腦隱私法律概念建構：路徑、特性與貢獻

張曼

內容摘要：體聯網（IoB）發展的第三階段“腦機合一”是腦隱私法律概念建構的物質基礎，其“控制與增強”的技術原理是“人”與“機”在自我失控與享受紅利之間難以取舍的根源，也是人類不斷突破生理局限的創新與冒險。在嚴格保護人格尊嚴的前提下，應充分認識“腦機合一”的交互性、生物性、平衡性和程序性，維護個體自主性和能動性，保障其權利能力和行為能力。腦隱私相關法律制度的建構應以“技術理性”和“具體的人”確立監管原則，考慮匿名信息的生物復原性，擴展現有個人信息保護范圍。未來需進一步厘清腦隱私本質，探索技術人性尺度，規劃多學科保護體系。

關鍵詞：腦隱私 體聯網 控制與增強 自主性 生物性 能動性

中圖分類號：D913 ?文獻標識碼：A ??文章編號：1674-4039-（2022）05-0060-73

一、引言

2013年，安尼斯訴佛蒙特州檢察官一案〔1〕中原告安尼斯聲稱其在西雅圖一家醫院就醫時耳朵被植入一種“聲音接收器”，這個儀器在安尼斯完全不知情且未征得其同意的情況下“竊聽”他的想法，而且參與這項實驗的機構試圖將收集的數據高價售賣給他人。為證明其訴求，安尼斯提供了腦機接口（Brain Computer Interface，簡稱BCI〔2〕）和人類基因研究資料，主張上述技術“實時生成語言形式……傾聽人類的想法”。然而，美國聯邦最高法院經審理認為原告訴求缺乏法律和事實依據，是幻想、妄想和異想天開的指控，最終駁回了原告訴求。2016年，在另一起案件中原告布萊德利可提出未經其同意他的身體內被植入美國軍方失竊的BCI設備，原告的行為、想法和生活受到非法“監控”，因此要求5億美元的損害賠償金。美國地區法院認為原告布萊德利可的訴求沒有法律和事實依據，駁回原告訴求。〔3〕2018年，波拉德訴達菲案中原告波拉德指控加州政府和聯邦治安官在其右眼非法植入納米金屬線和攝影光學設備，并且將其錯誤地錄入恐怖分子名單，同時借助神經機器人和BCI的細胞控制技術讀取原告大腦想法和監控行為。美國地區法院法官將原告訴求解釋成“完全難以置信”而被告則是“捏造虛假指控的受害者”因此駁回了原告的人身保護救濟令申請。〔4〕2020年格羅斯訴阿薩一案中原告格羅斯聲稱被告使用BCI技術將其置于危險境地通過將思想和圖像植入大腦并從中讀取想法破壞原告個人感官和人格、損傷肌肉和神經系統功能的自我操控〔5〕美國地區法院同樣以沒有足夠的事實和法律依據支撐原告救濟請求為由駁回了原告訴求。

上述案件雖然均被駁回但其中提及的基因技術、細胞控制和BCI卻真實存在。2022年6月25日我國自主研發的國內首款介入式BCI完成動物實驗。〔6〕2022年7月19日人腦工程概念股受馬斯克所稱已將個人大腦上傳云端并與自己虛擬版本交談這一消息刺激創新醫療和新智認知直線封板。〔7〕這說明在技術上大腦信息完全可以“另存”到計算機上并利用電腦獲取新知識延續其記憶和思維形成獨立于有機大腦之外的“合成”大腦。甚至在有機大腦死亡后這種“合成”大腦可繼續存在最終實現某種意義上的“不朽”。〔8〕這對現有民事法律框架下自然人死亡、遺囑、權利和行為能力的界定無疑提出新的思考。事實上新興技術對法律的挑戰從未停止。例如“云計算”在信息安全、數據權利、知識產權和司法管轄上存在重重疑慮；〔9〕區塊鏈技術則在比特幣非法集資、病毒勒索、外匯監管脫離等領域誘發新類型刑事犯罪；〔10〕大數據也會對公民個人隱私及權益造成一定威脅；〔11〕人工智能情形下存在智能機器人能否主體化〔12〕以及人工智能創作物歸屬、信息壟斷與貧富分化加劇等問題。〔13〕這預示著今天困擾人們的網絡、設備和數據庫安全隱患明天將轉移到人體內部造成物理傷害而法律卻尚未作好應對。

在當代科技與法律關系研究中“大腦植入”技術引發的各類風險得到了廣泛研究而“個體”利益與權利保護和應對的探討尚有不及基本法律概念理論亦未得到系統構建。縱觀中外相關文獻關于大腦植入的探討主要集中于技術風險如長期與短期安全性風險〔14〕、“誤讀”或“錯讀”腦電波的準確性風險；〔15〕倫理風險包括導致“二次不公平”〔16〕、使用界限不明〔17〕、個人身份認同模糊〔18〕和自主性缺失〔19〕；法律風險涉及對大腦植入設備的知情同意〔20〕和大腦信息的隱私泄露。〔21〕與其他健康信息相比，大腦信息特別敏感，它與個人生理、情感、思想或者行為有關，因此大腦隱私問題顯得尤為重要。 申言之，現有研究對大腦信息背后真正的技術驅動認識不清，大腦信息特性認定狹窄，研究缺乏對“人”和“機”的雙重認知，容易割裂兩者之間的關聯，法律應對之策泛化，無針對具體條文的分析。因此，本文以構建腦隱私這一基本概念的路徑為起點，嘗試對技術底線和人性倫理進行深度挖掘，結合大腦信息屬性展開探索，并在現有法律框架內闡發腦隱私概念構建的可能。

