論法律預期目的及其規范預設

謝暉

內容摘要：法律是人們交往行為的預期機制。在法律預期中，最重要的是其總體性的、宏觀性的預期目的。這種預期與人們賦予法律中的價值相關。如果法律價值主要表現為秩序、自由和正義的話，那么其預期機制的規范預設則分別表現為義務規范、權利規范和權力/責任（消極義務）規范，三者構成法律預期目的保障，即義務規范主要為秩序預期所預設，權利規范主要為自由預期所預設，而權力/責任（消極義務）主要為正義預期所預設。

關鍵詞：法律預期 秩序—義務 自由—權利 正義—權力/責任 法律價值 預期目的

中圖分類號：D90 ?文獻標識碼：A ??文章編號：1674-4039-（2022）05-0126-138

一、弁言：法律目的和預期

筆者在《論法律預期性》一文中，對法律預期的基本理念、技術成因等作了較為系統的論述。〔1〕但法律預期性不僅是個技術性問題〔2〕，也是一個價值—德性問題。所以，它不僅是人們在日常生活中按照法律去做或不做時，必然應得到的具象的保護或者制裁，而且也抽象地擘畫著法律制定的德性追求，描繪著人們對法律調整之價值—預期目的。

法律作為人類耗時費工，付出高昂成本所制定的規范體系，其目的在于滿足人類的和不斷發展的物質與精神生活需要。不但如此，這種目的，更實際地構成了“實踐理性的第一原則”。〔3〕法律目的如此重要，乃至炳彪史冊的法學家們對此多有著墨。茲以龐德和霍貝爾的論述為例：“……有關法律目的—亦即有關社會控制的目的以及作為社會控制之一種形式的法律秩序的目的—以及從這種法律目的來看法律律令應當是什么的哲學觀、政治觀、經濟觀和倫理觀，乃是法官、法學家和法律制定工作者工作中的一個具有頭等重要意義的要素。”〔4〕“法律本來就是為一定目的服務的，它需要人們更有目的性地對它予以關注，因為它的每一步發展都關系到文明的命運。”〔5〕

如果把法律預期分為日常的交往行為預期和總體的社會治理預期，那么，一般所言的法律預期主要指前者。但就法律所秉有的對社會治理的整體使命而言，僅僅強調前者，并不能在整體上觀察和把握法律將達到的社會治理效果。所謂法律的社會治理預期，乃是一個和法律目的緊密相關的話題，它是指法律作為社會治理不可或缺的最高技藝。〔6〕社會治理的其他技藝于此相較都需服從法律的安排，都是法律技藝下的技藝，而不是法律技藝外的技藝。這意味著，一種治理技藝，一旦逃離法律的框架—法律的授權范圍和規范體系，就只能謂之非法。

所以，如果說社會治理的其他技藝可能關聯著社會治理某個方面的預期目的的話，那么，法律技藝則關聯著更為宏大的、全方位的社會治理預期。這種預期，誠如邊沁所言，乃“是一個使我們當下的和我們未來的存在統一的鏈條，并超越我們自己傳遞給我們以后的數代人，個體的感受分布在這個鏈條的所有環節”。〔7〕

那么，法律目的究竟是什么？對此，人們或許有完全不同的回答。例如，維護有利于統治階級的統治秩序、保障社會的公平正義、實現人按照自然法的指令而生活等。相較而言，邊沁的說法更獨特，他強調法律目的直通其預期性：“法律的目的，是法律管轄之人所預期的外在動機。”〔8〕在筆者看來，組織人類在交往活動中能保持和諧有序的狀態，使人類的交往得以根據交往者的意愿而自由展開，當人類的社會關系出現紊亂時，能按照正義的原則來處理。秩序、自由和正義，應是法律最重要的價值，也是其最重要的目的。

無論法律目的是什么，都需要法律預期以保障。可以說，沒有法律預期，就沒有法律目的和法律實踐。法律有了從規則到行為，再到利益和責任的法律預期，法律目的才能從觀念世界化為實踐形態。反之，法律目的雖然規定得宏偉壯觀，但無論在法律的技術設計上，還是在法律實踐中，如果不能確保人們在遵循法律權利義務、履行權力和責任或者違反法律權利和義務、逃避權力和責任的時候，必然獲得利益、榮譽或者遭受制裁、處罰，那么，法律目的只是一種形式的宣告，就不能形成穩定的預期，也不能經由此預期展現為法律要實現的主體自由、交往有序和社會正義。

可見，在本質上，所謂法律預期目的，就是在人們的交往行為中，能夠判斷當其行為符合法律規定時，法律予其以有利和保障；當其行為違背法律規定時，法律予其以不利和制裁—這是符合法律秩序、自由與正義目的的，從而任何個人之間的交往行為，看似是微觀的、個別的、當下的，但這些微觀、個別和當下的行為，是被代入到整體性的、合乎目的的法律框架中的。那么，法律的這三種價值—預期目的，又是通過什么樣的規范得以從價值理性轉換為實踐理性的？對此，筆者將從如下三個方面，闡述法律預期目的及這些目的由價值理性轉換為實踐理性的法律規范預設機制。

二、免于恐懼的人類秩序預期及其規范預設

人類是群體生存的動物。對此，荀況早已有言，人—“力不若牛，走不若馬，而牛馬為用，何也？曰：人能群，彼不能群也”。〔9〕這一論述，不僅表露了人類的群體生存本質，也對人類群體生活和交往的條件提出要求，這一條件便是秩序。人類作為群體性生存的動物，在本質上具有群體性的“交往—合作”需要。合作的最基本目的，是通過集體的力量應對來自自然的、人為的威脅和恐怖，克服人人皆可能有的恐懼，并借此為自我做主、自由交往、自治合作創造和諧有序的條件。因此，法律制定的首要目的是為了給交往行為中的人們提供交往安全的秩序保障，即社會的和諧有序。毫無疑問，一個只有一人的世界，不需要法律，也無需合作，而只需肉身與內心、自我與自然的對白。因之，法律制定的根據，不是單個的個人，而是單個的個人需要投入到公共的、群體的交往這一事實。在此意義上，法律是屬人的，并且在根本上，是屬社會意義上的人，是為社會交往中的人擘畫能夠預期實現的交往藍圖。進言之，是為社會交往中的人們提供有序交往的安全預期。

