刑事合規在企業犯罪治理中的“正負雙向激勵”模式分析

林夕慧

溫州市甌海區人民檢察院，浙江 溫州 325000

從淵源上看，合規源自自治理念。與單純的企業自治不同，刑事合規中的“合規”被賦予了一定的刑罰意義，即通過一定的刑事手段，包括刑罰的加重、減輕甚至是緩起訴的實施等促進企業的合規選擇。公司犯罪源于團體的原發性“過錯”，該過錯源于一個有缺陷的組織。公司正是因為這個不充分的組織而承擔相應的責任，“實施適當的合規計劃將會成為一個核心的法律標準，而這種標準決定了公司犯罪行為的歸責”。［1］即從刑事角度，將有無合規、合規施行的有效性，作為一個行為入罪及量刑的考量標準，一方面，刑事合規確認法人的“獨立人格”和意志，當部分企業被賦予“預防犯罪”的義務，在發生危害結果時，這些企業就可能被作為不作為犯或者過失犯而追責；另一方面，法人的“獨立人格”也強調了法人自身特質，通過增加資格刑、公開不利信息、完善罰金刑等，形成獨立于自然人的刑罰體系；而在擴大法人犯罪范圍、加大刑罰的同時，施行有效合規的企業可以合規作為責任的阻卻或者減輕事由，取得無罪或者減免刑罰的效果。通過這種“正、負雙向激勵（stick-carrot）”模式（如圖1），激發企業自主選擇合規的動力，使得刑事合規對企業犯罪起到積極預防作用，規范企業經營。

圖1 刑事合規的“stick-carrot”模式

一、企業合規的“入罪”：擴大企業犯罪刑事責任的認定范圍

傳統的責任理論認為“罪責自負”，除非有證據證明一個人幫助了犯罪或者不適當地放任他可以控制的人實施犯罪。［2］但是，現代企業組織結構的復雜性、分工細化導致的責任分散，以及企業文化的間接影響等，掩蓋了企業（管理層）對企業成員違法行為的“控制”。而刑事合規承認企業的“獨立人格”，并在企業犯罪案件中對企業刑事責任和個人刑事責任分別進行判斷：個人刑事責任通過自然人行為認定、企業刑事責任通過企業內在機制認定，防止了企業及個人通過“集體不負責任”規避刑事風險，從而達到對日益嚴重的企業犯罪的打擊目的。

（一）以合規指引單位不作為犯的處罰

當合規被確定為一項法定義務，就可能帶來單位不作為犯罪的增加。一些企業被要求培育出守法的文化，管理層要制訂嚴格的制度來預防可能的危害行為和結果。而對這一義務的違反體現了企業默許甚至縱容危害結果或行為的態度，在涉及反腐、民生、金融等風險較大領域，尤其有必要規定為犯罪。在2010年《英國反賄賂法》新增“商業組織預防賄賂失職罪”，從不作為層面將商業組織怠于履行積極預防賄賂行為義務導致組織內成員行賄予以入罪。［3］日本則要求藥品制造商對藥品實驗、副作用、使用等有確保安全的作為義務，如制造商未以其專業技能履行上述義務，則構成不作為犯。［4］

（二）以合規指引單位過失犯罪的處罰

有觀點認為，當企業對成員的違法行為不明知，主觀上也不具有犯意，此時就不能追究企業的責任，而只能對個人進行追責。但這樣的觀點已經不能適應現代社會對企業犯罪的打擊需求。從可罰性角度講，當企業在能預見其成員的職務行為可能導致危害結果卻不積極防止，可認為其未盡到結果避免義務而構成過失。當然企業過失的認定要從企業整體意志的角度考量，其常常隱藏在內部疏于管理、組織壓力、組織慣例驅使而造成的一種集體疏忽。企業成員犯罪的背后，是企業管理松散、監督機制缺失，有時甚至存在企業指使和縱容的情況。以“滴滴順風車司機殺人案”為例，滴滴公司在提供順風車服務時，其配對市場設計軟件算法沒有充分考量社會公共管理與安全因素，缺少司機和車輛的身份審核機制、危機投訴處理機制、協助報警等措施，未盡到安全保障義務，最終導致悲劇的發生，具有明顯的過失犯罪的特征。所以，孫國祥教授認為應該把合規設定為企業的法定義務，一旦企業怠于履行該義務并導致刑事案件發生，企業及其主管人員就可能被以過失犯追究刑事責任。［5］

二、完善企業犯罪刑罰體系

我國現行的刑罰體系是基于自然人特性而設定的。由于法人主體具有非人身性，我國刑罰體系中，無論是作為主刑的自由刑還是剝奪政治權利等附加刑都無法適用于法人。涉及130余個罪名的單位犯罪，對涉罪企業僅有罰金刑一種刑罰。司法實踐的效果已經證實這種懲戒機制是無力而不完善的。罰金數額的普遍偏低，使罰金刑僅具有象征意義，不能產生足夠的威懾力，更談不上預防和控制企業犯罪。因此急需依據企業自身的特質完善單位犯罪的刑罰體系。

與此同時，刑事合規正向激勵的實現，也需要強化刑罰的負激勵作用。正如澳大利亞著名犯罪學家布雷斯維特所說：“只有嚴厲的刑罰才能促進自我管理的實現。”換言之，在企業犯罪治理中，刑法要“時而像獅子，時而像綿羊”才能更好地釋放刑事合規的司法紅利。