二、腦隱私法律概念建構的路徑

神經機器人，大腦信息解讀和洗腦式植入，并非完全科幻和想象，而是即將到來的“控制論革命”（cybernetic revolution，也被稱為第五次工業革命）〔22〕的必然結果。當技術發展到可以監測或者影響個人精神狀態和行為，極端情況下黑客攻擊與個體大腦關聯的設備將造成更大威脅，如涂改大腦記憶，制造幻覺甚至導致個體人身受傷和死亡。因此，保護大腦信息的完整性和安全性是最有價值和最基本的人權。〔23〕基于此，腦隱私的核心涵義具有兩重屬性：一是科技屬性，即它源自科技進步；二是法律屬性，即它屬于法律學科范疇。腦隱私法律概念建構的基點是腦科技，即概念建構源于大腦科技；落點是法律權利和義務，即概念與法律理論相銜接，以豐富原有的法律知識體系。

（一）“控制與增強”的IoB

人工智能的一個重要前提是積累海量數據，而這一任務主要是由物聯網（Internet of Things，簡稱 IoT）完成。物聯網將任何有開關的設備連接到互聯網，小到咖啡機大到噴氣飛機發動機，形成數十億個設備集合以提供事物和世界如何運行的指數級數據。〔24〕最終，人工智能不斷演化，連同基因學、流行病學和神經學技術一起全方位捕捉個人信息。不僅咖啡機向云端傳輸信息，可穿戴傳感器、人體植入物和BCI裝置也在向云端發送信息。人工智能對這些數據不斷優化，可為人類健康和日常生活創新提供動力。如蘋果公司的“心臟研究”App和谷歌“人類健康地圖”。借助科技的力量，人工胰腺固定在患者體內，依靠軟件持續校準胰島素水平；人體芯片可以定位司機位置和預判駕駛的機敏性；大腦感應發帶可以實時監控游戲用戶的情緒，甚至運用到兒童課堂學習中，以便向教師和家長反饋學生注意力狀態。如此大規模監控和篩選人類行為與生理，導致人體自身“默認”功能與硬件、軟件和算法糾纏在一起，甚至某種程度上依賴互聯網和人工智能，物聯網正逐步轉變為“體聯網”（Internet of Body，簡稱IoB）。〔25〕

1.體外-體內-腦機融合

2020年10月20日，Gartner發布了企業機構在2021年需要深挖的九大重要戰略科技趨勢。其中， IoB 被列為九大重要戰略科技趨勢之首。多年來，IoB發展從未停止。簡單說，它經歷了三個階段。體外設備是IoB的初級形態，常見的如智能眼鏡、健康追蹤手表和非侵入BCI設備。在“Brainternet”項目中就使用外部腦電圖（EEG）節點和 RaspberryPi 電腦，將人腦與互聯網實時連接以持續監測大腦活動，進而建立一個具有雙向輸入和輸出的大腦應用程序接口。〔26〕因此，體外設備幫助個體在現實世界的基礎上，延伸出一個自我了解、認知和把握的“心物感知”世界。〔27〕例如健康追蹤手表，對人體運動、心跳、呼吸乃至卡路里消耗的記載、上傳和打卡，從身體社會學視角看是個體完善自我形象，尋求群體認同的價值追求，〔28〕也改變了對體外設備單純“工具”性的認識。IoB第二代是體內設備，它是指嵌入或侵入人體內部的IoB設備，包括心臟起搏器、人工耳蝸和數字藥丸等。這個過程中，個體的日常行為、偏好和習慣通過數據深度挖掘得以展現，同時這些數據也反過來支持和改變著個體的行為。〔29〕譬如，通過在大腦植入電極陣列，截肢患者也可自我意愿地轉動和操作假肢。〔30〕隨著越來越強大的算法和設備的小型化，大腦植入和其他神經設備將在速度和能力上顯示指數級增長，最終將復制整個人類大腦的功能。若將神經設備連接互聯網，則人類會擁有無限處理能力和內存。〔31〕因此，腦機融合是IoB第三代技術表現，即侵入式神經設備將個體思想與互聯網連接，實現雙向讀/寫運作。這種“人腦”與“電腦”深度融合為“合成大腦”，無疑極大地擴展了人腦功能，不僅能與“有機大腦”抗衡，更有可能超越“有機大腦”。〔32〕例如，編寫可以提升記憶功能的神經代碼，再將代碼轉化進植入電極裝置，刺激大腦相應區域，從而顯著提高短時記憶和工作記憶。〔33〕

2.控制與增強

利用網絡技術操控植入式設備是IoB研發的最大漏洞。如同攻擊者遠程破壞心臟起搏器，從而對個體心臟產生影響一樣，干擾植入設備（如BCI硬件）的軟件，操縱大腦信息會對配備植入設備的個體造成直接傷害。〔34〕“大腦黑客”的做法有可能讓第三方訪問個體大腦中的私密信息，并從個體手中奪取BCI設備與之交互的系統或機器的控制權。〔35〕此種情形下，就會發生“大腦劫持”，即惡意攻擊者通過網絡技術改變植入設備的數據設置，將特定電信號發送給大腦，造成個體身體組織損傷、運動功能受損、脈沖修正和情感改變。〔36〕表現為植入裝置影響個體自主性，使其行為未能與個體原本意志相一致。其包括直接控制，即植入裝置改變腦信號進而改變個體行為；〔37〕間接控制，即使個體陷入“圓形監獄效應”〔38〕的被監視狀態而出現自我行為限制，這也與個體自由意志相違背。其實，在IoB初級階段時個體自主性已經受到不良制約，如“大數據殺熟”，依靠算法權力濫用，〔39〕記錄個體瀏覽的網絡信息進而向個體推送算法導向的行為選項。IoB第三階段的“腦機融合”將向植入裝置輸入更加精準的個體心理活動、偏好和情緒變化等大腦信息，使得植入裝置向個體提供的行為選項不僅反映出個體過去的精神狀態，〔40〕而且固守個體慣有的“思維軌道”。

