論“一帶一路”建設中的軟法治理

劉曉紅

內容摘要：面對百年未有之大變局，全球治理體系和國際秩序變革加速推進。全球治理的本質是國際規則之治，“一帶一路”建設的法治化將是促進全球治理的重要平臺。當前，由于全球治理所面臨的情況日趨復雜、沿線國家總體發展水平不均等客觀原因，以條約為核心的國際硬法治理模式遭遇瓶頸。在國際法的治理機制中，國際軟法作為一種能夠產生實際效果的規則，長期以來已經在各個方面發揮治理作用。尤其是由于軟法規則所具有的靈活性和開放性等特點與“一帶一路”倡議所倡導的絲路精神相契合，在“一帶一路”建設過程中已經形成一定數量的軟法，為“一帶一路”建設軟法治理提供了實踐基礎。在借助軟法治理實現“一帶一路”建設法治化的過程中，要正確認識軟法治理的優長與局限，在此基礎上，立足推動構建人類命運共同體的法治初衷，把握統籌推進國內法治與涉外法治的基本方略。以共商促進軟法的創制，共建強化軟法的效力，共享厘定軟法的治理目標，不斷推動“一帶一路”建設的法治化。

關鍵詞：全球治理 “一帶一路”建設 軟法治理 國際法治 國際硬法 習近平法治思想

中圖分類號：D990 ?文獻標識碼：A ??文章編號：1674-4039-（2022）05-0100-115

引 ?言

當今世界面臨百年未有之大變局，世界之變促使全球治理隨之發生變化，體現為全球層面治理機制的革新、區域層面治理的深化與整合。為順應世界大勢，我國提出全面參與全球治理，有效解決全球問題的總體方針，并以積極姿態參與全球治理，堅持走和平發展道路、推動全球治理體系的深度變革。2013年9月和10月，習近平主席先后提出共建“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重大倡議（以下簡稱“一帶一路”倡議）。在中國與沿線國家的共同努力下，“一帶一路”建設已逐步成為百年未有之大變局背景下推動全球治理構建人類命運共同體的重要路徑。

法治是人類社會進階到一定階段所需要的治理方式。無論是一國一域的治理，還是全球治理，都離不開法治的方式，全球化需要全球治理，全球治理的最佳路徑是法治化。〔1〕在這個過程中，國際法則是推動全球治理法治化的核心工具。面對百年未有之大變局，國際局勢變動日趨復雜和利益對立日益頻繁，如何通過國際法更好地促進各國利益協調，再度成為熱議的話題，并直接影響“一帶一路”建設的法治化進程。國際法的利益協調模式主要分為硬法與軟法兩種，而在當前硬法作用發揮有限的情況下，軟法治理恰恰為“一帶一路”建設法治化提供了新思路。

本文以“一帶一路”建設中的軟法治理為主題，首先明確在百年未有之大變局下，全球治理法治化遭遇前所未有的障礙。與此同時，“一帶一路”建設軟法治理也正面臨困境，需要關注“一帶一路”建設的軟法治理。在此基礎上，本文將從國際法理論出發，明確軟法治理的理論淵源和實踐基礎，厘清“一帶一路”建設軟法治理的理論問題。最終，筆者將從現實需求和理論建構相結合的角度，通過把握“一帶一路”建設的具體理念與方式，探尋“一帶一路”建設中軟法治理的具體路徑。

一、“一帶一路”建設軟法治理的現實需求

“一帶一路”倡議作為促進國際合作并推動全球治理的重要公共產品，其法治化發展內嵌于全球治理法治化這一宏大敘事之內。而在全球治理法治化的推進中，國際法作為協調各國關系的核心準則，在數百年的發展中已經成為重要的治理工具。因此，無論在全球治理還是“一帶一路”建設中，都不應忽視對國際法的運用和國際法治的追求。然而，在百年未有之大變局的時代背景下，以往居于中心地位的硬法治理模式難以適應“一帶一路”建設軟法治理的現實需要，國際軟法治理模式的獨特價值和內在優勢開始顯現，成為“一帶一路”建設軟法治理的應然選擇。

（一）“一帶一路”建設需要國際法治

自20世紀80年代末以來，伴隨著冷戰結束后全球化的加速推進，國際社會日益形成一種緊密的利益共同體。〔2〕人們在享受全球化紅利的同時，也承受著全球化浪潮的巨大沖擊。過去囿于一國一域的治理問題開始產生國際效應而需要全球共同解決，由此引發了關于全球治理的探討。〔3〕作為全球治理的應有之義，解決全球問題，應對全球挑戰這一目標的實現路徑在于對全球公共產品的供給和管理。〔4〕面對氣候變化、經濟危機等制度性、外溢性較強的全球問題，單純增加物質形態的公共產品將難以獲得令人滿意的成效。這類問題的解決需要發揮國際法治在全球治理中的核心作用。只有以國際法規則作為解決全球問題的根本遵循，以國際法實施作為利益協調的必由之路，以公正解決爭議作為法治運行的基本保障，才能實現全球治理的最終目標。因此，全球化與國際法治相互依托，全球化的深入推進促進了國際法治體系的構建；反過來，國際法治又通過立法、執法與司法環節的互動形成合力，為全球問題的解決提供制度支撐。

然而，隨著全球治理體系與國際秩序的加速演變，世界進入大發展大變革大調整時期，在意識形態基礎上主張單邊主義的“逆全球化”趨勢明顯抬頭。所謂“逆全球化”，就是在觀念層面強調文明的排他性，忽視文明多樣性間的交流與融合，在物質層面片面強調本國利益的相對性，忽視人類利益的整體性。〔5〕隨著國際力量對比的“東升西降”，不甘成為“現代化輸家”的傳統工業化強國在極端意識形態與短期物質利益的雙重影響下，開始踐行本國優先的單邊主義政策，西方國家對待國際法治“合則用，不合則棄”的搖擺立場也開始顯露出來。這種“逆全球化”的潮流遏制了多邊國際條約的進程，國際法治建設難度加劇。〔6〕西方發達國家基于自身政治訴求，利用法律、金融、科技、軍事等領域的優勢地位，借“人權”之名，行“制裁”之實，為單邊制裁行為披上道義外衣，使國際法治運行環境遭遇空前破壞。〔7〕

面對國際社會未來發展的時代考題，習近平主席多次在公開場合表達中國立場，他強調：“現行國際體系和國際秩序的核心理念是多邊主義。多邊主義踐行得好一點，人類面臨的共同問題就會解決得好一點。我們要共同反對以多邊主義之名行單邊主義之實的各種行為，共同反對霸權主義和強權政治”。〔8〕作為中國提出的新型多邊合作平臺，“一帶一路”倡議的持續推進就是中國主動順應全球化發展、堅定支持多邊主義、勇挑國際社會發展重擔的鮮明體現。從對待不同政治文明的態度看，與西方國家將“小圈子”“小集團”以及對抗特定國家的“軍事聯盟”美化為多邊主義不同，〔9〕“一帶一路”倡議明確倡導文明寬容的價值理念，尊重各國發展道路和模式選擇，不搞封閉圈子，堅持求同存異，努力讓建設成果惠及更廣泛的區域。從對物質利益的追求方面看，“一帶一路”倡議以人類社會整體利益為出發點和落腳點，中國并不片面強調自身利益，而是積極促進沿線國家基礎設施互聯互通、提升貿易發展能力、打通資金融通渠道、積極開展民生援助，為沿線國家推進發展事業提供重要的國際公共產品，〔10〕真正實現讓更多國家搭上我國發展“快車”的諾言。無論是對文明觀念的理解與尊重還是對物質利益的平等共享，“一帶一路”倡議與“逆全球化”趨勢都有著根本區別。

