中，有關非醫學需要鑒定胎兒性別一定條件下構成非法行醫罪的規定（即“兩非”行為），以及浙江省人民檢察院、浙江省高級人民法院、浙江省公安廳聯合發布的《關于非醫學需要鑒定胎兒性別行為適用法律的若干意見》被全國人大督促糾正，被最高人民法院、最高人民檢察院叫停的實例也表明，“兩非”行為由于涉及生育權保護等公法問題，考慮到刑法的人權保障機能，實際上導致相關行為入刑存在著諸多需要先行解決的倫理、法律問題。

就“寄血驗子”案而言，“驗子”是否構成修改后《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條、《醫療機構管理實施細則》第八十八條所指的“醫療活動”“醫療行為”仍存在爭議。

其次，寄血驗子行為較強的隱蔽性使得調查取證亦是極難。

最后，值得注意的是，“寄血驗子”案的違法分子通過建立醫療網站進行宣傳推廣，短短兩年時間在30多個省市建立起相應的代理機構，在代理人和公司之間通過網絡通訊工具單線聯系，形成了龐大的非法寄血鑒定胎兒性別網絡。

當犯罪的收益顯著超過成本時，潛在的犯罪者就會鋌而走險，使得許多非法醫療機構借助網絡發布其廣告、獲取非法利益。而另一方面，面對當前龐雜的醫療廣告市場，監管部門的監管手段卻沒有跟上步伐。實踐中行政執法不力、欠缺監管動力，另外，各部門之間存在監管職權重疊、尚未形成監管合力等問題，都需要進行相應的解決。

“寄血方”是否觸犯法律？

孕婦，是“寄血驗子”交易的“消費群體”，正是她們自身的意愿為非法驗子方提供了交易機會與市場。盡管相關的法規，對該行為作出了禁止性的規定，卻對她們的涉嫌違法行為，尚未有法律規定。

生育權是公民的基本權利，對選擇性別的孕婦進行處罰必須考慮對該項基本權利的尊重。因此，實踐當中對此類行為的處罰必須權衡權利保護以及社會考量。

針對“寄血方”的違法行為，部分地方政府出臺的條例中進行了簡要的規定。例如，在《浙江省人口與計劃生育條例》第二十五條中規定“選擇性別人工終止妊娠的，原生育安排失效，并不再安排生育第二個子女”。廣東、山東等省出臺的條例中也做出了類似的規定。

此類規制由于在全國人大通過的立法框架下，因此不存在太多的公法問題，而對“寄血方”入刑，出于謙抑性原則，目前學界的普遍觀點、司法機關的實際操作對相關孕婦入刑皆持反對態度。

然而，需求始終是影響一個市場形成的關鍵要素。目前減少“寄血方”的努力主要還是從柔性社會治理層面開展的，各地區各行政部門一直致力于開展嚴厲禁止的專項社會治理行動，用行政手段來減少“兩非”行為，確實也使出生人口性別比年年下降。

如何杜絕“寄血驗子”行為

“寄血驗子”非法產業危害巨大，對該行為的治理應當從立法層面出發，考慮刑法與行政法的銜接與適應關系。

從刑法的完善角度，當側重于對“驗子方”如何處罰的討論。筆者認為，“驗子”行為作為供給行為，具有嚴重的“社會危害性”，如符合相關罪名構成要件的，應當將其納入刑法的規制范疇。

一是明確“驗子”行為是否屬于“行醫”行為，就目前的《醫療機構管理實施細則》的規定而言，僅是“抽血驗子”本身并不涉及疾病的治療，亦不會對孕婦的生命健康、身體完整性或人身安全造成直接的傷害，因此根據《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“驗子”行為被解釋為“行醫”其實較為牽強。

隨著醫學水平的發展，應用醫療行為的領域范圍不斷擴大，原有的診療目的不能涵蓋所有的醫療行為。因此，中國臺灣學者對醫療行為提出了一個更為廣義的解釋，即醫療行為包括臨床性醫療行為、實驗性醫療行為、診療目的性醫療行為以及非診療目的性醫療行為等四種類型。因為這一定義能夠涵蓋全部的醫療行為，就可以用“診察”來囊括“驗子”的行為，對此，筆者根據查找裁判文書發現，目前公訴機關統一以“非法行醫罪”提起公訴，法院也多以該罪進行審判，后續應當制定司法解釋對其予以明確，避免法律矛盾。

二是明確不同主體究竟是否適用不同的刑罰，在這起國內最大的“寄血驗子”案中，涉案人員不僅包括有資質的醫務人員，也有尚未取得行醫資格的人員。根據刑法的相關規定，非法行醫罪的犯罪主體僅限于未取得醫生執業資格的人員。因此，對于本案中有資質醫師的違法行為仍得不到刑法的規制。

鑒于醫師作為專業醫護人員，其深知這一行為的嚴重損害性，因此其主觀故意性更加嚴重，亦應受到刑法的追究。因此，后續要明確區分不同犯罪主體的主觀性質，并力圖做到罪責刑相適應。

三是做好與其他罪名可能的銜接工作，如“非法進行節育手術罪的主體”“故意傷害罪”等，是“兩非”行為當中可能后續涉及的行為如何補充進行處罰的問題，而“非法采集血液罪”“非法經營罪”則是構成要件是否滿足的討論。如“關于加強打擊防控采血鑒定胎兒性別行為的通知”中，明文禁止采血用于非醫學需要的胎兒性別鑒定，這可能成為專門的“驗子方”以及中介公司之行為入刑的依據，但目前司法機關仍是用“非法經營罪”的多，如何進行罪名選擇的轉變同樣也是一個值得考慮的問題。

另外，需要公安、衛健等部門明確其各自的責任，形成監管合力。針對各監管部門職權重疊現象，應當在相關立法中加以明確劃分，對不同的職能部門設置不同的執法權限，以避免由于職權重疊產生的監管漏洞。

在目前“兩非”行為入刑存在爭議的情況下，應當加強跨區域協同，探索完善利益導向，做好內地與香港的法律銜接工作，避免因法律的不一致性而給不法分子規避法律的機會。

各地應建立信息共享平臺預警機制，定期進行分析比對，對出生人口性別比異常情況及時通報和督辦，加大對省際交接地帶“兩非”高發地區的打擊力度。同時應當加強出入境監管，加大血樣出境檢查力度，禁止私自攜帶、郵寄、運輸血樣出境。

追本溯源，“寄血驗子”行為反映了重男輕女的觀念，可以看出是當前對于婦女權利保護的欠缺。

應當注意的是，在制定保護女性合法權益的法律法規的同時，要多方發力，以求根治。對于婦女權利保護，應當明確各部門的責任，落實到具體的法律救濟機關。且做到“送”法下鄉，使婦女提高自我保護的法律意識，地方政府也應當盡快出臺相應的政策及配套措施等。

只有加強對婦女的權利保護，真正使男女享有同等的社會待遇，根除性別不公觀念，“寄血驗子”類違法行為才會真正消失。

（編輯：王小）