IoB的另一大功能就是修補和增強個體使用感受。譬如，為增強用戶體驗感，VR頭戴式設備（HMD）借助攝像頭和傳感系統跟蹤和響應用戶眼睛、動作和手勢，從而實現在虛擬現實（VR），增強現實（AR）和混合現實（MR）之間自由切換，如在元宇宙中沉浸和來回穿行以滿足人們對跨媒體集成的期望。〔41〕2019年，NextMind公司展示了無創BCI現場演示，即通過HMD傳感器將大腦信號從視覺皮層轉化為腦波控制計算機可讀取的數字命令，從而擺脫手勢限制，〔42〕這無疑是沉浸式技術的一個重大突破。除了在虛擬世界增強體驗感，植入裝置最為重要的功能是恢復或改善人體機能。例如，BCI裝置的設計初衷是用于醫療領域，大多針對腦功能損傷，包括閉鎖綜合癥（患者意識正常但缺乏溝通能力）、失語癥（無法正常溝通）和意識障礙（昏迷和植物人）等。BCI裝置可以幫助上述患者與醫生和家屬溝通，篩選有意識的表達，提高診斷準確性，反映患者需求。〔43〕隨后，BCI裝置擴展到軍事領域。美國國防部高級研究計劃局（DARPA）在奧巴馬政府時期投入了大量資金，通過“大腦研究促進創新神經技術，Brain Research through Advancing Innovative Neurotechnologies ，簡稱BRAIN）”計劃，尋求人類大腦與AI系統交互，體現在武器結合人腦能力從而最大限度提高單兵軍事技術反應能力。〔44〕可見，“控制與增強”是“腦機合一”狀態下的主要技術表現，“腦”與“機”對個體自主性控制的爭奪，以及“腦”與“機”對個體機能增強的渴望，均反映出IoB的自我矛盾性，既要充分享受技術進步的紅利，又要遏制技術失控的危險。因此，“控制與增強”是腦隱私法律概念構建的技術機理。總之，腦科技對人類的改造不是“是否發生”的問題，而是“何時發生”的問題。如今，應在IoB背景下認識到技術的“控制與增強”特性，從而劃定“腦”與“機”之間的合理融洽空間。

（二）尊嚴的個人

關于法律如何應對IoB技術挑戰，既有研究并未給出可行之策。通常是建議設立隱私保護法律以及行業自律。但這并不能恰當地解決IoB可能導致的定向廣告、認知監視、數據泄露和責任認定等法律問題。一是我國民法典和個人信息保護法等法律已針對隱私、個人信息及數據安全進行了專門規定，單獨就IoB技術引發的法律問題另行立法不切實際。二是行業自律或是加強倫理宣傳也并非可靠的解決途徑，既不具有強制力也無法有效維護個體合法權益。真正需要做的是：一是緊扣“控制與增強”技術原理，客觀看待技術風險，調整法律保護強度閾值；二是重新思考法律對“人”或“主體”的預設，從大腦信息入手構建權利義務規則。

1自主性

自主既是一個倫理問題，也是一個法律問題。從倫理角度看，自主意味著個體可以為自己的行為設置規則，即“自我立法”，〔45〕從而達到自己決定自己的行為、自己為自己行為結果負責的目的。個體的自主需要權利的自主，它反映的是人的理性，即“法律內部邏輯自洽”，通過確定的規范和程序實現人的自主性。〔46〕由于IoB技術通常適用于醫療場景，將知情同意分解為“告知信息-個體理解-自主決定”三個步驟是真正落實知情同意權尊重個體自主性的表現。〔47〕尤其是個體的理解至關重要，它是個體在決定形成過程中自主控制，〔48〕反映的是個體能夠知曉IoB的所有風險，同時充分掌握IoB對大腦信息解讀的程度、范圍和內容，最終為自己的決定承擔責任。

除確保IoB應用前個體的自主性，還需注意IoB應用后個體的自主性。當個體植入大腦裝置，如患者借助BCI設備向外界表達自我意愿，尤其是閉鎖癥、深度昏迷（尚有自我意識）和失語癥，患者極度渴望與外界正常交流，表達真實意思，這應是BCI設備應用的最大社會價值。但問題在于如何判斷患者借助BCI設備對外表達的是患者本人“腦”中的“真實意思”抑或是“機”的“想法”。其實，這個難題可以通過提高BCI設備穩定性來解決。常見的有眼電圖（EOG）跟蹤眼球對文字或莫爾斯電碼的反應，〔49〕腦成像（fMRI）根據血流繪制神經代謝信號圖以測定大腦感興趣區域（ROI），〔50〕腦電圖（EEG）記錄腦細胞或神經元素突然激活時發出的電信號以及穩定狀態下捕獲響應。〔51〕EOG雖然簡單易操作，但針對是清醒狀態的患者，適用情景有限，且EOG受肌肉錯誤抖動影響，準確率不高。若患者雖清醒但眼球神經受阻，EOG也不適用。fMRI與EOG一樣都是非侵入大腦設備，但成本高，用戶語言操作僅“是與否”兩個選擇。因此，EEG準確性更高，雖然有植入設備“弱化”的風險，如電極、芯片腐蝕、老化、位置遷移等問題，〔52〕但生物相容性微電極和微絲陣列等技術可以減少設備風險。〔53〕

初步解決了IoB應用前個體知情同意，應用后植入設備精準傳達個體“真實意思”，還必須考慮的是外界通過植入設備向個體大腦輸入命令代碼，進而“控制”個體想法和行為，在上述格羅斯訴阿薩一案中原告就曾提出類似指控。因此，需要研判IoB在“腦機合一”階段，個體是否仍具備“自主性”。因為在“感知-行為”模型下，AI與外在環境存在持續的“交互，協作和溝通”能力，〔54〕并借助算法以及設計者對使用者需求的滿足來實現個體的自主性。〔55〕基于此，與“腦”深度結合的AI還疊加了加速自主性和“類人”自主性。〔56〕如此，IoB滿足了技術感知和行為反饋特征，并基于算法解析大腦信息，將設計者想法與使用者需求關聯起來。此時，“腦”與“機”深度融合，僅從個體單方“表達”已很難辨識哪些是個體“真實意思”，哪些是“機”的想法。因此，需從外部加強IoB應用監管模式。植入設備制造商需要制定數據安全政策，以建立對植入神經設備制造的管理和技術控制，以及隱私政策，以解決與敏感信息和系統相關的信息管理。〔57〕