“一帶一路”倡議與全球化發展一脈相承，與人類命運緊密相連，是從實際行動上對“逆全球化”小圈子的有力回應。如今，“一帶一路”倡議已經成為引領多邊協作、推動開放包容的新型全球治理模式。〔11〕作為全球治理體系的重要一環，“一帶一路”建設中的法治需求自然內嵌于全球治理法治化的宏觀敘事之中，倡議實施過程中各類問題的解決離不開國際法治的保障。

（二）“一帶一路”建設硬法治理之困境與軟法治理之嘗試

毋庸諱言，全球治理和“一帶一路”建設需要國際法治。根據規則有無強制力可以將“一帶一路”建設中的國際法治分為硬法治理與軟法治理兩種不同模式。其中，軟法與硬法是一對相對概念，不能簡單、孤立地斷言兩種治理模式的優劣，而應當在辯證分析兩者聯系與區別的基礎上，進行客觀評價。軟法與硬法的一致性表現在行為規范的屬性等多個方面，〔12〕與此類似，兩者之間也有許多不同之處。首先，兩者的制定主體不同，硬法的制定主體限于主權國家以及經成員國授權的政府間國際組織，它們所具備的國際法律人格成為硬法規范強制力的來源。軟法的制定主體則廣泛得多，眾多活躍于國際社會的非國家行為體都可能成為軟法規范的制定主體。其次，兩者的表現形式不同，國際硬法主要表現為國際法院規約第38條規定的國際條約、國際習慣和一般法律原則。而國際軟法主要表現為決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等能夠產生法律效果的非條約協議。最后，從法律的實施上看，國際條約等硬法規范必須有一致的受約束的意思表示，欠缺這個要件，就沒有條約存在。〔13〕與硬法不同，軟法主要采用“希望”“建議”“提倡”等措辭來倡導某些主體采取某種行為方式，這些松散的規定直接導致軟法本身不具備硬法約束力的效果。當爭議解決機構同時面對硬法規則與軟法規范時，對于軟法的實施意愿明顯低于硬法。〔14〕

當前，以解決全球性問題、維持正常的國際政治經濟秩序為目的的全球治理，往往以具有約束力的國際規制和有效的國際合作為路徑。〔15〕然而，作為全新的國際合作平臺，“一帶一路”倡議與傳統的多邊合作相比顯現出高度的異質性和復雜性，以往居于全球治理法治化核心地位的國際硬法治理很難滿足“一帶一路”建設的現實需求，特別是對于日益復雜多變的國際貿易規制乏力，且難以平衡國內差異與新興國際經濟秩序之間的矛盾，在穩定性方面面臨著巨大挑戰。〔16〕同時，大變局時代國家博弈日趨激烈的現實也使得以條約為核心的硬法協調模式遭遇瓶頸。與之相比，國際軟法治理模式更加符合“一帶一路”建設的治理需求，越發顯示出獨特的價值與優勢。具體而言，在“一帶一路”建設中推行硬法治理將在以下三個方面遭遇現實困境，而軟法卻在一定程度上起到破局的作用：

第一，高昂的創制成本使硬法治理難以適應“一帶一路”建設的現實狀況。首先，嚴格的硬法治理模式的構建是一個相當漫長的過程。從形成條約草案的多輪談判到文本簽署后各國的審查批準，條約正式生效的程序成本是巨大的。回顧多邊貿易體制構建的艱難歷程能夠發現，從1947年《關稅與貿易總協定》到1994年世界貿易組織的建立，國際社會花費近50年時間才正式改變關稅減讓臨時協議的性質，〔17〕使得多邊貿易體制硬法治理模式得以最終確立。與多邊貿易合作不同，“一帶一路”倡議不僅是一個全新的合作模式，而且相關合作項目的啟動也在加速推進，從2013年倡議的首次提出到2015年中巴經濟走廊的落地僅不到兩年時間，想要在如此有限的時間內達成符合“一帶一路”建設需要的硬法規范并不現實。然而與硬法相比，國際軟法的創制條件相對寬松，在國家元首或部門首腦同意或簽署后即可生效，〔18〕不僅可以在過程上避免漫長而艱辛的談判，而且現存的軟法文件涵蓋國際社會的各個領域，能夠為“一帶一路”國際合作提供較為豐富的行動指南與及時的法治保障。

其次，國家同意是條約等硬法規范獲得效力的基礎與核心。然而，國家對外的意思表示直接源自各國對自身利益的單向考量，條約的締結往往是在激烈的利益博弈中艱難尋求統一意見的過程，因此，硬法的創制往往難以避免巨額協商成本的消耗。就其國際經濟合作的本質特征而言，“一帶一路”倡議也無法規避對國家利益的協調與平衡。盡管沿線各國基本能夠保持積極的合作態度，但是國家之間的巨大差異和對“一帶一路”倡議的不同訴求，也可能為“一帶一路”建設的硬法治理帶來諸多困境。以歷來與中國保持良好關系的中亞五國為例能夠發現，即使中亞國家之間早已依靠其共同的歷史文化淵源與相似的政治經濟結構展開了經濟領域的一體化探索，但是直到今天，中亞地區經濟合作碎片化現象仍然十分嚴重，締結統一硬法文件的難度極大。〔19〕不僅如此，俄羅斯更是將中亞視為自己的傳統勢力范圍對外來國家抱有天然的疑慮甚至抗拒，〔20〕如何協調“一帶一路”倡議與俄羅斯在中亞地區推行的歐亞經濟聯盟之間的關系也成為硬法治理所必須考慮的問題。因此，在中亞地區推行“一帶一路”建設的硬法治理，至少需要協調中國與中亞五國、中國與俄羅斯以及俄羅斯與中亞五國之間三對復雜的利益關系，許多現實問題至今仍未得到妥善解決。〔21〕“一帶一路”倡議涵蓋65個國家以及聯合國等多個重要國際組織，像中亞地區這樣復雜的情況絕非個例，選擇硬法治理模式將為“一帶一路”倡議下各類經濟合作項目以及法治建設的展開帶來沉重的締約負擔。

與硬法治理不同，軟法為各國根據自身情況調整具體承諾留下空間，增強了國家的合作意愿。有學者指出，軟法的吸引力與各國偏好和差異程度成正比，并且隨合作方的增多而不斷增加。〔22〕面對多元的利益訴求以及復雜的歷史關系，現階段的“一帶一路”建設并未盲目構建適用于沿線所有國家的統一硬法模式，而是通過雙邊談判，鞏固合作共識，明確合作意向，以諒解備忘錄等形式鞏固談判成果，指導“一帶一路”建設合作項目的具體落實，具有很強的務實性。〔23〕軟法文件不要求沿線國家作出有法律義務的硬性承諾，從而在減輕沿線國家主權顧慮的同時，也緩解了“一帶一路”建設在利益協調方面的負擔，為“一帶一路”倡議下各類合作項目的開展營造良好的法治環境。