（一）完善罰金刑

1.提高罰金刑的上限，只有當犯罪成本大于犯罪的預期利益，刑罰才能起到威懾和預防的作用。如合規發源地美國，其對組織犯罪規定了極高的罰金刑，同時規定實施了良好合規的企業最高可減免95%的罰金，這極大地激發了企業引入合規計劃的動力，合規計劃得以滲透到許多美國企業。

2.規范罰金刑數額的計算方法。可根據企業的基本犯罪構成確定罰金基數；在此基礎上，以企業犯罪的違法所得、造成的損失等其他影響犯罪構成的犯罪事實確定具體的罰金數額；最后根據企業合規情況對罰金做相應的加減，實現罪責刑相適應。［6］

（二）增加資格刑

我國《刑法》規定的剝奪政治權利、驅逐出境和剝奪勛章、獎章、榮譽稱號三種資格刑，屬于附加刑且只適用于自然人。實際上對于企業而言，社會聲譽或者經營資格的剝奪或者限制，類似于自然人被剝奪人身自由甚至如斷人手臂一般，具有直指要害的功效。因此增加資格刑不但能修正目前刑罰與行政處罰的制裁階梯顛倒的局面，更能為建立獨立于自然人犯罪、符合單位特質的刑罰體系創造空間。

1.強制解散法人（或其分支機構）。這種刑罰類似于自然人的死刑，只有當法人（或者分支機構）嚴重危害了社會公共利益，觸犯了法律底線，不取締不足以防范其再犯，或者該法人機構本身就是為犯罪目的而設立并進行犯罪活動的，才可以適用。該種刑罰能最大限度地樹立起刑法對企業的威懾力，實現刑罰的一般預防目的。

2.剝奪或者限制從事特定經營的資格。通過與行政處罰的融合，限制犯罪法人從事與犯罪行為相關的經營或社會性活動，如參照工商、證監會等行業監管部門，吊銷或者暫扣許可證/執照、禁止公開募集資金、禁止進出口經營、排除參與公共工程的投標、禁止上市等，并可根據犯罪情節和性質程度設定相應的期限，對情節特別嚴重無改造余地的可予以剝奪相關資格。

3.公開不利信息。毋庸置疑，商譽代表著企業的市場影響力，能夠為企業帶來可觀的經濟收益，是企業的核心價值之一。但作為對企業的刑罰方式，公開不利消息很可能會令企業苦心經營建立起來的口碑一夜間傾倒，造成股票市價下跌等嚴重后果，對企業的威懾極大。

三、企業合規的“出罪”——刑責阻卻及刑罰減免

（一）以合規作為企業刑事責任的阻卻事由

為激勵企業刑事合規的積極性，近二十年來，美、英、意等國通過立法將刑事合規作為法定無罪抗辯事由。如意大利231號法令、英國的“商業組織預防賄賂失職罪”均規定，當公司有足夠的證據證明公司存在防止犯罪的程序并有效運行，就可以免于承擔刑責。［7］換句話說，良好的合規計劃是企業阻卻犯罪的正當化理由。要說明的是，合規作為辯護理由采取的是舉證責任倒置，即由企業提供相關證據證實其已經實施了完善的、適格的合規計劃。

雖然，以合規作為企業刑事責任的阻卻事由是最大的激勵。但是，這在我國目前而言并不成熟。首先，我國司法判決本身出罪率就接近為零，將合規作為違法阻卻事由很可能成為“空法條”，損害刑法的實用主義功能。［8］其次，即使將適格的合規作為出罪路徑，在司法實踐中也難以實現，因為既然進入刑事訴訟領域，必然已經有客觀危害結果或者行為發生，該結果在很大程度上已經證實了企業現行的合規制度存在紕漏和不足。再次，將合規作為違法阻卻事由，雖然有利于我國合規建設的推進工作，但從長遠看，企業合規將成為企業逃避法律制裁的“擋箭牌”，無數低效、做表面功夫的合規將泛濫成災，反而成為追究企業犯罪的“攔路虎”。綜上，合規只能作為企業減輕或者免除刑罰的事由，而不能成為一種普遍的違法阻卻事由。

（二）合規作為換取企業不起訴的考量因素

目前我國《刑事訴訟法》規定有存疑不起訴、酌定不起訴、法定不起訴三種形式以及針對未成年人的附條件不起訴。由于未從立法層面確定合規作為企業違法行為的阻卻事由，因此目前合規并不能成為法定不起訴的事由。而存疑不起訴是針對證據不足以支撐指控事實的情況，顯而易見也不適用。但是可將合規作為酌定或者附條件不起訴的情節，對犯罪情節相對較輕，未造成巨大損失且實施合規的涉罪企業，認定為認罪態度良好，再犯可能性低，可對其免于刑罰。

（三）將合規作為企業減輕刑罰的事由

對于犯罪情節嚴重應當起訴的企業，如進行有效的合規，可以從輕或者減輕處罰。具體而言，在刑事立法中增加刑罰種類，提高罰金標準的同時，將有效的合規作為企業獲取不宣判資格刑、縮短資格刑期限、減少罰金的量刑情節，進而擴大刑法張力，激勵和引導涉罪企業實施合規計劃。

四、小結

企業犯罪治理中，刑事合規要發揮其預防功能，僅僅作為免除或者減輕刑罰的依據還遠遠不夠，只有完善法人的責任認定和刑罰體系，形成刑罰梯度，才能真正為刑事合規產生制度空間，釋放司法紅利，通過正、負雙向激勵，促使企業主動引入合規管理，推動企業由“不敢犯”向“不想犯”轉變。