2.能動性

自主性解決的是IoB應用中個體對“自我”的認知和把控，是確保“主體”地位的前提條件。但個體即便能夠通過IoB表達真實意愿，能否通過自己的行為實現這一意愿卻尚未確定。譬如，個體已知大腦植入裝置的所有風險，并表達了“同意”，但卻未能對植入裝置的相關醫療服務合同簽署“同意”，尤其在個體昏迷、間歇性精神障礙或植物人狀態時，行為能力的缺失是關鍵問題。按照我國民法典規定，行為能力劃分為三種，即無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。〔58〕就無民事行為能力而言，從年齡和認知上劃分為8周歲以下未成年人，8周歲以上不能辨認自己行為的未成年人和不能辨認自己行為的成年人。從這個角度看，無民事行為能力的人群恰好落入IoB的應用范圍，即弱勢群體。由于無民事行為能力人實施的民事法律行為無效，因此無民事行為能力人通過法定代理人實施民事法律行為。問題的關鍵在于，無民事行為能力人所實施的行為是否一律無效。如果一個閉鎖癥或漸凍癥患者意識清醒，并且能夠借助BCI裝置對外表達“自我意愿”，這時是否仍要按照正常人狀態去苛求此類患者，認為這種“自我意愿”表達無法產生法律效力。〔59〕即便技術的準確性和穩定性足以保證患者“自我意愿”表達的真實性，法律是否依然可以一刀切地硬性規定無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。對此，有學者認為我國民法典第144條存在漏洞，無民事行為能力人實施的純獲利益法律行為應當有效。〔60〕那么，安裝BCI裝置的植物人患者對外表達類似“給我一點止痛藥”或者“盡快安樂死”的意愿，并希望外界按照自己意思實施某種行為，此時這一行為是否就是純獲利益法律行為？對純獲利益的理解，一是強調行為人不承擔任何義務，僅享受權利；二是強調法律利益，如法律地位的改善甚至是避免某種權利喪失。〔61〕按照這一解釋，植入BCI裝置的植物人對自己法律利益的維護，應該得到尊重。否則，一概否認此類患者“自我意愿”表達，無疑會使他們重新墜入“封閉”狀態，痛苦絕望地切斷與外界一切交流，任由外界違背自己的意愿處分自己的法律利益。〔62〕如果法律對此仍熟視無睹，無動于衷，那么患者的個人尊嚴則無從談起。

我國民法典對限制民事行為能力人實施民事法律行為的效力，作了分別處理。一是純獲利益的民事法律行為；二是與年齡、智力和精神健康狀態相適應的民事法律行為。對于前者，一般的民法解釋是指行為人“接受獎勵、贈與和報酬等”。但是IoB的“控制與增強”特點，將允許行為人植入設備的目的有可能超出醫療范圍，如增強肌肉力量，變身大力士；增強記憶，成為記憶大師；甚至改善面貌，起到美容作用。這些結果明顯與“接受獎勵、贈與和報酬等”不一致。這種對身體的改造，并非獲得某一種經濟利益或可用經濟利益來衡量，而是所謂的“身體改造”（Private Body Modification，簡稱PBM），〔63〕如已廣泛使用的身體植入電子芯片，包括但不限于數字錢包、數字ID和門禁卡等。因此，著眼于法律秩序的穩定性，應以法律利益而不是經濟利益來解釋純獲利益。〔64〕

對于后者，與年齡、智力和精神健康狀態相適應的民事法律行為應按照行為人是否能夠完全辨認自己行為，尤其是以實施行為時的心智狀態為準予以判斷。〔65〕如一名13歲少年要求安裝一枚電子眼，使其視力范圍超出常人能力，該民事行為能力明顯不符合其心智狀態。問題是一名閉鎖癥患者通過大腦植入裝置留下遺囑將其房產贈予其女兒，這一民事行為能力應如何認定。如今的司法個案表明，〔66〕這類行為顯然超出其心智狀態，當然這是在沒有類似BCI裝置輔助的情況下。隨著BCI技術發展，BCI植入裝置的普及并非遙不可及，這也是BCI技術將大腦信號解碼成手寫字母進而榮登2021年《自然》雜志封面的重要原因。〔67〕因此，著眼于法律利益考慮，行為人通過大腦植入設備表達其“自我意愿”，對自己的法律利益作了處分，完全有理由相信這是行為人對其法律地位的改善甚至是避免某種權利喪失。

3.人格屬性

馬克思主義哲學認為，本質是指事物本身所固有的決定事物發展趨向的根本屬性。事物的本質是透過現象表現的，而對本質的厘定就需要透過現象去歸納和總結。〔68〕IoB應用中無論是體外、體內還是腦機融合，私法框架下“主體”地位應得以保障。首先，法律保護的是私主體的民事權益。從公私法界分來看，雖然針對大腦信息的處理可能會涉及消費者權益保護法的適用，以及公權力主體對大腦信息進行處理的特殊情況，但本質上，法律保護的根本意義在于規制針對信息主體的不法行為，具體保護的是個體大腦思維隱私，這顯然屬于法律上合法的私主體利益。正所謂，不能因為個人信息保護中存在的復雜利益格局就否認其可以通過民事權益進行確認和保護。〔69〕對植入大腦裝置的主體而言，這一保護具有相同的法理，據此應當確定大腦信息的私權益性質。其次，從權益控制的角度出發應為一種積極權益。隨著IoB的發展，針對個體私密信息的侵犯越來越具有無形性。再加之大腦數據處理過程中個體及信息處理者之間地位的不平等性。對大腦信息的保護更應該積極為之，從而達到對大腦信息保護的最終目的。再次，在權屬安排上應當是一種人格利益。從財產利益到人格利益的區別角度出發，大腦信息仍然屬于人格利益的范疇。大腦信息是個體最深層次的思維信息和性格偏好，與其尊嚴和生存價值有極其密切的關系。正如龐德所言：“人格權正在生成之中，且尚不能超越這一階段。”〔70〕特別是在信息和數據法律規制機制尚未完全建立的情況下，審慎地將大腦信息作為人格利益進行保護符合其基本價值取向。最后，從權益類型上看應為一種有限制的絕對權。絕對權是民事權利中的重要分類。我國民法深受德、日法律制度的影響。在德國民法體系中，絕對權與相對權構成了民事權利最基礎同時也最具意義的劃分標準。〔71〕大腦信息雖然主要涉及個體及信息處理者之間的法律關系，但是并不意味著它就是一種只對單一主體發生效用的類似于債權的相對權益。事實上，在有關個人信息紛繁復雜的學說爭論中也沒有觀點認為個人信息是一種相對權。〔72〕大腦信息所具有的自由、尊嚴和人權意義，使得相對權不足以保護大腦信息及其上所存在的利益。因此，對大腦信息的保護不應只限定于信息處理者這一狹窄的范圍內，而應當將其設定為對世的權益，使社會公眾都不得侵犯大腦信息。但是人格利益的絕對權意向并不意味著其不受限制，與個人信息要考慮平衡社會相關的利益主體的訴求一樣，〔73〕大腦信息的保護也需要受到社會公共利益以及第三人利益的限制。