第二，靈活性的欠缺使硬法治理難以應對“一帶一路”建設國際合作的不確定性。法律作為人類理性的產物，與變動不居、紛繁復雜的社會法治需求相比，不可避免地存在空白和滯后。〔24〕因此，在制度的構建階段，無論是硬法還是軟法都不可能對未來的變化進行全面準確的預期和設想。為了真正實現法治在全球治理中的價值，是否具備靈活應對外部變化，積極進行自我完善的能力成為檢驗治理模式有效性的重要指標。

就硬法治理而言，強制的義務規定、明確的條款用語以及全面的權力授權賦予硬法規范以高度的穩定性，不僅有效地避免了締約各方對硬法文本的任意解釋，更為國際交往提供了可預期的行為規范，這是硬法治理模式被國際社會廣泛接受的重要原因。然而，在大變局時代，國際力量對比的波動性和國際硬法追求的穩定性之間已經產生矛盾，穩定性特征在一定程度上成為束縛硬法模式自我革新的無形枷鎖，使得硬法易于陷入僵化的滯后性弊端。與硬法治理遭遇的困窘局面不同，軟法的靈活性使其更容易適應國際關系的多變和國際社會的發展，從而發揮法律規制的及時性。〔25〕同時，在軟法的施行過程中，其同樣可以基于現實的變化和各方主體利益需求的變更，及時進行規則的調整和變化，這種靈活性將極大地保證規則的有的放矢而解決實際問題。憑借創制和實施上的靈活性，軟法不僅在某些特定領域成為硬法規范的替代，而且在一定程度上為硬法治理的運轉和硬法功能的發揮提供支持和補充，在克服與緩解國際合作不確定性問題、增強硬法實施的靈活性方面具有不可替代的價值和功能。

作為全球治理的重要環節，“一帶一路”倡議的未來發展也存在諸多不確定性問題，無論是眼前可用規則的空間還是未來國際政治經濟格局調整變動的不確定性，都需要“一帶一路”建設對軟法治理模式給予足夠的重視。從我國改革開放的歷史經驗來看，不建立宏大的體系，果斷地進行具體的實踐操作和試錯是改革開放取得成功的直接原因。〔26〕現階段，在“一帶一路”倡議中進行法治建設也應堅持“實踐適應”的總體思路，采用軟法治理模式，通過軟法與硬法的合理機制安排，充分發揮軟法治理的靈活性特征，不斷協調現有硬法規范的制度剛性與國際社會的不確定性之間的矛盾和沖突。同時，還應在進一步凝聚各方共識的基礎上，將創制統一硬法治理體系的決定權交由沿線各參與主體掌握，相信隨著實踐探索的不斷深入，符合“一帶一路”倡議長遠利益的法治體系終將被正式地建立起來。

第三，國際合作的陣營化趨勢使硬法治理難以在“一帶一路”建設中收獲理想效果。近年來，隨著國際力量對比的“東升西降”，傳統西方工業化強國與新興經濟體都對現行國際法治體系下的利益建構秩序進行了反思。在當前的局勢下，南北國家盡管利益訴求不同，但都采取退出現有條約的方式維護本國利益，這不僅從根本上沖擊了現行國際法治規則體系，而且極大地改變了傳統硬法治理模式的運行基礎。從主要發達國家近年締結的各類經貿協定來看，以美國為首的發達經濟體不僅通過退出條約的手段破壞現有體系，還通過陣營化的結盟以一種小多邊的方式另起爐灶，謀求國際經貿體系的重塑，使得國際法再次走向碎片化的道路。不僅如此，發達經濟體還通過操控輿論等各種方式，持續性抹黑和扭曲“一帶一路”倡議等發展中國家建構的合作平臺，并以一種冷戰思維將“一帶一路”倡議描繪成我國進行陣營化的方式，加劇這種陣營化的對立。這也導致“一帶一路”倡議在大國攪局中難以通過硬法方式彌合沿線國家分歧并實現國際經貿合作。

面對西方大國的政治圍堵，如何打消沿線國家的合作顧慮，為“一帶一路”倡議的平穩運行營造良好的國際環境，成為亟待解決的現實問題。除了在多邊場合發出中國聲音，向世界傳遞“一帶一路”倡議共商共建共享的精神內涵之外，還應在“一帶一路”建設上彰顯多邊合作的中國立場。當前，軟法治理在“一帶一路”建設中的參與度不斷提升，為“一帶一路”倡議凝聚各方共識，抵御外部環境惡意攻擊的現實需求提供了重要保障。從合作文件的簽署方面看，“一帶一路”建設國際合作通常采取“一國一策”的談判模式，〔27〕達成雙方共同接受的軟法文書，這不僅真正地創造了求同存異的合作環境，而且這種去中心化的合作方式有效地避免了由若干大國主導談判進程、排斥不同聲音的可能，從而真正地實現沿線國家對“一帶一路”建設的平等參與。從合作文件的內容方面看，“一帶一路”建設軟法治理并不干預沿線國家國內立法，同時還對雙方現有的合作機制表達了充分的尊重。〔28〕從“一帶一路”建設國際合作中對不同國家及法律規范的充分尊重可以看出，“一帶一路”倡議必將成為國際法治包容性發展的重要平臺，特別是對“成熟的國際慣例”的采納，〔29〕為具有廣泛國際影響力的軟法文件參與“一帶一路”建設提供了明確的指引。在這個過程中，作為軟法規范的主要制定者，為數眾多的非國家行為體將隨著軟法規范的引入而獲得參與“一帶一路”建設的機會，使得“一帶一路”倡議成為一條真正意義上的共商之路。因此，從當前的法治建設成果來看，在“一帶一路”建設中推行軟法治理是破解西方國家政治阻礙，凝聚各方力量，實現制度破局的必然選擇。

在大變局時代推進“一帶一路”建設，其治理模式選擇問題已經成為影響整個“一帶一路”倡議順利實施的關鍵。通過對創制成本的經濟性、法律規范的靈活性以及對國際合作新趨勢的適應性三個方面的比較分析，結合“一帶一路”建設的法治化特征與需求，能夠發現：短期內推行“一刀切”的硬法治理模式并不現實，以軟法治理引領“一帶一路”建設的法治化，逐步推進“一帶一路”建設的法治體系規范化、制度化、現代化發展，是保證“一帶一路”倡議行穩致遠的可行路徑。

二、“一帶一路”建設軟法治理的法理思辨

在明確“一帶一路”建設需要軟法治理的前提下，需要進一步從理論出發對軟法作出檢視。軟法概念從提出之時便得到法學理論界的關注，對其性質、概念、創制與效力的討論進一步促進了軟法與傳統法學理論的融合，也有助于正確認識軟法的實踐功效。

（一）軟法的性質之辨

在國際法視域下，軟法主要指不具有法律約束力，但可能產生實際效果的行為規則。這一定義揭示了軟法在性質上的模糊性，其究竟是不是“法”成為理論界長期爭論的焦點。也恰是在雙方的爭論中，軟法概念不斷清晰、性質日漸明確。而在對軟法的理論討論中，有關“軟法非法”與“軟法亦法”的討論是最為核心的命題。