（一）人類秩序預期的基本要求

任何高尚的目的，無不關聯著人們日常、瑣碎的生活和交往。調整社會關系的法律更是如此。其目的設定，不是為了目的而目的，而是為了讓人類因不確定而充滿風險的社會交往能夠穩定化、有序化、可預期化。因此，盡管法律目的是個概括性的概念，但所有法律目的，都是可具體化的，即法律目的是能從宏觀到微觀、總體到具體、社會到個人而分級的。〔10〕只有這樣，才能不但在法律上真正形成預期目的，而且在實踐中實際產生這種預期的結果。否則，法律目的就是一個空洞而不切實際的概念。我們知道，個體的人，在日常生活和交往行為中總是面臨種種客觀風險和主觀恐懼。來自自然的、社會的和他人的威脅及由此導致的不確定，會時時令人不安、裹足不前。因此，對未來的生活及交往，如果預先能形成確定的內心和行為預期，就既可在心理上免于恐懼，也能在行為上基本確定，進而保障人們交往行為在一個自由有序、和諧穩定的規范體系中—這是所有人共有的需要，也是法律調整的重要目的所在。

那么，如何使人們的行為及其結果達成這種自由、有序、和諧和穩定的機制？這就是法律預期目的所要解決的問題。如前所述，所謂法律預期目的，是指只要人們的具體行為選擇和法律的規定相一致，那么，交往行為中的人就是自由的、安全的，交往行為的結果也是正義的，即便在人們的交往中遇到了不可預期的自然災害或者人為侵害，也能經由法律通道，獲得公正的、有效的救濟。在此意義上，秩序以及與秩序緊密相關的安全、免于恐懼，就是法律預期目的的首要方面。在秩序不存、安全受制、恐懼難免的情況下，法律預期目的的其他所有內容，都無從談起。可見，大體上可以說，法律就是通過預期（尤其是預期目的）來安排、締造人們交往秩序的事業。人們交往行為中所有具象、微觀的預期，歸根結底，都會最終指向法律整體性的預期目的，都會被結構在法律的整體目的—特別是秩序目的中。實踐中人們一次次具體而微的交往行為，是法律預期目的之現實折射，尤其是法律整體的秩序預期之現實折射。

所以，在所有法律價值體系中，秩序價值是基礎的基礎，價值的價值。學術界產生過究竟自由優先還是秩序優先的爭論。法國學術理論強調建立在個人主義基礎上的自由主義，民法典強調權利，特別是財產所有權的絕對性、排他性，把法律禁止性規定后置，規定“所有權人為對物完全按個人意愿使用及處分的權利，但法律及規定所禁止的使用不在此限”，“任何人不得被強制轉讓其所有權……”而德國學術理論卻強調建立在社群主義基礎上的社會性以及權利的非絕對性，把社會性要求前置，在民法典上規定，“在不違反法律和第三人權利范圍內，物的所有權人可以隨意處分其物，并排除他的任何干涉”〔11〕。而在我國，法學界在20世紀80、90年代有關“權利本位論”和“義務重心說”的持久且激烈的爭論，也可謂典型。〔12〕這也說明秩序（義務）和自由（權利）本身的價值地位。

當秩序妨害自由，或者自由擾亂秩序，即當兩者發生沖突時究竟以何者居先？〔13〕這的確是個兩難選擇。隨著近十多年的觀察和研究，筆者深感，“有秩序勝于不自由”，因為秩序是自由得以展開和行使的邏輯前提與基礎。〔14〕

秩序優先的價值理念，進一步表明在法律預期目的中，有序、安全、穩定，是法律預期首先要保障的，即在國家立法和法律的設定中，賦予秩序預期的優先性。同樣，在法律的實施和運作中，人們的法律預期目的指向，也必然會首先沿著是否有序、安全和穩定而出發。秩序不存，則自由不在、正義難尋，這正是法律預期目的中何以秩序優先的基本緣由，也是法律預期目的必須優先安排秩序預期的基本緣由，并借此成就了法律形式理性的優先。這也從現實中那種“哪里秩序混亂，資本就逃離那里”的市場經濟法則中不難得知。那么，秩序預期作為一種價值理念，通過何種法律規范得以預設并保障？

（二）秩序預期的義務規范預設

法律就是一套人際安全交往的秩序構造機制，也是人際安全交往的秩序預期機制。那么，法律是如何具體地構造人際安全交往的秩序預期的呢？對于這一問題的詮釋，需要和法律規范及其功能勾連起來予以考察。其中法律義務規范，對法律秩序預期的建立，尤為重要，其作用遠甚于其他法律規范。

所有法律規范，無論是權利規范、權力（職權）規范還是義務規范、責任（消極義務）規范，都在不同視角、不同方面、不同功能上締造法律秩序。但相較而言，用以劃定人們交往行為邊界的義務規范和對跨越邊界的行為予以施救的責任（消極義務）規范，更具有籌劃、規范、救濟秩序的明顯特征（其中后者筆者將在有關正義預期的規范預設中詳論）。如果說權利規范和權力規范對于秩序的締造，只是使得秩序獲得了一定的彈性空間的話，那么，義務規范則給秩序劃定了剛性的邊界和硬性的約束。

在此意義上，法律秩序預期，盡管可以通過“遵循法律，以獲得利益”的權利規范得以印證，也可以通過“依法行使，權力運行才能有效”的事實得以展現，但對秩序而言，這些內容都在主體選擇和自由裁量的空間里，具有明顯的可變性。因此，它不是秩序的剛性約束，它不能劃定秩序的邊界。秩序的剛性約束機制，或者它的邊界，只有義務規范才能勝任之。