總之，人類是肉體和精神統一的集合體，人類生存中對私密的需求不但在于物理意義上的“遺世獨立”，還包括精神層面的“自治空間。〔74〕在IoB作用之下，個體成為信息時代的透明人，大腦私密信息的保留越來越成為一種奢求。腦隱私作為個人私密的最后一道防線，同樣存在被鈍化的威脅，〔75〕因而迫切需要法律作出回應對其進行保護。自主性是法律邏輯起點，人格是落腳點。在保證個體自主性進而實現人格尊重的過程中，使用大腦植入裝置的個體應能充分行使其合法權利，保障其法律行為的有效性。

三、腦隱私法律概念建構的特性

IoB應用中最容易引起爭論的就是BCI裝置將“人腦”與“電腦”直接連接并建立交互。〔76〕從操作流程看，BCI裝置讀取人腦中不同功能的電信號，并將其傳送到對應的計算機上，由信息系統對電信號進行解碼，最終由計算機完成任務或產生特定輸出。〔77〕從技術特性來說，有輸出也應有輸入。一是個體在完成“自我意愿”表達的同時也可接受外界反饋，如同正常交流一樣交換和分享個人想法；二是第三人可借助神經裝置將“自己意愿”輸入個體大腦，出現行為選擇限制〔78〕和行為改變〔79〕的結果。因此，圍繞腦隱私這一法律概念，表現為如下特征。

（一）交互性

可以想象，在BCI裝置對大腦信息進行實時的算法轉化獲知個體想法的同時，也可以通過相應的手段對算法進行破譯，從而控制個體行為。〔80〕美國研究團隊早在20世紀就通過阿爾法震蕩等方法實現了 EEG信號的轉化。〔81〕由此，不論是平臺運營商抑或是“大腦黑客”都可以通過對BCI裝置對個體實施反向操縱，據此個體必然面臨著自主控制權的喪失。更重要的是由于BCI技術人機融合的特點，與傳統隱私侵犯相比喪失的并不僅僅是容貌、身體、地址和電話等外在的物質性隱私，而是具有個體人格、喜好、情感狀態或思想等信息，甚至會揭示連個體本人都不知道的獨特信息。更緊迫的是，這種交互性還可能引發刑事犯罪的風險。相關行為人可以利用這些竊取或非法收集的私密信息對信息主體進行脅迫和控制，同樣也可能利用大腦控制人工手臂、人工腿進行搶奪或搶劫，附帶的由于BCI技術增強了手、腿的功效，其犯罪既遂的概率也會相應增加，嚴重時還可能導致恐怖襲擊，造成社會的不穩定性。〔82〕

綜合來看，這種不同尋常的交互性為大腦信息的法律規制和保護帶來了前所未有的挑戰。更進一步而言，被動的采用事后救濟的保護模式，并不能滿足大腦信息的保護需求。單純的事后救濟極有可能會導致難以彌補的損害后果。因此，大腦信息的保護應當建立事前規制機制，積極主動地對其進行利用，這樣才有可能盡量減少和規避由新技術帶來的大腦信息侵犯風險。

（二）生物性

在“腦”與“機”互動中，輸出和輸入的電信號必然帶有個體獨一無二的“生物”特色，包括“眼球跟蹤和瞳孔測量；面部掃描；皮膚電反應；腦電圖；肌電圖和心電圖（ECG）”。〔83〕具體而言，眼球跟蹤是研究眼球運動和聚焦，揭示個人觀看內容。瞳孔測量觀察的是瞳孔對刺激是如何擴張和收縮，用于測量情緒反應，如是否患有癡呆癥等傾向。面部掃描可以跟蹤與個體面部肌肉高度相關的七種情緒跡象（憤怒、驚訝、恐懼、喜悅、悲傷、蔑視和厭惡）。腦電圖可以顯示個體的認知負荷，如對某一項任務的厭惡性、挑戰性和重復性如何。皮膚電反應是個體感受的情緒的強烈度，如焦慮或壓力，主要用于測謊。肌電圖顯示的是個體肌肉的緊張程度，以及非自愿的微表情。上述這些“生物”信息完全能夠反映出個體的情緒、健康、心理，甚至是偏好和信仰這類敏感信息。目前有研究表明，一個人的“腦印”如同指紋虹膜一般是獨一無二的，可以精準識別到擁有該“腦印”的個體。即便“腦印”殘缺不全，或者刪除敏感信息，依舊可以通過合并相關數據集重新識別個體。〔84〕因此，這種以個人“身體”為中心的新型信息側重研究個體喜好、主觀傾向和興趣等領域，也被稱為“生物特征心理學”。〔85〕生物特征心理學結合了生物特征和心理特征，它通過研究個體的行為和生理（如瞳孔擴張）來測量一個人的對刺激的反應，揭示個體的情緒、狀態和價值觀。〔86〕生物特征心理學的價值在于，集合個人唯一識別的生物特征數據有朝一日有可能替代常見的“身份”識別方式（如身份證，指紋或虹膜等）。這就意味著收集個體大腦信息的公司不僅可以獲得識別用戶身份的賬戶信息和財務信息，而且還可以獲得表明用戶獨特想法和喜好的生物信息。