主張“軟法非法”者主要站在實證主義的立場上，認為法律并不能脫離主權者的權力支撐。無論是國際法還是國內法，缺乏國家暴力機關支撐的強制執行力則不能稱之為法。因此，不具有法律拘束力的軟法本身就脫離了法的概念范疇，充其量只能稱之為一種規范。同時，如果認可了軟法是法，無疑會令法的概念外延無限擴張，破壞法的穩定性和可預見性，使法與政治、道德、政策和習慣等社會規范的界限模糊化。〔30〕聚焦于國際法領域，持軟法非法觀點者認為，軟法所謂的實際效果仍依賴于硬法，如輔助條約的解釋與適用、協助國際習慣法的證明。作為以協調意志為核心的國際法體系，約束國家之間權利義務的規范本就不及國內法的強制性，所謂的國際硬法也并非有如此強的拘束力。如果再度將國際法區分為軟法和硬法，會進一步損害國際法淵源的統一性，影響整個體系的規范化。〔31〕

主張“軟法亦法”者則主要站在自然法學或法社會學的立場上。自然法學派始終強調法律的倫理效力觀，即使是主權者制定的法律，若其有失正義和道德也是惡法，而不能稱之為法律。對于軟法而言，其實際上仍涵攝于廣義的自然法之列，在探究軟法為何得到遵從時，自然法學派尤為突出人的內在理性與道德認知，而不以國家的強制力為核心。從法社會學角度出發，其所關注的主要是法在社會中產生的效果，而不是法律的形式效力。若一味追求法律的形式或者邏輯效力，則無法回答為何同樣的法律在不同的國家和社會體制下會產生不同的效果。〔32〕因此，從法的社會效果出發，軟法盡管不具備主權者的暴力支持而有強制拘束力，但其所產生的實際效果有時亦不輸于硬法，故應稱其為法。

筆者認為，盡管理論界對軟法認識上存在較大的差異，但軟法已經成為一種現實的需要和存在。“軟法不是從某些學者心中流淌進現代荒原的異在，也不是先驗的形而上學，更不是邏輯的外化推演，而正是在全球各重大領域內的人類實踐充分展現的總格局、新趨勢”。〔33〕對軟法性質的理解應把握住“不具有強制拘束力”但“產生實際效果”，從“一帶一路”建設出發，想要實現治理的法治化并無必要沉溺于軟法是否具有法理意義上的拘束力。尤其是在大變局時代，即使是具有拘束力的硬法都尚且存在效力不張的情況下，依舊以拘束力為標準排除軟法的存在是無意義的。所以，對軟法治理的認識和評判應以其實際效果為標準展開，并挖掘其產生效力的原因所在。

在國際法視域下，軟法產生效力的核心在于其符合國際法理性的價值遵循。法律效力是內含于法律規范中的對法律調整對象產生作用的能力，其源頭在于主體對法律規定的自覺。這種自覺或有兩層含義：其一，當事人主動自覺遵守規則；其二，裁判者信服規則的內在價值從而予以適用，如果當事人不能自覺遵守，由法律裁判者適用規則從而產生主體對法律規定的被動自覺，但這種適用取決于裁判者是否被規則的內在價值說服。〔34〕問題也隨之而來，軟法需要具備哪些要素，才能使主體自覺遵守？有學者認為，軟法介于具有完全法律效力的條約和徹底的政治立場之間，其重要性隨著主權國家是否履行承諾而有所增減，并有可能隨著承諾失信而最終完全失效。〔35〕因此，只有那些體現國際交往中的一般規律，符合國際交往需求的規則才可能被接受。國際軟法的內在理性，符合國際社會在這一時期的核心需求。〔36〕而軟法實際上是在長期的實踐中形成，各方基于交往之需求所歸納總結的一種行為規范。這種規范并非是基于理想主義的精密設計而憑空產生，而是在求同存異與同向而行中淬煉所得。在這種規范的受讓主體日趨廣泛后，其便上升至國際道德高度并為交往各方附加一定的道德義務。也恰是基于這種道德的感召，使得各國在參與某些國際性事務時需要遵循軟法，否則便可能背離國際性道德標準并在道義或聲譽上受損，進而失去參與國際活動的機會。〔37〕

所以，在“一帶一路”建設法治化的過程中，軟法治理是一種實踐的法治路徑，它并非是某一國或某一個小團體通過理性設計而來的規則，且不依靠大國強權而強加于人。其更多的是在特定領域基于廣泛的國際實踐所形成的理性歸納，無論從道德上還是利益上都符合絕大多數沿線國家的現實需求，是一種務實的治理模式。

（二）軟法治理的現實價值

軟法作為一種不具有強制拘束力卻能產生實際效果的現實規范，其在包括“一帶一路”建設在內的治理中具有重要的現實價值，并集中體現在軟法的包容性以及執行上的非對抗性等方面。

不同于國際硬法囿于國際法淵源的嚴格范疇和形式要求之中，〔38〕軟法無論是在內容上還是形式上都更具包容性，從而促進國際法體系的豐富與發展。在內容上，軟法幾乎存在于各個領域，在人權保護、環境保護、網絡空間、體育競技以及爭議解決等各個方面，軟法已經伴隨著相關國際組織或行業團體的興起，成為重要的規制工具。在形式上，軟法并不局限于條約、習慣等國際硬法的分類標準，其既可以針對某一特殊問題制定單一規范，也可以相對全面地制定綜合性規范；既可以針對特定國家制定雙邊或小多邊規范，也可以基于多數國家的共識制定具有普遍性的多邊規范。正是在這種包容性的影響下，使得軟法以倡議、聲明、備忘錄甚至是技術標準的方式進行多樣性的表現。

在包容性之外，軟法作為一種主權國家或其他主體自愿執行的規范，其效力的生成并非是如硬法一般依靠帶有對抗性的強權推動，而是一種尊重各主體意愿由其自愿選擇適用的形態。也正是這種對適用主體意愿的尊重，化解了各方基于利益和意志的對抗，提高了規則適用的可接受度。當然，這種非對抗性并不意味著其不具有效力，其效力的產生往往是基于多方共同選擇而形成的合力，從而對個體的行為產生影響。例如，在產品標準等方面，國際上存在包括“美標”“歐標”等各類標準。各類標準之間本身并不具有排他性，任由適用主體選擇性適用以達到進入相關市場的標準。由于相關標準得到各方主體的認可，使得其日益成為一種評判產品質量的基準。一旦相關產品失準，其便可能被市場大多數受眾所拋棄而被淘汰。

從實踐角度看，遵循軟法是適用主體從利益出發作出的現實選擇。國際軟法自身的合理性使國際軟法具有規范理性，表現為其內容符合國際道德要求，具備科學性與專業性。〔39〕理性的經濟人在作出某一行為時必然要對成本和收益作出分析，軟法作為對大多數國際交往活動的高度總結，其凝結了一種統一的路徑選擇。沿著該路徑推進，會在很大程度上消除不必要的成本消耗，并在各方合作中獲取屬于自身的利益。反之，如果某一方選擇背離多數人的路徑而另辟蹊徑，這無疑會提升國際行為的風險并可能得不到預期收益，這是任何一個民主國家所難以承受的結果。理性的經濟人在對選擇硬法還是軟法作出分析時將不難發現，硬法優于軟法的一點是主權國家如果背信棄義，不履行法律承諾，將面臨比違反軟法更為嚴重的后果，這使得硬法的“守法引力”比軟法更強。〔40〕但從硬法角度，如要對一國違法行為施加后果，被違約方非但得不到好處，反而可能從制裁和其他反制措施中遭受進一步損失。如果以軟法維護合法利益，雖然在“守法引力”上雖稍遜硬法，但依然可以使違約方遭受聲譽損失等嚴重后果，起到相似的震懾作用。因此，軟法的非對抗性使得軟法在適用時更易于得到適用主體的接受，降低規則適用的成本。同時，這種規則的普遍推廣也進一步凝聚各方主體的共識，實現在自愿適用之上規則效力的加持以凸顯軟法的實用性。