那么，究竟什么是義務？這一問題，站在道德立場和法律立場上，對它的解說會明顯不同。在倫理學上，有學者把義務和良心勾連起來，義務就是良心對意志或愛好的反思與糾偏“……那滿足意志或者符合本性的都是善的。……這一意志的目標是個人和社會生活的保存和完善。我們對表現在語言中的價值判斷分析的結果也是與這個觀點一致的，即這樣的人類行為和品質被稱為善的—它們具有推進行為者及其周圍人的幸福的傾向。然而，我們似乎在此遇到了一個矛盾：若按照通常的意見我們也可以說：善并不是做我們的意志想做的，而是做我們所應當做的。履行善就意味著履行義務，而我們的義務看來并不符合自然的意志，于是在義務和愛好之間就有一種沖突。在行動之前，義務的感情反對愛好，它作為阻止物而活動；在行動之后，如果愛好在行動中勝過了義務的感情，義務感就作出譴責：說做愛好以為善的事情是壞的。對于我們本性中這種反對愛好和在責任和義務的感情中表現自己的東西，我們稱之為良心”。〔15〕

這一分析對倫理學視角的義務，給出了人類心理上的根據。從而義務不是外在的行為規范，而是內在的心理規范，是每個個體內在的良心對其“愛好”（權利欲望）的一種壓制性警示機制。只有義務勝過欲望，才能實現對自己和對他人的善，才更符合人類之所以成為人類的價值追求和良心滿足。所以，在倫理學上，作為善的心理秩序體系，其邊界不是愛好和欲望，而是節制愛好和欲望的倫理義務。盡管這種倫理義務，一方面是法律義務得以生成的人性基礎；另一方面，法律義務只有內化為此種倫理義務，才能事半功倍地發揮其秩序構建的作用，但畢竟倫理義務不是法律義務。對秩序預期而言，法定的、外在的、穩定的法律義務，尤為重要。這是法律義務的肯定性、明確性、一般性、普遍性所致。

可見，倫理義務畢竟是人們內在心理層面的，要使其成為一種標準的、普遍的預期，還需要通過制定法的功能，從個性化的心理內在約束變成普遍化的外在行為—規范約束。因此，雖然人同此心、心同此理的內在心理約束為普遍的外在行為約束創造著合法性基礎。但毫無疑問，它自身并非外在行為約束，也不能產生普遍的外在行為約束的預期。故依據人們普遍的內在心理約束的“義務感”，制定具有普遍的外在約束力和預期性的法律義務，就是人類秩序邊界在法律上的基本要求和預設。因此，法律義務不僅是“應當”，同時還需要遵循“應當+行為”的基本要義。有學者認為：“法律義務是為了維護和實現社會共同利益、國家利益、集體利益或他人的非損他性利益，由社會普遍公認為‘應當的、并因此為國家所要求的、法律主體在一定的條件下所必須作或不能作的某種行為。”〔16〕

按照這一界定，法律義務既崇尚普遍的應當，也崇尚普遍的行為。無論應當，還是行為，在法律義務的含義域內，都是法定的。從而至少在法律上，它由可預期的應當和行為兩方面構成。義務之于人們的行為，每每是基于應當的自覺，即人們按照法律義務的預期模式而行為，形成自覺的法律秩序，使人們生活和交往在法定的、自覺的安全模式下，因此，“并不是所有的實踐規則都存在與之伴生的強制性義務，其中大部分屬于風俗習慣或者約定俗成性義務”，當然，更存在人們對法律義務在守法的道德使命支配下的自覺遵守。〔17〕盡管如此，對義務落實而言，強制保障是必要的，即當人們的行為可能會與法律義務要求之間出現摩擦時，基于正當性的法律強制要求，形成“……持續、顯著的外在壓力，迫使行為按照預期模式進行”；〔18〕甚至當違法行為發生時，國家強制力量不惜動用武力手段，追加行為人以義務之外的責任（消極義務），彰顯對法律秩序預期的國家關注和保護—當然，這已經屬于正義預期的規范預設范疇。

在事實和倫理上，盡管“義務可能與守法主體本身的利益或者目標發生沖突”，即前述義務與愛好的沖突，但在法律上，一旦一種義務被規定，就形成基于秩序的公共性和預期性。所以，違背義務，雖然可能符合行為人自身的愛好、利益和目標，但與公共的愛好、利益和目標完全背反。因此，只有追加額外的責任（消極義務或違法后果），才能夠恢復被破壞的秩序，并保全秩序預期，樹立人們對秩序預期的應有信心。正因如此，法律秩序預期的規范形態盡管包含法律權利規范、權力規范和責任（消極義務）規范，使秩序預期因為與人們遵守義務（或違反義務）背后的利得（損失）預期相吻合，更容易生成人們維護秩序，減少秩序預期實現成本的自覺力量，但這都不能否定秩序預期的締造，主要是通過具有普遍的邊界保障性和外在約束力的法律義務規范預設并完成的—義務之長期以往、言而有信的推行，最終會內化為主體的守法道德自覺，并在根本上保障法律義務規范的設定和運行，成為人類秩序預期的主要規范根據和行為模式。

三、向往自主的人類自由預期及其規范預設

前文在談及人類的秩序要求及其預期時，筆者引用了荀況有關“人能群”的論述。其實，在其面對“何以能群也”的進一步追問時，又得出了一個結論：“曰：分”。他特別強調：“……故義以分則和，和則一，一則多力，多力則強，強則勝物；故宮室可得而居也，故序四時，裁萬物，兼利天下，無它故焉，得之分義也。故人生不能無群，群而無分則爭，爭則亂，亂則離，離則弱，弱則不能勝物。故宮室不可得而居也，不可少頃舍禮義之謂也……”〔19〕

盡管荀況這里所講的“分”，是名分的意思，但名分本身不但具有區別對待之義，而且具有區分、不同、個別化處理的意思。所以，文中其在論述人的群體性的同時，也指出了人的個體性差異性。恰恰是這種個體、個別、差異、區分，才決定了群體交往與合作的需要。進言之，個體性個別化差異化等皆意味著每個人根據其身份地位條件需要自主交往，這種自主交往即是每位個體對自由的需要。因此，法律不但劃定秩序的義務邊界，而且必須關注秩序內的自由—權利選擇空間，從而使法律獲得自由預期。由于自由預期直接關涉人本性的個體性，因此，自由預期是法律的基本預期目的。