（三）平衡性

由于涉及主體眾多且關系復雜，大腦信息的收集、使用和用益應兼顧各方當事人利益。從根本上講，大腦信息是以數據為載體、個人私密信息為內容的可讀取可利用的一系列信息和符號。就數據本身而言，有出于技術進步的共享需求，〔87〕但個人私密信息卻要求隱私保護。這一矛盾的根源是IoB所有者數據經濟利益追求和IoB使用者隱私人格利益之間的沖突。〔88〕譬如，通過BCI裝置采集大腦信息，信息處理者可以解析出個體情緒需求、心理變化甚至預判其行為傾向，挖掘和利用數據潛在經濟價值，而原本涉及情緒、思想和健康等私密信息應由所屬主體進行排他控制和支配。申言之，大腦信息的開發和使用應遵循利益平衡原則，既要保護信息所屬主體的人格利益，防止出現個人信息泄露和傳播，也要承認技術所有者通過人力物力投入所獲得的技術所有權的正當性。大腦信息的采集中，在正確評估風險和收益，同時信息處理者應充分履行告知義務，保護個體的知情同意權；大腦信息的使用中，在認識到IoB技術局限性，在個體和信息處理者之間合理分配責任；大腦信息的受益中，在警惕技術“異化力量”〔89〕造成社會不公平，充分尊重個體對私密信息的自主決定權。總之，是在正義和理性與同情和關懷之間取得平衡。

（四）程序性

現有IoB技術研究文獻中，最為突出的擔憂是BCI裝置引發的法律風險。這種風險，要求實體規則嚴格控制，程序規則安全為重。在我國民法典和個人信息保護法雙重框架內，就嚴格控制而言，通過對相關主體賦權和擔責，民事訴訟、調解和仲裁均可獲得私力救濟；就安全為重來說，可以借助個體授權的方式得以實現。按照先后次序，大腦信息相關權利的實現和救濟分為：事前協商程序、事中監督控制程序、事后司法程序。以治療殘疾康復為例，為防范技術和倫理風險，應在BCI裝置的采集、使用和測算等全流程堅持溝通，作到一對一協商同意，既能讓個體充分知曉BCI技術特點、治療效果和結果反饋，也可以使信息處理者詳細了解個體的個性化需求，進而作出技術調整以滿足個案情況。〔90〕為最大化降低BCI裝置對個體生命健康的負面影響，在采集、使用和用益各個環節設置監督，其監督機構可由雙方或者任意一方指定，如實施BCI手術所在地衛生健康管理機關。特別是大腦信息在收集整理后被反復篩選、識別、組合和解讀之后形成的有價值的腦隱私，若這一結果規模化，其所蘊含的商業價值無可估量，〔91〕各種濫用和違規甚至違法操作會層出不窮，監督的必要就日益突出。至于IoB 相關方就個體授權達成的事宜發生法律糾紛，可依據約定或法定進行訴訟維權。

四、腦隱私法律概念建構的學理貢獻

哲學社會科學研究的一個重要成果是建構概念，反映客觀事物，概括不同的思想主張，進而成為某一學說或學派的象征標記。在IoB與法律制度相互博弈中，當科技研發跨度以指數級增長而帶來不確定性時，法律為維持社會秩序的穩定性而趨于保守，這一矛盾客觀存在且無法可解。因此急需對相關制度進行創新研究。受制于學科交叉、樣本短缺和文獻匱乏，腦科技法律領域的學術創新難度較大。只是，對于學術創新也有一個程度性認識。對此，習近平總書記指出：“哲學社會科學創新可大可小，揭示一條規律是創新，提出一種學說是創新，闡明一個道理是創新，創造一種解決問題的辦法也是創新。”〔92〕

腦隱私法律概念的建構，就是試圖從解決問題的角度進行思考和解答。它沿著腦科技發展脈絡，從“腦機合一”出發，抓住“控制和增強”的技術特征，緊緊圍繞“人”這一主體，探索監管和法律可能的應對之策。長久以來在私法框架下“主體”的研究汗牛充棟，從“身份到契約”〔93〕再從“契約到身份”，〔94〕討論的是主體如何利用自己能力實現自我決定，以及該項自我決定被法律認可的情形。未來，“身份”認定也許會逐步模糊化，生物特征數據將成為個體識別的唯一標準。在這個過程中，技術的特性得以清晰，個體的“人性”得以認知。腦隱私法律概念的建構對中國私法完善，特別是腦科技監管和個人信息法律保護具有以下貢獻。

（一）將“技術理性”帶入監管研究

現有中外研究談及IoB應用前景，對技術安全的擔憂，人性倫理的失序和法律的動蕩，研究較為廣泛深入。但忽視了一點，就技術本身而言，其進步的根源來自人的需求，這是永恒且持久的推動力。IoB 發展的每一階段都顯示，對人性的理解以及對人需求的滿足是該技術不斷變革的指南。必須認識到 IoB在弱勢群體的社會價值，它是腦損傷患者能夠表達“自我意愿”的唯一希望，過于嚴格和謹慎的法律標準有可能損害患者日常生活質量，剝奪患者發言權，使其再次沉默，逐步邊緣化。設想一個場景，植入大腦芯片的記憶障礙患者，在芯片幫助下能夠修復甚至改善記憶能力；該患者服用新研發藥物，該藥物可以恢復神經回路進而喚醒記憶；該患者在便簽紙上記錄相關信息以做備忘。誠然，植入大腦芯片和藥物有一定的風險，但隨著技術和醫學進步可以大大提高安全性，那么有何理由認為使用大腦芯片或藥物的人比使用傳統紙筆的人需要承擔更大倫理和法律壓力。就患者恢復大腦記憶這一任務而言，三種場景均具備“等價性”，即三個記憶任務的實現在概念上和倫理上是等同的。〔95〕當然，這種等價性并不適用IoB所有應用場景，而是應針對具體情形具體分析。