（三）軟法治理的客觀局限

推動軟法治理，除了要看到軟法的價值以外，也要認識其所存在的局限，尤其在借助軟法推動全球治理法治化的進程中，更要在法治的視域下對其進行檢視。唯此才能有的放矢地調整軟法治理的方式與進路，克服局限以推動良法善治。

就軟法的制定而言，軟法創制的任意性可能影響法治正義性的實現。能否實現正義則是評判良法與否的關鍵，正義是法治的靈魂所在。〔41〕從國際法視角出發，在國際法治構建的過程中也需要堅持國際正義，而國際軟法作為國際法治體系的重要組成自然也應保持其正義性。在正義的評判維度下，誰來代表正義和如何實現正義是其中的關鍵問題，這便集中體現在軟法的創制上。

首先，軟法創制主體的任意性，使得軟法可能成為利益的代言而缺乏實踐理性和道德理性，導致出現有失正義的情況。國際正義具有實踐理性的特征，意味著正義經常面臨價值選擇，經常會遇到為實現某一種利益而損害其他利益的困境。軟法由于創制主體不局限于國家，使得這種利益表達主體日趨多樣，利益沖突不斷加劇。在實踐理性之外，軟法仍應具有道德理性。所有的治理工具都應當以人為本，反映并維護人的利益，無論在國際社會還是在國內社會，人本主義是任何治理規則的邏輯起點，并表達對人的終極關懷。〔42〕在現代法治社會的框架內，主權者基于代議制由人民選出，其所頒布的法律和對外締結的條約從根本上代表本國絕大多數的人民，故從邏輯上還是反映人本主義的要求。但軟法由于制定主體任意，任何組織甚至私主體都可以基于自身利益來制定規則并表達利益訴求。該過程會在某種程度上背離多數人的意志，缺乏道德理性而失去正義。

其次，在對正義的討論與實踐中，各方日益發現追求實質正義極其困難且不具有可操作性，基于實質正義的目標并構建相應的程序正義標準才能最大限度保證正義，從而令程序正義觀成為正義的核心面向。〔43〕在法的基本理論下，法律作為正義之準繩，它的創制也應當遵循相應的程序。從實踐來看，公開、民主的立法程序是制定良法的必備條件，但軟法由于創制的任意性，其在創制的過程中，既難以實現規則與程序的公開，也無法滿足民主制的要求。無法讓所涉主體充分知曉并表達各自的利益訴求，并在此基礎上展開討論，缺乏程序理性的推進。

就軟法的實施而言，作為軟法規范得以適用并產生治理效果的基礎，軟法自愿執行的效力生成機制極易受到大國強權的左右。軟法作為能夠產生實際效果的規則，其效果的產生來自參與方的自愿執行。國家的自愿執行本質上來自主權的平等與獨立，具有基于本國需要選擇自愿執行而不被其他力量所干擾的特征。但在國際社會這樣一個缺乏最高權威支配的體系中，其所構筑的平權結構實際上仍處在依靠“叢林法則”的原始狀態。〔44〕故在大國強權的影響下，小國基于政治、安全與經濟等多方面的考慮，不得不選擇遵從大國的意志，這將直接影響軟法實施中正義價值的實現。同時，從國際責任的角度出發，由于軟法不是國際條約或者習慣國際法等國際硬法，對它的違反并不會產生國際法上的法律后果。一旦有軟法不符合其利益的時候，又會以軟法沒有法律約束力來反對對方的主張。〔45〕從小國的角度出發，在道義上基于主權的對外獨立和平等，小國當然有權拒絕大國強權的意志而作出自我選擇。但在國際社會交往中，理性的主體總會從成本收益的角度作出分析。尤其是主權者肩負著本國生存與發展的責任時，每一次行為的抉擇都要作出充分的成本收益分析。在這種分析中，國家的存亡與發展往往是具有壓倒性的成本。當小國面對大國強權這種致命性的威脅時，其很難不改變自己的意志而選擇遵從，扭曲軟法依靠自愿執行的本意。

從以上分析可見，除了軟法規范的固有缺陷之外，“實力界定收益”的傳統思維對軟法治理產生的負面影響是顯著的，這也是西方大國在自我發展過程中形成的掠奪式發展理念在全球治理中的鮮明體現。要真正發揮好軟法的作用，唯有揚長避短，缺陷的存在更加凸顯革新的意義與價值。在“一帶一路”建設中推行軟法治理，正是克服傳統西方中心主義下軟法治理的客觀局限，充分發揮軟法治理現實價值，進而逐步實現掠奪式發展向參與式發展轉變的最佳途徑。為此，既要意識到軟法規范與“一帶一路”倡議在價值理念方面的契合之處，又要認識到軟法治理已經突破理論上的設想成為“一帶一路”建設的法治化過程中客觀存在的現實。在這樣的前提下，堅持以構建人類命運共同體的法治初衷為指引，不斷完善軟法的創制方式與實施體系才是克服軟法局限，實現“一帶一路”建設軟法治理目標，推進全球治理法治化進程不斷向前發展的應然選擇。

三、“一帶一路”建設軟法治理的體系適配

通過理論的辨析可以厘清軟法的價值與局限，作為一種客觀存在的現實規范，軟法的實用性更加顯著。而在推動“一帶一路”建設法治化的進程中，軟法的實效性也將進一步凸顯，這主要是由于軟法與“一帶一路”倡議具有高度的理念契合性，并且已經在“一帶一路”建設中形成實踐基礎。

（一）“一帶一路”建設軟法治理的理念契合

在對“一帶一路”建設軟法治理的探討中，除了要在理論上明確軟法的概念與效力外，更需要從“一帶一路”倡議本身出發，探究軟法治理模式與其的適配性。“一帶一路”倡議自身所反映的理念決定了其治理方向。以和平合作、開放包容、互學互鑒、互利共贏為核心的絲路精神，〔46〕則是“一帶一路”倡議的基本理念。

和平合作契合軟法的生成基礎。和平與合作是實現國際法治的前提與基礎，前者奠定“一帶一路”建設法治化的外部基礎，后者則彰顯“一帶一路”建設法治化的國際法意蘊。維持國際和平與安全是《聯合國憲章》的宗旨，而實現和平首先要尊重各國主權的獨立與平等。只有實現并維護和平，人類社會才擁有通過法治實現治理的能力，才擁有基于道義和規則化解矛盾并協調利益的能力。也恰是因為寓于和平之內的主權平等原則，才讓各國有權平等地達成意志協調，構建包括硬法與軟法在內的國際法規則。在維護和平的基礎上，促成國際合作，以解決經濟、生活、文化及人類福利性質等國際問題，是《聯合國憲章》的另一宗旨。從國際法的協調意志產生路徑看，各國之所以達成意志的協調，核心在于為追求合作利益，選擇對獨立且平等的主權作出部分讓渡。軟法作為國際法的一種表現形式，它的生成也正是基于這一基礎展開。