（一）自由預期的基本追求

我們可以把人類的秩序狀態作如下二分：通過暴力強制的壓制型“合作體系”和通過自主合作的契約型合作體系。之所以把前者也稱為“合作體系”，是因為即使在壓制型狀態下，只要被壓迫者能夠承受并接受壓制，以便獲取有限的物質和精神生活需要，也不能把其拋棄在“合作”之外，也算是種“弱的合作”。顯然，它與契約型的自主合作不能相提并論。在這里，不存在所謂主體性，因此，也不存在人們對自由地交往行為的基本預期，但存在人的基本生存和生活需要預期。即使在“弱的合作”情形下，也存在一定意義上的契約關系，勞動者只要依約而勞動，就能獲得生活所必須的報酬預期。甚至在有些契約中，通過勞動，還可以獲得土地等財富，成為財富的新的擁有者和支配者這樣的預期。〔20〕

自近、現代以來，隨著人的解放，人以精神存在的全新面貌而獲得主體性。所謂主體性，就是人以自由人格進行自由選擇、自由行動和自我負責的資格。借此，精神自由、行為自主和責任自負，成為主體性的基本標志。精神自由意味著每個人都是“思想的葦草”，都有自由意志，都能表達意思自治。任何人、任何組織不能剝奪他人的意思自治。即使要限制他人的意思自治，也只能以法律明令為前提，否則，反要為此承擔責任。行為自主意味著“我的事情我做主”，主體通過其自主行為履行法律義務，享有法律權利。任何人不能強迫其做或不做一定行為，除非有法律上的根據。責任自負則意味著主體一旦違反法律，任何人不能允許強制其他人替其分擔責任或轉嫁責任。即使他人愿意為其分擔責任，愿意接受其責任轉嫁，也需要本人的同意（刑事責任和受到人身限制的行政責任除外）。

這三個方面，都說明在現代法律上，自由與秩序一樣，在重要性上可謂是旗鼓相當的目的—價值追求。盡管當自由和秩序發生無以協調的沖突時，必須強調秩序優先，限縮主體的部分權利和自由，但即使秩序如此重要，就兩者的內部關系而言，秩序與自由之間又形成手段與目的的關系—自由是秩序這一目的（手段性目的）的目的。所有秩序的預設及實施，歸根結底，都是為自由尋求實現方案和保障機制。在這個視角上，自由的重要性似乎要超過秩序。

自由向往的法律表達，就是對人們的權利賦予和分配。這一任務完成后，既表明自由的心理預期被規范化、具象化，也表明自由獲得了法律預期性。無論意志自由之預期、行為自主之預期還是責任自負之預期，都在不同方向、方面和視角，表現或實踐著自由預期。對每個法律主體而言，這種自由預期，進一步推進法律目的，邁向目的的目的—如果秩序屬于手段性目的，而自由屬于秩序手段之追求和保護的目的的話。

自由的前提，在于主體自治。這是近代以來最重要的政治觀念。之所以如此，因為自治，不僅包含著意志自主、行為自由，而且意味著義務（責任）自負，從而有效地將秩序和自由、義務和權利勾連綴合，形成秩序的整體樣貌和道德善。所以，鮑桑葵曾強調：“讓我們以‘自治的概念為出發點罷。人們一般都會承認，古代和現代一些成熟社會的思想和感情都是堅持‘自治的，因為它以某種方式包含著政治義務的真正根源和基礎……草率地運用這個概念，例如說個人完全與社會合而為一，因而社會采取影響他的任何行動都不會錯，那就完全是一個謬誤的實例，而且可以公正地說，這乃是一種自稱綜合而實為混亂的思想。對這個概念和對許許多多概念一樣，我們必須指出：斷言這個概念是自相矛盾的人對它的了解比大多數認為它不言自明的人要深刻得多。”〔21〕

當然，如何理解自治本身是一個頗費周章的話題，如它究竟是指純粹個體的私人自治，還是一個社團、城邦的自治？究竟是基于獨立個體需求的自治，還是基于社會公共利益需要的自治？凡此種種，顯然不能強求一律。不過只要強調自由的預期目的，則無論對于純粹的私主體—公民或自然人，還是對負有公共職能的擬制私主體—財團、社團，甚至城邦、國家，自治和自由是其自主決定進行交往，并進入公共領域，實現社會利益的基本條件，也是其真正成為社會人的基礎和前提。否則，所謂社會交往，以及由此種交往導生的社會人，歸根結底，是給予的、壓制的，而不是自覺的、自愿的，是奴役的結果，而不是自由和自治的結果。

總之，無論如何，自由要能夠預期，并不是每個人的隨心所欲，而必須落實在公共的、法律的規范上，這種予自由以預期的規范，就是權利規范。當然，權力規范作為國家行使治理行為的能動機制，也在某種意義上體現著權力主體的自由裁量，但這并不屬于自由預期本身的范疇。

（二）自由預期的權利規范預設

自由必然意味著對選擇的尊重，因為選擇不但是自由的題中應有之義，而且是自由的核心題旨所在。這也決定了法律上自由預期的保障機制和規則，必須具有選擇性。如前所述，既然自由預期的法律表達機制是權利，則意味著權利這種規范必然內含著選擇因素。那么，什么是權利？與前述義務的界定一樣，作為一個在人文社會學科領域被廣泛運用的概念，在不同的學科，甚至同一學科的不同學者之間，會存在不同視角上的定義。例如，在康德看來，權利是“……根據一條普遍法則，使任何一個人的意志選擇的自由與他人的自由并行不悖”，從而也必然意味著“限制我的任性和自由”，〔22〕因之，權利是普遍的，但又能夠被個別化和普遍化的規范體系；也因之，權利才成為自由秩序的構造者，而不是解構者。