申言之，技術指數級發展的背后是人們日益增長且不可遏制的客觀需求，如今“身體改造”也逐漸普遍。其主要表現是癡迷于使用增強功能神經裝置，如腦機相連的機械手臂比正常人類手臂在靈活度、力度和強度上擴展數倍。這需要考慮：改造過后的人類是否依舊是“人類”，抑或是“半人類”或“機械人”。〔96〕對這一顧慮，首先要消除的是技術恐懼，幫助技術正常化。這是因為人類使用設備擴展自身對世界的感知，從而將設備當作自身的一部分，是人類學習了解和掌握世界的必備渠道。〔97〕正如使用拐棍的盲人和使用手機的年輕人學會了感知僅依靠自身無法掌握的知識和經驗。因此，“身體改造”是基于對未知世界的好奇和探索，也是跨人文主義不斷蔓延的必然結果。〔98〕

因此，為確保技術理性，監管的對策是：首先，就大腦信息采集利用而言，在多大程度上“合理使用”腦隱私而不至于侵犯個體合法權利。〔99〕其次，將腦隱私使用行為限定在特定“場景”之中，如列舉式使用行為清單，在法律允許的范圍內劃定相關主體的權利義務。最后，用戶控制防范的是IoB技術對個體的反向控制，或明確“腦機融合”狀態下主體行為識別，乃至認定法律責任。這種復雜的行為模式使得原有法律體系中因果關系、侵權損害和責任承擔都會發生深度變異。因此，在目的限定的前提下，應強調IoB技術用戶的自我控制，將一切腦隱私信息的授權控制在用戶手中。

（二）將具體的“人”帶入監管研究

在研判IoB應用對“人”的影響時，中外研究對各類風險因素均有涉獵，尤其是“腦機融合”階段，此時對“人”的行為預測要考慮到底是出于“人腦”還是“電腦”。隨著交互能力升級，用戶過分追求在虛擬世界的“身臨其境”而出現“化身”現象，即混淆了真實世界的“我”和虛擬世界的“我”。這種“橡膠手錯覺”使得用戶很長時間沉浸在虛擬事件中，而且隨后的大腦活動測試顯示海馬體的反應與真實事件的反應并無太大差別。〔100〕這種心理真實性可能會使得用戶產生真實的生理后果，這是以往互聯網或其他視頻游戲所無法提供的感受。為進一步充分體驗這種真實感，用戶也許會對IoB技術采集大腦信息持開放態度，也愿意讓渡部分權利給沉浸式技術開發公司。

由此，產生兩個問題。一是技術公司濫用權利。對此，應加強采集數據的法律監管，技術應用全流程中涉及的信息、數據，以及解析結果和后續儲存等均應在相關主體之間做到公開透明，防止出現信息隱瞞、偽造、篡改和失真的事件或事故。實現透明度，最為關鍵的是保證用戶的知情同意權，〔101〕只有徹底了解、溝通和協調主體間關于IoB技術的信息和真實意思表達，透明度才能真正落實到位。二是如何科學評估一個人的情感、思想和偏好。這一度量是由國家統一進行制定，還是由各個技術公司和平臺自行決定。這里應結合大腦信息的“生物特征數據”這一本質入手，認識到生物特征數據的復雜性。調查的范圍，包括個體隱藏的動機或欲望；個體提供信息的準確性；個體精神狀態的穩定性；測試的環境和時間。〔102〕由于生物特征數據是個體身份識別的唯一關聯證據，也是個體終極隱私的體現，若度量尺度不一，容易出現個體的大腦信息解讀誤差甚至謬誤。因此，臨床評估、個體干預、治療建議和病例檔案的“四步流程”兼顧了生理學和心理學兩方面，〔103〕能夠較為客觀地刻畫個體的情感、思想和偏好。

總之，“具體的人”意味著在腦隱私監管中，必須始終把人放在首要地位，充分保障“人”在IoB應用中各個“場景”下的自主性和能動性，既要舍棄以往研究中的模糊界定和口號式呼吁，也要看到社會生活中人性的“惡”（放縱和欲望），如對虛擬現實和超能力的沉迷，從而搭建一個血肉真實的“人”，并在這個基礎上切實保護“人”的尊嚴和人格。當一個大齡青年滿足于虛擬世界的親密關系；一對失獨父母回顧上傳在元宇宙的已故子女的腦記憶；一個昏迷患者依靠大腦植入設備表達“真實意愿”享受自己的人身和財產權利；或者一個關鍵證人通過BCI裝置發言質證沉冤昭雪，一個失語癥或腦損傷當事人也可憑借BCI裝置參加訴訟維護自己合法利益，〔104〕法律的溫情與理性，公平和正義才能真正得到體現。

（三）將“匿名信息”納入法律規則研究

現有研究雖注意到BCI裝置對大腦信息的采集、管理和使用，但未深入探究大腦信息匿名化后的法律立場。大腦信息屬于個人私隱，是敏感信息。目前，關于這類敏感信息的處理，一般是要“脫敏”處理成匿名信息，而匿名信息目前尚未納入個人信息的保護范疇。雖然歐盟通用數據保護條例（以下簡稱“GDPR”）對個人數據采取了廣義界定，即“自然人的身體、生理或行為特征相關的特定技術處理產生的個人數據，以允許或確認該自然人的唯一身份”，〔105〕但遺憾的是由于“敏感數據”的個人生物特征數據恰恰需要匿名處理，因此也無法適用GDPR加以保護。〔106〕美國2009年經濟和臨床健康信息技術法案（以下簡稱“HITECH”）和1996年聯邦健康保險可攜帶性和問責法（以下簡稱“HIPAA”）主要保護個人的健康信息。但是，HIPAA 和 HITECH 的適用范圍有限，只包括醫療機構、醫療保健提供者、醫療保健信息中心等。2019年2月，美國食品和藥物管理局（以下簡稱“FDA”）發布了一份關于癱瘓和截肢患者植入BCI裝置的行業指南草案。盡管該指南表明 FDA 關注不斷發展的神經接口技術，但該指南的適用范圍依然很窄，因為它只涉及醫學研究環境中使用的特定侵入性神經接口，而不包括非醫學應用。另外，由于數據隱私監管不在 FDA 的職權范圍內，FDA 并不關注 BCI 裝置可能從患者身上收集的大腦信息的數據隱私問題。加州消費者隱私法案（以下簡稱“CCPA”）已于2020年1月1日生效。不過，與GDPR一樣，匿名信息不在其個人信息范圍內。