開放包容契合軟法的體系特性。開放包容是實現全球治理法治化的社會基礎，也是現代國際法所倡導的重要精神。開放是實現國際合作并構筑國際法體系從而實現國際法治的政策前提。無論是從國際社會整體發展的角度，還是從我國自身發展的角度，開放始終是實現繁榮的關鍵所在。軟法之所以能夠保持持久的活力，也在于其并不是像硬法一樣具有相對穩定的形式要求，而是一種在開放中允許規則隨著時代的發展和利益的變化不斷更新的規則體系，這也極大地彌補了硬法的缺陷，從而助力國際法的與時俱進。在開放的同時，包容更為軟法體系的建構注入靈魂。開放不應只是部分國家通過開放來接受由強權制定規則的過程，而應當是所有參與國際交往的主體都有權表達自己的利益訴求。各國應當在追求自身利益的同時也尊重他方利益，不能為追求所謂的“正統”而排斥異己。〔47〕軟法恰是因為其包容的體系特性，才促進了利益的充分協調和規則的有效融合，從而實現在求同存異中找尋符合“一帶一路”沿線國家利益的規則之治。

互學互鑒契合軟法的生成邏輯。無論是和平合作還是開放包容，其更多地是在靜態層面為軟法治理的實現奠定基礎并框定體系。而互學互鑒則是在動態層面揭示國際法治運行的內在精神，契合軟法生成的基本邏輯。如前所述，軟法從法律理性和利益出發令各國愿意遵守并樂于維護。之所以各國會基于主權作出這樣的選擇，關鍵在于軟法生成過程中并不是一國或一域的主張，而是在充分考量各國國情與利益的前提下，對各國的規則主張作出的總結與歸納，是各方都能接受的共同路徑，構成各國規則之上的最大公約數。尤其相較于硬法的格式化與程序化而言，國際軟法具有造法容易、成本低以及實施靈活、接受國付出的“主權成本”小等優點，〔48〕這將極大地提升互學互鑒的實際效果，實現規則對利益的直接反映。

互利共贏契合軟法的運行目標。“一花獨放不是春，百花齊放春滿園”，國際法促進國際治理不應是為了滿足少數主體的利益訴求而構筑一種單向的利益輸送格局，而應是通過規則的形成來促進各方利益的共同實現，唯此國際法才具有認可度而受到各方的尊重。比較而言，硬法由于相對嚴格的形式要求和造法程序，使其在進入國際法淵源以后便相對固定。〔49〕如前所述，以美歐為代表的西方國家由于在硬法造法之時便搶占先機，令現行硬法規則貫徹其自身意志，依憑強權要求其他國家遵命行事，而不考慮他國的利益。這也是為何長久以來廣大的發展中國家對國際法忌憚三分的原因。而軟法則由于從實際效果入手，更關注各方基于自我意志的遵從。故其在運行上必須要滿足大多數的利益訴求并實現他們的利益，令互利共贏成為軟法的運行目標。

（二）“一帶一路”建設軟法治理的現實基礎

在理論層面，軟法作為能夠產生實際效果的行為規則將有助于“一帶一路”建設的法治化發展。同時，作為一種現實存在的規范，軟法實際上早已在“一帶一路”建設中逐步形成并發揮作用，這也構成了“一帶一路”建設軟法治理的現實基礎。

根據“中國‘一帶一路網”的統計，自2015年6月至2022年6月，中國作為“一帶一路”倡議的提出者已經在“一帶一路”建設這一國際性合作平臺簽署了195份雙邊及多邊國際法文件。〔50〕其中，除了5份帶有硬法性質的協定以外，其余190份文件均系宣言、聲明、備忘錄形式的軟法文件，故從總體上可以看出目前“一帶一路”建設中的國際規范主要以軟法為表現形式。

聚焦190份“一帶一路”建設軟法文件，首先在簽訂數量上如圖1所示，其總體呈現出上升回落趨勢。其中2015—2016年均處于低位徘徊，均量為每年5份。而自2017年開始，中國對外簽署的“一帶一路”軟法數量實現大幅度攀升并達到了68份之多。盡管2018年數量回落至41份，但2019年數據則有所回暖并較之去年增長5份達到46份，總體上2017—2019年，中國對外簽署的“一帶一路”建設軟法基本處于高位運行階段。但進入2020年起，數據再次大幅回落至5份，至2021年數據有所回升至10份。在2022年上半年也已達到10份，總體呈現出一種上漲的趨勢。

從數據的波動情況看，我國簽署的“一帶一路”建設軟法規范總體上與“一帶一路”建設合作發展趨勢有著正相關性，并且也受到了國際經濟總體發展趨勢的影響。根據相關基礎數據統計，過去幾年來“一帶一路”沿線國家經貿與投資指數總體也呈現出上漲并回落的態勢，其中2017—2019年無論是外貿還是投資領域，沿線國家合作不斷深化，相關數據也處在高位運行的階段。〔51〕而由于新冠肺炎疫情的暴發與蔓延，國際性合作遭受影響并直接導致全球及區域經濟出現低迷。因此，該階段無論是總體經濟發展還是“一帶一路”建設國際合作都迅速下滑，簽訂的軟法數量下降也是疫情之下正常的反映。 由于我國對疫情的有力控制，我國經濟在2021年開始率先回暖并帶動“一帶一路”建設國際合作開始恢復，這也直接反映到軟法簽訂的數量上。

除了對總體數量變化的統計外，筆者進一步根據上述軟法文件所涉領域，將其劃分為圖2所示的7種類型。由此觀之，我國對外簽署的軟法規則主要以綜合類為主，凸顯出政府主導的軟法創制的核心特點在于綜合性。同時，由于“一帶一路”建設側重于經貿領域的合作，因此在特定領域的軟法創制中經貿類占比最大，并且其他類型的軟法諸如產能、交通及基礎設施等也都是圍繞經貿類展開的。

基于上述統計和分析，筆者初步得出三個結論：一是目前“一帶一路”建設的法治化過程中已經簽訂了數量龐大的軟法規范，為“一帶一路”建設軟法治理提供了相對堅實的運作基礎。二是我國簽署的“一帶一路”建設軟法在數量上基本伴隨著國際經濟發展態勢和區域經濟發展情況而波動，反映出軟法的創制和運行與“一帶一路”建設情況具有密切的正相關聯系，印證了軟法對治理的作用。三是目前的“一帶一路”建設軟法所涉領域相對廣泛，以綜合類占主導，并圍繞經貿合作而涉及其他領域，凸顯出經貿先行的特點，符合“一帶一路”建設國際合作的重點關切。

四、“一帶一路”建設軟法治理的路徑完善

在明確“一帶一路”建設的軟法需求以及軟法治理對“一帶一路”建設的優長與局限之后，如何切實推動“一帶一路”建設的軟法治理，克服軟法運行中的客觀局限，成為沿線各方共同關注的重要問題。我國作為“一帶一路”倡議的提出者和有力推動者，在向國際社會提供國際性公共產品的過程中更應明確軟法治理的基本途徑，從而維護好“一帶一路”建設的現有成果，并不斷發揮其對全球治理法治化的積極作用。