黑格爾則進一步從意志視角強調權利（所有權、生命權、身體權等）的屬性。例如，在論及所有權的屬性時，他這樣說：“在所有權中，我的意志是人的意志；但人是一個單元，所以所有權就成為這個單元意志的人格的東西。由于我借助于所有權而給我的意志以定在，所以所有權也必然具有成為這個單元的東西或我的東西這種規定。這就是關于私人所有權的必然性的重要學說。”〔23〕

可見，在哲學家的心目中，所有權不僅是人對物的占有、運用和因之獲得衍生的利益，而且更是經此獲得個體人格的豐滿，即獲得倫理學家所講的和個體人格相關的愛好。〔24〕在這個意義上，權利、義務和它們置身的社會是一體的。因此，權利不僅意味著個體自由意志的自由表達和個體行為的自由選擇，而且意味著對他人同等表達和選擇的承認和尊重，權利必須建立在承認的相互性基礎上，因此才獲得了普遍性、一般性和平等性，才具有社會意義。顯然，這與古典自由主義的權利觀具有明顯的不同。〔25〕但毫無疑問，這又賦予權利以深刻性。

不過哲學家對權利的觀察視角明顯不同于法學家，那么，法學家又是如何主張權利的呢？一方面，法學家的權利觀念并非鐵板一塊的，在法學家內部，照例有不同的權利學說，如主張說、利益說、資格說、可能說、力量（法力）說、規范說、自由說等〔26〕。但無論如何，法律上的權利規范，總是賦予法律主體在利害得失面前以自主的選擇授權，人們從而在交往行為中因選擇而得自由。有學者就此寫道：“‘權利通常被認為是對某種事物的請求，或者是受保護的行動選擇（options to act）。談到‘請求，我并不是說任何人實際（或者被允許）提出請求，而只是說某人對某物有請求的資格。某人享有權利，這能為權利持有人或者其他人提供獨有行動的理由……而且，這個理由看起來是作為排他性的或者抑制性的理由而起作用的。也就是說，它排除了我們對于通常構成理由的某些其他因素的考慮……然而，如果并非所有考慮因素都被權利所抑制，那么，權利就未必是底線。此外，權利是一種獨特的理由，它要求他人的義務與之相互對應，或者，它甚至產生了他人的義務……重要的是，這項義務是指向特定的權利人的。”〔37〕

顯然，權利概念，一方面，總是因應法律權利規范自身的特征而得出的。法律規范不僅是為了說明道理，而且是在說明道理的基礎上用以解決問題。它是理念與實踐、理想與現實的統一體。另一方面，權利在法律上的基本意義，就是幫助人們在多樣性中作行為選擇。 自然，這種行為選擇需要資格—或者自為與不為的選擇資格，或者為了自我權利的實現，請求他人付出義務以及放棄請求的資格。無論如何，權利總是和選擇的可操作性聯系在一起的。雖然，權利并不是一個必然和高尚相勾連的事，但如果沒有權利，責任和義務的高尚付出便無所附麗，不明所以。正是在這個意義上，人們呼吁“為權利而斗爭”，并強調：“為權利而斗爭是權利人對自己的義務。”〔28〕“主張權利是對社會的義務”，〔29〕為什么會如此？不是權利屬于每個權利人的嗎？為什么會變成權利人對自己的義務，進而更變成了權利人對社會的義務？

對前者的理解，必須和人類作為精神主體的德性要求相結合。權利絕非僅僅是所有生物皆具有的本能地進行自我保護的要求，更是人之所以成為人的精神基礎。在這個意義上而言，權利壯大精神、強化人格，有一份權利，就有一份人成為人的精神和人格要素，權利享有和施展的狀態，決定著人之所以為人的精神—人格狀態。權利不僅是自主、自治，而且是“自負”—自己的事情自己做主，因之產生的所有責任，由自己承擔。因此，權利決定了精神主體不能把因權利產生的責任諉諸他人。顯然，這就必然意味著人作為精神主體的德性要求，即權利予人以德性—權利越大、越充分、越全面，其對人的德性要求也越高。故權利不是德性的對立物，而是德性的促成因素。這決定著對后者的解釋。

主張權利之所以是對社會的義務，恰在于現代社會中權利的德性基礎。特別是，在以商業交易和互補余缺為特征的現代“社會連帶關系”〔30〕中，陌生人之間之所以能夠交往無虞，端在于建立在德性基礎上的個人信譽和相互信任—權利或者使這種德性更明晰、普遍，或者為德性的可能缺失提供白紙黑字的規范憑據，以便救濟。因此，權利必然意味著相互性，用格林的話說，就是權利主體之間獲得了“相互承認”：“能夠認識到共同的利益也是自己的利益，并借助于別人意識到的利益來控制自己履行權力，使人意識到，權利應該得到履行；這也意味著，應該有權利存在，而權力應該通過相互承認得到控制。”〔31〕

這種相互承認，以及建立在相互承認基礎上的相互信任和連帶關系，既是立法者能夠推出權利規范，并使其普遍化、一般化和公共化的事實—精神基礎，也是據此制定法律，形成權利規范后，人們據之確定預期，追求自由的規范依憑。進而一個人的權利追求，不僅是自我權利的享有，也是對他人、社會和人類的承認和尊重。只有如此，一個人才是社會的，才存在行使和享有權利的合法性基礎，才能夠使權利的的行使和享有，與公共善相勾連。

由此再回到何以權利是自由預期的規范基礎問題。一方面，權利意味著選擇，權利規范的行使方式就是選擇。忽略了選擇這一核心要素，權利與自由之間就會脫節，就不能推出權利規范是自由預期的保障機制這一結論。但僅僅停留于選擇這一層面，對于說明權利作為自由預期實現的規范保障而言還不夠。因此，還必須聯系權利與主體間的相互承認，從而聯系權利的可普遍化和社會化，并把權利的行使和享有作為對個人、社會的義務對待，把權利置于社會連帶關系的德性體系中，因權利所導致的所有責任皆須由權利人負責……只有如此才能使權利規范成為自由預期的理性工具，使自由不再是純粹個人的事務，而是被結構在法律體系中的可操作、可預期的公共事務和社會事務，使理念的自由化作可實踐的、公共的、社會交往中的自由。〔32〕