在我國民法典頒布之前，個人信息保護呈現碎片化狀態，散見于網絡安全法、消費者權益保護法和電子商務法中，但都未具體界定個人信息概念。民法典第1034條對個人信息也作了較為廣泛的定義，包括“生物識別信息”。但是，遺憾的是第1034條排除了匿名信息，而個人信息保護法第4條延續了民法典第1034條的思路，即匿名信息不屬于個人信息。

如此，中外關于個人信息保護范圍均排除了匿名信息保護。那么，就要考慮大腦信息的未來規制路徑。大腦信息如果“脫敏”處理成為匿名信息，則不屬于民法典和個人信息保護法的調整范圍。如前說述，大腦信息如同指紋和虹膜一般，具有獨一無二的“腦印”，即便匿名處理，依舊可以通過AI技術復原進而識別個人身份。如果一概認定匿名信息不適用于民法典和個人信息保護法，則大大輕視了技術的力量。如果不作“脫敏”處理，那么對大腦信息的使用是否就觸犯了隱私權。本文認為，基于行為模式和價值理念，未“脫敏”的大腦信息不適用隱私權保護。這是由于：兩者行為模式不一致。隱私保護需要符合“合理隱私期待”的條件，〔107〕即隱私權主體需要積極主動地作出表示，將某種信息或狀態納入隱私保護的范圍中，才具有隱私保護的合法性基礎。但是，由于IoB技術特性以及個體與信息處理者的不平等地位，未經授權獲取大腦信息的情況難以避免，腦隱私的侵犯早已變得悄無聲息，個體根本無法準確知曉。另外，隱私權的客體被認為是一種物理隱私，一般認為，沒有物理性地遮蔽就不認為存在隱私期待。腦隱私由個體在事前就將其納入隱私范圍中，顯然不契合實際。因此，IoB應用中的大腦信息已經不具備物理遮蔽的可能性，也就缺少了適用隱私權規制的法理基礎。在運行模式上，IoB延續了以往互聯網宏觀架構的構成，并通過“賬戶-算法-數據”的微觀結構對個體發揮作用。〔108〕這說明其行為模式與現有的互聯網與用戶之間的關系具有某種相似性，IoB如欲達到技術目的，也同樣需要制造商通過計算機處理海量數據，這種相互關系和個人信息保護法信息個體與信息處理者的關系基本一致。從這個角度看，用個人信息相關法律規制大腦信息更具現實意義。

另外，隱私權與大腦信息保護存在價值沖突。隱私權是一項對世的基本權利，并且屬于具體人格權，人格利益具有高度的人身依附性，無論如何也不能被商業化利用。〔109〕但是在IoB背景下，大腦信息是科研機構改進技術水平增進人類福祉的基本資料，例如BCI設備上也需要海量腦信號支撐用以提升服務質量。從另一個視角看，IoB技術大規模適用后，引發的是大批量個體與信息處理者之間的矛盾，主要作用于群體層面。這種情況嚴重腐蝕了隱私權保護的基本范式。換言之“小隱私權”的保護模式對于個體之間的隱私問題可以發揮應有的作用。但是，在新技術背景下無法預防侵權行為以及難以發揮懲戒效用。而個人信息保護憑借本身對互聯網平臺信息處理的經驗，明顯更適合于IoB技術下的大腦信息保護。由上可見，“脫敏”處理的大腦信息借助技術力量有可能復原，因此必須考慮此種情況下所謂“匿名”的大腦信息應與不“匿名”大腦信息一視同仁。目前，不“脫敏”處理的大腦信息（非匿名）則可適用個人信息保護法調整。

結 ?語

在IoB應用背景下，腦隱私法律概念的建構是技術、個體和制度互相作用下的標識性概念。為準確理解腦隱私，必須保持技術理性，反對技術恐懼癥；必須重視主觀“人性”，反對人體工具化。維護以自由和平等為核心的尊嚴個人是構建“腦”與“機”監管體制的基礎，同時認清“匿名信息”的可復原性將擴展國內外關于個人信息保護的范圍。當然，這一概念有待后續研究進一步完善，方向大致為：一是辨析腦隱私與其他近似概念的差異，總結其本質。包括與一般隱私的區分，總結各自特征、表現和交叉點；與數據隱私的差別，特別是數據屬性與大腦信息人格屬性的博弈。二是探索技術人性尺度上的不同基準與不同實質性的創新治理模式和法律規定之間的因果關系。準確刻畫IoB技術發展不同階段人性的表現，規劃法律應對之策。三是深挖大腦信息的生物特征數據屬性，聯合法學、社會學、管理學、生理學和心理學，建構多學科多知識體系的腦隱私保護制度。尤其要分析現有法律概念與IoB、大腦信息、BCI裝置和“身體改造”等之間的對應和容納關系。

Abstract： Brain machine integration， as the third phase of IoB development， is the material foundation for the conceptual construction of brain privacy. Control and enhancement， as the technical principle of IoB， are the reason that man and machine should make a hard choice be- tween lost self-control and benefits and are also the human innovation and adventure to break the physical limits. Under the strict protection of human personality and dignity， it should recog- nize the interaction， biological features， balance， and procedures， protection of the autonomy and initiative and safeguard the capacity of rights and conduct. The principles of supervision over the relevant legal systems of brain privacy should respect the technical reason and the specificity of human by expanding the scope of information protection considering the biological recoverability of anonymous information. In the future， the essence for brain privacy should be clarified， the scale of technological humanity be explored and a cross-disciplinary protection system be con- sidered.

Key words： brain privacy; IoB; control and enhancement; autonomy; biological features; initiative