（一）立足推動構建人類命運共同體的法治初衷

推動構建人類命運共同體是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成，也是在百年未有之大變局下促進全球治理法治化的中國方案。構建人類命運共同體思想回答了加強全球治理的原因、目標和路徑問題，所以成為中國全面參與全球治理的重要理論依據。〔52〕“一帶一路”建設的法治化作為全球治理的重要途徑，在以軟法推進治理實踐的過程中，想要彌補以往西方中心主義話語體系下軟法治理的缺陷，必然要圍繞著推動構建人類命運共同體的法治初衷而展開。

構建人類命運共同體強調法治在全球治理中的關鍵作用。法治是人類社會發展中總結歸納而得出的最佳治理方式，其倡導法律之治更注重良法善治。〔53〕無論是對于一國一域的治理，還是對于全球的治理，推動法治都是實現有效治理和良性治理的關鍵所在。在推動構建人類命運共同體的過程中，法治更發揮著關鍵作用。一方面，要重視法治的作用。“法者，治之端也”，應當尊重并重視法在協調各方利益，維護總體秩序，實現共同發展方面的作用。另一方面，也要堅持良法善治的實質性要求。法律的生命也在于公平正義，各國和國際司法機構應該確保國際法平等統一適用，不能搞雙重標準，不能“合則用、不合則棄”，真正做到“無偏無黨，王道蕩蕩”。〔54〕而軟法作為一種發揮實際效果的規則，無論是否構成真正意義上的法，其都構成“一帶一路”建設的法治化過程中的重要內容，對它的創制與維護都涵攝于“一帶一路”建設法治化的總體進程之中。

構建人類命運共同體是恪守聯合國憲章宗旨與原則的典范，這就要求在“一帶一路”建設軟法治理的過程中要始終堅持和維護以《聯合國憲章》為核心的國際法基本原則，倡導尊重各國主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、和平共處、平等互利。《聯合國憲章》作為第二次世界大戰后奠定現代國際秩序的重要法律文本，是當前國際法體系中的重要基石，也是為世界各國普遍認可和遵守的國際硬法，更是“一帶一路”建設法治化所堅持的基本原則。〔55〕在軟法的創制與實施的過程中，要始終恪守對相關硬法的尊重。一旦突破《聯合國憲章》尤其是違反和平共處五項原則就面臨著違反國際法的情況，這將極大地損害國際法的權威性，無法達成法治之目的。因此，如果軟法違背其規定則無疑在理論上推翻了自身存在的前提，這也是軟法治理所不能接受的。

構建人類命運共同體彰顯多邊主義基本精神，這就要求“一帶一路”建設軟法治理絕不是實現少數國家對多數國家、大國對小國的治理，而應是在主權平等的前提下，各參與方的共同治理。在軟法治理的過程中，要充分發揮其凝聚多方共識并協調多方意志的作用，“擺脫意識形態偏見，最大程度增強合作機制、理念、政策的開放性和包容性，共同維護世界和平穩定”。〔56〕同時，也要通過軟法的宣誓作用闡明“一帶一路”建設的多邊主義立場，打消西方國家抹黑的意圖，并為改變守成大國構筑的非正義國際規則作出努力。

構建人類命運共同體思想本身就飽含人本主義的色彩，這就要求“一帶一路”建設軟法治理不僅要關注國家利益的協調，更要關注人的發展。一方面，人類命運共同體根植于國際法上的共同體思想，是東西方哲學思想交匯的現代解讀。其既建筑于仁者愛人、兼愛非攻的東方哲學之上，也借鑒西方哲學所倡導的人非工具而是目的的哲學立場，強調在人類共同體中人類利益在本質和終極上是一致的。〔57〕另一方面，人類命運共同體看到了現代國際法從以國家為主體到兼顧國家與公民利益的發展趨勢。契合軟法近年來在人權領域的發展成果，實現軟法價值的有效發揮。這也要求在“一帶一路”建設軟法治理的過程中，既要關注國與國利益與意志的協調，也要兼顧對沿線國家人民利益的關切，在軟法的創制與實施中樹立發展為人的基本立場。

（二）明確“一帶一路”建設軟法制定的基本思路

在踐行構建人類命運共同體法治初衷的過程中，“一帶一路”建設的軟法治理應當處理好“一帶一路”建設與軟法治理的內在張力，在關注軟法創制與實施的同時，進一步厘定軟法治理的核心目標。筆者認為，應當準確把握“一帶一路”倡議中共商、共建、共享的三大要義，貫徹統籌推進國內法治與涉外法治的習近平法治思想，為“一帶一路”建設的軟法治理提供指引。

在軟法的制定上，為了彌合軟法創制方式在實現正義價值方面的缺陷，應當在充分尊重沿線各國國內法治的基礎上，協調好國內法治與國際法治的關系，不斷維護各方在軟法創制中的平等地位，在發揮軟法治理現實價值的同時推動國際法治正義目標的實現。為了實現這一目的，首先要堅持統籌推進國內法治與涉外法治的思路指引，法治的形成并不是割裂的，國內法治與國際法治有著密切的聯系，這其中涉外法治則起到了關鍵性的紐帶與橋梁作用。〔58〕堅持統籌推進國內法治與涉外法治是習近平法治思想的重要內容，在推動包括軟法治理在內的“一帶一路”建設法治化中更具有指導意義。

國內法與國際法的二元格局是現代法律體系固有的兩個部分。從法律體系出發，國內法是各國根據本國主權頒布實施，依靠國家暴力機器支撐而具有強制力的縱向規制型規則。同時其也因法律頒布的主體、程序等不同而在內部形成相應的層級。與之相比，國際法則是主權國家之間基于協調意志，并在長期的實踐中建立起來的多層級、多領域、多類型的法治體系。然而，國際法與國內法并不是相互割裂的，在長期的實踐中國際法與國內法開始產生了相互的影響與轉化。其中既有國內法通過直接適用或間接轉化的方式將國際法適用于國內，也有在全球化下國內法與國際法在內容上的相互借鑒。質言之，國際法律規范與國內法律規范既分別在各自的法律系統范圍內達到內部的和諧一致，又在總體上相互關聯、互為因果、互相滲透、互相促進。〔59〕

在軟法的形成與發展中，國際軟法與國內軟法始終存在一種相互聯系相互影響的互動狀態。在國家為主導的公法方面，一方面，許多國家通過參與相關軟法的制定表達自身利益訴求并找尋國際合作共識，部分國家更是率先將尚未具有國際硬法效力的軟法轉化為國內法，以促進本國相關領域的法治建設。另一方面，在很多國際軟法的形成中，也都在某種程度上吸收和借鑒了各國國內法，以提升規則的接受度進而達到提高執行力的目的。在私法領域，大量的國際軟法伴隨著全球化下跨國公司和國際經貿活動走出一國一域，成為國際社會普遍遵守的國際軟法。