四、尋求公道的人類正義預期及其規范預設

秩序與自由預期的兩別，以及法律上義務與權利規范的兩分，一方面，表明無論秩序與自由，還是義務與權利，皆存在于社會需要和規范事實整體性中，人們分別命名之，是為了以分析的視角更好地認識它們各自在整體性中的作用或功能；另一方面，既然有此種兩別和兩分，就說明在整體性中，盡管其作用和功能互補，但它們畢竟是不同的事物，并且在一定意義上還是對極性的事物。因此，要使整體性得以維系，就不但應關注通過立法對權利與義務、職權與職責，從而也對自由與秩序的常態化配置，而且也應關注一旦此種常態化配置在實踐中出現問題或者遭到破壞，即出現常態化配置的例外情形時，如何通過立法的、行政的、司法的、社會自治等方式，按照正義的要求和原則予以矯正和救濟。

所以，正義不僅在于立法上對秩序和自由這種存在內在沖突的需要和事實，通過義務與權利、職責與職權予以規范化配置，以及使這種配置結果得以實踐化、現實化，更在于一旦法律的配置在實踐中走樣、變形或被破壞時，如何根據公道的要求進行例外的救濟。只有這樣，正義才不但是人們的一種價值—目的需要，而且是具有預期性的價值—目的需要。

（一）正義預期的基本追求

“正義有著一張普羅透斯似的臉……變幻無常，隨時可呈現不同形狀并具有極不相同的面貌。”〔33〕與秩序和自由相較，正義是一個更容易在不同學者、不同主體間產生分歧和多解的概念。揆諸東西方從古至今的法律，尋求公正，并進而追求正義，從來是其題中應有之義。但在有些國家，正義被賦予了道德教化的含義：符合某種善良的道德，就是正義的，反之，就是非正義的。在有些國家，正義則被賦予了神學的含義，符合“神意”的，就是正義，悖乎“神意”的，自然就不正義。還有些國家，把正義的標準定位在法律上，符合法律的，便是正義的，悖乎法律的，就是不正義的。有強調分配正義、結果正義和矯正正義，有則堅持起點正義、交換正義和過程正義。有強調正義的善良標準；有從功利主義視角關注正義；還有從人的原初自由和平等的視角談論正義。至于正義與其臨近概念，如公平、公正、平等、正直、合理等的關系，就更是眾說紛紜，莫衷一是。〔34〕

無論人們在理性上把正義弄得多么復雜，但在法律實踐中，正義與否的基本判準，一是看立法是否反映了天人關系、群己關系和身心關系的規定性，〔35〕從而在法律上安排、配置、賦予人們以正義預期。二是看法律運行中人們是否按照法律正義預期來安排立法、行政、司法行為以及私人交往行為。因此，法律盡管不代表任何終極正義，甚至也不是通往終極正義的終南捷徑，但沒有法律，日常生活中的正義也罷，終極正義也罷，只能是中看而不中用的海市蜃樓。法律對正義而言之所以如此重要，就在于它本身賦予正義以預期，并指引人們根據這種預期相信、追求、實現正義—履行義務（秩序），運用權利（自由）。

筆者認為，實踐中的正義，在本質上是一種在兩極事物之間所取的中道的權衡。因此，“所謂正義……就是人們在矛盾對立的事物之間進行權衡，其目的是為了實現善的價值”。〔36〕這一權衡，具體表現為三個維度，即本體維度的人的個體性與社會性之權衡；價值維度的人的自由追求和秩序追求之權衡，以及技術（法律形式）維度的權利與義務之權衡。每種權衡，固然需要人類良心和善的基本理念，但“徒善不足以為政”。〔37〕可即使良心和善再重要，它也只是一種抽象的標準，并且這一標準是難以預期的。要使其具有預期：一方面，需要通過立法賦予價值理性和技術理性合二為一的法律以預期性；另一方面，人們根據法律預期方便地安排、落實其正義行動—這些都是正義的常態配置及實現，它只需要法律義務規范、權利規范、權力（職權）/職責規范的日常運作就行。但日常正義，并非典型的正義。典型的正義是法律配置的正義在實踐中遭到破壞時，通過權力和責任（消極義務）予以救濟的矯正正義、恢復正義。因此，權力規范和責任規范，就是這種典型的正義預期的基本規范預設。

（二）正義預期的權力及責任（消極義務）預設

如同秩序預期和自由預期需要明確的、普遍的、肯定的、穩定的規范予以確保一樣，正義預期作為在秩序預期和自由預期之間的一種公允的平衡機制，使人們要么生活在“自由的秩序”體系中，要么生活在“秩序的自由”體系中，〔38〕避免因為“秩序的獨斷專行”或“自由的無政府狀態”給人類帶來的傷害。“秩序的獨斷專行”雖然能夠提供人們一種相對安全的生存條件，但它以犧牲人們精神的自由和自主為代價，從而成就了生物學意義上的人，但并不能保障社會—精神價值意義上的人。而“自由的無政府”，看似人們的意愿和精神追求在此都得到了滿足，但由于人們之間不存在相互信任和相互承認，故一方面，精神的滿足只屬于個人自我的，無法普遍化為一般的、社會的、公共的；另一方面，看似自由的精神，因相互承認和信任之缺失，面臨的是無盡的風險。在此情態下，人們不得不生活在戰戰兢兢的精神恐懼中。故此，“自由的無政府”不但無助于保障精神主體的自由呈現，而且也無助于保障肉身的人。可見，在功能上，“自由的無政府”要更遜色于“秩序的獨斷專行”—它們兩者，都不屬于正義。那么，正義究竟是什么樣的呢？在此，不妨把正義二分為常態的和例外的兩種以說明。

1.常態的正義預期及規范預設

常態的正義，必須是秩序與自由的規范化兼顧。所以，當人們說社會案件處理是符合正義時，至少表明案件的處理使兩造的要求都獲得了滿足，即裁判回應了兩造的需要和訴求。當我們說一個社會是正義的時，毫無疑問，生活在這個社會中的人們，既能夠感受到秩序和安全，也能夠感受到自由和隨性。這類情形，在規范缺失時是難以想象的—它最多只是人們觀念的存在，而不是、也不可能是現實的、實踐的存在。無疑，這為平衡秩序和自由的規范—義務和權利的出場提出了需要。如果說正義是不無沖突的秩序與自由的共存和平衡的話，那么其規范性表達就是義務與權利的共存和平衡。因為秩序和自由的共存和平衡，只有表達為法律上義務與權利的平衡地共存的時候，才是可預期的和現實的。

義務與權利的平衡共存，首先指的是在立法上，立法者根據秩序與自由的人類一般價值需要，確定兩者能夠平衡性共存的規范條件—具有平等的、明確的、公開的、普遍化的，能夠實現相互承認的規范。這種規范作為人們日常交往的行為規范，或者作為司法以及替代性糾紛解決組織用以解決糾紛裁判規范，〔39〕只要在人們的日常交往行為和司法裁判中得到尊重和運用，那么，就意味著其安排的正義預期的日常呈現，即人們交往行為的實踐復現了法定的正義預期。顯然，這是正義的日常預期。該預期是通過立法已平衡好了的。在此意義上，立法通過義務與權利的規范互補和互動，以及權力的確保，成就了秩序與自由的正義配置。

可見，常態的正義預期，就是人們的交往行為，無論是私人之間的交往關系或其他關系（如獨處的“非交往”關系），或者公共行為—政府行為，司法裁判行為，替代性糾紛解決行為，社團內部管理行為等，都符合法定的義務權利配置，符合法律的條件和程序安排。這種常態的正義平衡，或者基于人們對規則的道德自覺，或者基于人們對規則的利益自覺，甚至或者基于人們對規則背后必然存在的制裁力量的畏懼—這些有關規則的心理因素，無論是哪種，一旦形成，就可以事半功倍地實現法定的正義預期和正義平衡要求。常態的正義預期，一定是成本最低、效益最高的秩序—自由狀態。同時，這種正義預期，不僅基于權力和責任（消極義務）的預設，而且基于義務和權利的預設，但例外的正義預期卻不同。

2.例外的正義預期及規范預設

但是，如所周知，法律的制定，不僅規劃了人們的交往行為合乎義務和權利時的法律后果，而且規劃了人們可能違反義務和權利規定的預防機制時，按照正義要求的預期救濟機制—這樣的正義預期，筆者稱為“例外的正義預期”。如前所述，作為法定的普遍化的義務和權利，必然要求或意味著人們的相互承認和相互信任，但它并不能總是保障人們之間會形成相互承認和相互信任，進而法律義務和權利規范并不能完全、自主地保障正義預期，這要求正義預期還需要在義務與權利的平衡機制之外，有其他的規范預設來保障—因為一旦法律義務和權利預設不能自主地導致常規的正義預期實現，甚至使這一預期遭遇破壞時不能得到救濟，就意味著有法律還不如無法律。可見，在義務和權利規范之外，設定其他規范對遭受破壞的正義預期以救濟和矯正，就是必需的。它事實上造就了一種例外的正義平衡預期。這種平衡預期，主要靠權力和責任（消極義務）規范來實現。

那么，什么是權力？什么是責任（消極義務）？這是在探究權力和責任（消極義務）規范作為正義預期出現例外，從而出面予以救濟的的規范預設機制時所必須預先解決的問題。

權力是一種支配力。一般來說，權力與權利之間具有一定的相通性，兩者都存在對他人的支配性，但一方面，權力的支配更有強制性和單方面性。另一方面，所有權利，都具有可選擇性，其中包括棄權。但是，所有權力都是不能放棄的。再者，權利一旦遭受侵犯，人們可以運用之而進行“私力救濟”〔40〕，但權力卻是人們權利遭受侵犯，義務遭受蔑視時的公共救濟機制。因此，盡管權力與權利一樣，具有支配性，但兩種事物的區別是明顯的。權力規范必須支配和確保整個社會在秩序與自由、義務和權利的平衡性并存中運行；必須支配并確保這種平衡性共存一旦被人為打破，出面予以補救和救濟。從而使秩序與自由、義務與權利共在的正義預期得以恢復，體現出所謂矯正的、恢復的正義。

那么權力何以能夠救濟常態正義的破損，進而人們何以要服從權力？這是一個與權力背后的權威相關的話題。權威是什么〔41〕？大致說來，它可在道德、認可和法定三個層面理解，即權力要由有德性（人們信得過）的人（機構）掌握，要通過人民的認可（選舉）而獲得，并經由合法程序授權和認定，這樣的權力，才有權威。在這個意義上，人們接受權力的權威基礎是綜合的，不是單一的，是通過制度化、法律化的德性、選舉和程序作保障的。所以，對權力的服從，可以進而引申為公民服從、遵循法律的道德義務。這樣，權力不但一般地通過其保障或救濟，確保法律安排的正義預期，而且因為人們對權力的信任和服從，把這種預期機制內化為法律必然關聯正義的心理預期。

責任可以二分為與職權相對的職責和針對違法行為所追加的額外義務（消極義務）。對于正義預期而言，前者的功能與權力（職權）是一體的，或者說是“一體兩面”的。這里所談的責任，僅指后者—作為對違法行為追加義務（它在本質上仍是義務，是一種因違法而追加的懲罰性義務，從而也是消極義務）的責任—顯然，這是對秩序與自由、義務與權利遭遇人為破壞的例外時的必要的懲罰、補救和再平衡機制。