基于統籌推進國內法治與涉外法治的思路，在軟法制定的具體方式上要堅持共商的要義。共商意味著聽取多方聲音，唯此才能構建更加民主的國際秩序，才能推動國際法規則的不斷形成。這就要求在軟法的創制中通過公開與民主的方式，充分聽取利益攸關方的現實訴求，通過有效的協商來找尋軟法規則的最大公約數。這其中尤其是要強調沿線國家基于真實意愿表達訴求，尤其要秉持國際正義的價值遵循。既要防范部分大國的刻意阻撓，也要防止沿線國家中的大國影響小國。要允許小國提出不同意見，并通過和平的方式求同存異、凝聚共識。同時，我國也應當承擔起大國的責任，率先就軟法創制的程序性規則的制定提出方案，通過吸收和借鑒現代法治的程序正義觀，探尋一套沿線國家普遍接受的軟法甚至硬法的創制程序，以期不斷提升和維護軟法治理的程序正義。

（三）完善“一帶一路”建設軟法實施的體系框架

軟法的核心價值在于其具有實際效果，故而在“一帶一路”建設軟法治理的過程中要進一步重視軟法的實施體系，并通過妥善的制度安排推動該體系的建設。在這方面，既要厘定軟法實施的具體目標以促進體系建設的有的放矢，也要關注軟法的效力建設發揮軟法對全球治理法治化的促進作用。

在軟法實施體系的目標厘定上，要以共享作為“一帶一路”建設軟法治理的核心目標。共享凸顯多方共贏的理念，為了改變以往軟法治理中，大國以強者姿態把持軟法實施及效力生成話語權的現實困境，轉變過去贏者通吃的思維，倡導雙贏、多贏、共贏的新理念是推動國際法治的必然要求。〔60〕因此，無論是從推動構建人類命運共同體的初衷出發，還是從“一帶一路”建設的現實需求著手，都要看到法治的目的在于實現各國、各民族乃至全人類的發展福祉。因此，在軟法治理的過程中，除了要關注各國的發展平衡外，更要始終立足人本主義，兼顧各民族、各類人群的發展利益。要借助軟法的多元性來傾聽和回應不同人群的利益訴求，更要在軟法的適用中妥善平衡國家與私人、私人與私人之間的權利義務關系。從而在橫縱兩個維度推動法治，最終達成構建人類命運共同體的目標。

在目標的實現過程中，也要充分利用并協調好國內法治與國際法治的互動關系。在全球治理的視野下，國際法治與國內法治盡管是分屬兩級的治理機制，但一定程度上國內法治構成國際法治的基礎與前提，而國際法治也成為國內法治的延伸與發展，從而在雙向互動中實現有機統一并內化于全球治理法治化的進程中。〔61〕基于國際法與國內法雙向互動的客觀規律，我國作為“一帶一路”首倡國和重要成員國，更應在統籌推進國內法治與涉外法治的前提下，持續推進“一帶一路”建設的法治建設。一方面，應當看到“一帶一路”沿線國家法治建設不均衡的現實情況，基于我國法治建設水平將適宜發展中國家發展現狀的法律規則體系推向“一帶一路”建設平臺。通過國內法的國際軟法化來影響其他國家相關領域規則的創制與更新，發揮國際軟法對各國國內法的促進作用。另一方面，要關注國際軟法的發展趨勢，既要積極參與相關軟法的國際立法活動，將本國以及“一帶一路”沿線國家的利益訴求代入其中，讓相關軟法滿足“一帶一路”建設發展的現實需要，也要在國內立法中借鑒軟法的最新經驗，為營造符合“一帶一路”沿線國家甚至全球各國需求的營商環境提供中國方案。

此外，在軟法效力的維護方面，應當通過共建的手段強化軟法的效力。軟法的效力來自于各參與方的自愿遵守，而共建則是將這種意愿轉化為行動的必由之路。在這一過程中，一方面，要將基于共商所形成的軟法規則，客觀公正地加以實施，不能在規則的執行中偏離其設計初衷。另一方面，要客觀看待軟法對于法治的作用，認識到真正實現法治的穩定性仍離不開以條約為核心的國際硬法的支撐。要看到軟法并不是國際法的終點，在國際法的塑造中軟法會隨著時間的推移大致向以下四個方向發展：一是以具有約束力的形式被批準或進入條約；二是經由國內法轉化而具有拘束力；三是成為進一步合作的框架和制定更為具體規則的過程之一；四是成為習慣法。〔62〕故而在“一帶一路”軟法治理的過程中，既要協調好國際硬法與國際軟法的關系，也要平衡好國內法與國際法的關系。此外，在推進軟法治理的過程中，應著力促進軟法的硬法化，進一步鞏固法治的穩定性。

結 ?語

面對百年未有之大變局，“一帶一路”建設的法治化將是促進全球治理法治化的重要組成部分。在“一帶一路”建設過程中，由于全球治理現實情況的變遷，沿線國家總體發展水平不均等客觀原因，使得以條約為核心的國際硬法治理模式遭遇瓶頸，“一帶一路”建設的法治化停滯不前。而在國際法的治理機制中，國際軟法作為一種能夠產生實際效果的規則，長期以來已經在各個方面發揮治理作用，而它的靈活性和開放性等特點，更是與以和平合作、開放包容、互學互鑒、互利共贏為核心的絲路精神相契合。從現實出發，“一帶一路”建設過程已經形成了一定數量的軟法，并且伴隨著“一帶一路”建設的整體走勢得以發展，這為“一帶一路”建設軟法治理提供了堅實的基礎。但在借助軟法治理實現“一帶一路”建設法治化的過程中，也要看到軟法在創制和實施過程中均存在一定的局限性。因此，我國作為“一帶一路”首倡國和負責任的大國，理應在妥善平衡中推動“一帶一路”建設的軟法治理，要不斷完善軟法的創制方式和實施體系以克服軟法的局限性，實現“一帶一路”建設軟法治理目標。我國要立足推動構建人類命運共同體的法治初衷，把握統籌推進國內法治與涉外法治的基本方略。通過將以共商、共建、共享為核心的“一帶一路”倡議要義與軟法治理相結合，以共商促進軟法的創制，共建強化軟法的效力，共享厘定軟法的治理目標，我國將不斷順利推動“一帶一路”建設的法治化進程。

Abstract： Facing the profound changes unseen in a century， the transformation of global governance system and international order has gained momentum. Global governance is about the application of international rules， while the rule of law construction of "Belt and Road" initiative is an important platform for global governance. However， the increasingly complex circumstances in global governance and the uneven development among the "Belt and Road" countries have made it difficult to resort to hard law in which treaty law is the core. In the governance mecha- nism of international law， the international soft law， as a set of practical rules， has long been ap- plied， especially its flexibility and openness that corresponds with the spirit of "Belt and Road" initiative. In addition， a number of specific soft laws developed during its implementation has also laid the foundation. It is necessary to correctly understand the strengths and limits of soft law governance in promoting rule of law in "Belt and Road" initiative and， based on China's aspira- tion for constructing a human community of shared destiny， grasp the basic principles for pro- moting domestic and international rule of law. Finally， the creation of soft laws should be based on negotiation， the effectiveness of soft law should be strengthened by joint efforts， and the gover- nance objectives of soft law should be shared to continue the rule of law construction for "Belt and Road" initiative.

Key words： global governance; construction of the "Belt and Road" Initiative; soft law gov- ernance; international rule of law; international hard law; Xi Jinping Thought on the Rule of Law