可以說，如果權力是矯正常態正義遭到破壞時的救濟動力的話，那么，這種動力還需要指向一定的矯正后果，并經由這一后果恢復常態正義。就法律規范而言，這一后果不是別的，正是這里講的責任（消極義務）。倘若秩序與自由、義務與權利的正義預期遭到破壞是正義的例外情形的話，那么，責任—相對于一般義務而言，就是一種義務的例外，是對破壞和阻斷法律正義預期行為的例外規定。這種例外規定本身形成另一種正義預期—凡是違背法律的行為，都必然且必須在結果上被權力科以責任，以矯正、補救、恢復正義。盡管這種預期是正義常規預期的例外，但對正義預期的實際作用而言，較之常規預期，其更顯重要，更具有典型性—因為常態正義預期過于日常，反倒令人們習以為常，百姓日用而不知。但例外正義預期由于反常，反倒會獲得人們的特別關注，并且它是人們反過來堅定常規正義預期的真正保障機制。在此意義上可以說，法律正義預期，并不在于它不受任何侵犯—如前所述，法律本身就是對常規正義可能會遭遇破壞的一套防范機制，而在于它一旦受到侵犯，不可避免地會通過權力的介入，依法科以責任，給破壞者追加額外的義務—惟其如此，責任（消極義務）規范，作為救濟正義出現例外的補救后果，和權力規范一起，成為法律正義預期的規范預期機制。

結 ?語

經由以上論述，法律是具有明確目的性的社會規范體系，這集中體現在其三個基本價值追求—秩序、自由以及權衡并平衡它們沖突的正義上。這三種目的性價值，對法律而言都具有一般性和整體性。作為觀念性的價值，它們都不是直接依賴觀念本身而獲得預期的，必須把這種觀念化作肯定的、明確的、普遍的和可操作的法律技術規范，這些觀念性的價值才具有可實踐性，即其只有依賴法律技術規范，才能保障和實現其預期性，進而使觀念世界的秩序、自由、正義轉化為行為規范世界的義務、權利和權力與責任。

具體而言，法律的秩序價值主要借助法律義務規范的預設而獲得預期。這是因為義務與權利一樣，既是人們交往行為中所形成的的法律關系的內容，也是人們交往行為的邊界，即秩序的邊界。邊界意味著在界內，行為就有效，在界外，行為不但無效，反而會因此導致額外的義務（消極義務）—責任—的承擔。所以，盡管所有法律規范都和秩序相關，但相較而言，義務與秩序的關系更直接，關聯更緊密。義務不存，則秩序不在。所以，作為預期目的的法律秩序預期，其規范表達和保障主要依賴的是法律預設的義務規范。

法律的自由價值主要借助法律權利規范的預設而獲得預期。盡管自由一定是秩序中的自由，秩序應當是包含自由的秩序，但畢竟自由與秩序并非一碼事，而是并存但不無矛盾的兩種價值。自由意味著人們的精神（意思）自治、行為（選擇）自主和責任（義務）自負。而在法律規范中，權利就是賦予人們在多樣性中擁有選擇資格和能力的規范。正是在此意義上，權利伸展人格、壯大精神、增進自由。權利不僅能被個別化為個人的行為選擇，而且還是這種選擇能被交往行為中的主體相互承認、尊重和信任的規范憑據。因此，權利就成為人們交往中作出自我選擇的通約機制。這樣，權利不僅連接著每個人的自由，從而是每個人自由的預期機制，而且連接著公共和社會自由，從而是公共和社會自由的預期機制。權利就是個人自由和社會自由的規范預期。

至于法律的正義價值，它不是典型地表現在法律運行的日常狀態，而是典型地表現在法律運行的例外狀態，即法定的義務—秩序預期和權利—自由預期遭到破壞時，需要某種強制平衡的救濟機制予以補救。這一救濟或補救機制的預期規范是權力和責任（消極義務）。雖然權力之于秩序與自由的常態運行和保障而言，照例是重要的外部規范，但對于秩序與自由的非常態（例外）運行的矯正而言，則是權威的、強制的規范動力和實踐動力。而責任—違背法律的追加義務（消極義務），則是權力動力在矯正秩序與自由非常態運行時的必然后果歸結。可以說，沒有責任歸結，權力動力失效。正由于權力規范作為矯正、恢復正義的動力機制，責任（消極義務）規范作為矯正、恢復正義的結果歸結，才決定了典型的法律正義之預期規范，不是義務與權利，而是恢復義務與權利，從而是具有恢復能力的權力和責任（消極義務）。因此，權力和責任（消極義務）是法律正義預期目的的規范保障機制。

總之，法律是人們交往行為的預期機制。通過這種預期，人們對其交往行為中如何做才能確保利益的實現、避免不利結果的出現有基本預估，因之，才有選擇的自由性和行動的安全感。通過這種預期，人們也能夠對交往行為中違背法律規定的行為將如何處理有一個基本預期。因此，即便違法，甚至存在犯罪行為，人們并不懼怕，因為他們根據法律預期堅信，違法必然會受懲罰，會經由權力和責任而回歸到法律預期目的的常規軌道。

綜上所述，法律預期宏觀地表達在其目的上。這可三分為關乎安全的秩序預期、關乎自治的自由預期以及關乎公道的正義預期。它們分別主要由法律義務規范、法律權利規范以及法律權力規范和責任（消極義務）規范作預期保障。有了這種保障，秩序—安全、自由—自治、正義—公道便不再僅僅是觀念的，而且必然會從觀念外化為實踐；有了這種保障，秩序便不再是專制和桎梏，自由便不再會“多少惡行假汝以行”，同樣，正義也不再是那張“普羅透斯似的臉”。

Abstract： Law is an expectation mechanism for human interaction and communication. Of the legal expectations， the most important one is the general expected goal， which is concerned with the values that human give to law. If the legal values are often manifested in a dialectical structure that mainly comprises order， freedom and justice， the normative presupposition for this expectation mechanism can be categories into the norms on duties， on rights and power/responsi- bility（negative ?duties）， which ?can ?constitute the ?dialectical ?structure ?of positive， ?negative ?and combinational values， i.e. the norms on duties are mainly supposed to make expectations on or- der， the norms on rights to make expectations on freedom， and the norms on power/responsibility to make expectations on justice.

Key ?words： legal ?expectation; order-duties; freedom-rights; justice-power/responsibility; legal value; expected objeetives