互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為所涉焦點(diǎn)問題辨析與規(guī)制

□ 文|張姍姍 王馥蕓

0 引言

近年來，我國以互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，但網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為以網(wǎng)絡(luò)及新技術(shù)為載體，其新型表現(xiàn)形式層出不窮。其中“互聯(lián)網(wǎng)封禁”“惡意不兼容”“干擾排序”“大數(shù)據(jù)殺熟”等行為屢屢成為輿論的焦點(diǎn)。盡管2018年修訂施行的《反不正當(dāng)競爭法》新增第12條——“互聯(lián)網(wǎng)專條”，對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域特有的、利用技術(shù)手段實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為做出專門規(guī)制，然而由于法律規(guī)定滯后、具體行為列舉局限等原因，對于一些新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制急需進(jìn)一步細(xì)化。

在此背景下，十三屆全國人大五次會議第二次全體會議上最高人民法院院長周強(qiáng)在最高人民法院工作報(bào)告中明確提出，2022年計(jì)劃完善反壟斷和反不正當(dāng)競爭裁判規(guī)則，依法規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展。兩會期間，最高人民法院民三庭庭長林廣海接受記者采訪時表示，人民法院積極探索數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)、平臺強(qiáng)制“二選一”、大數(shù)據(jù)殺熟等新型競爭行為正當(dāng)性的認(rèn)定問題，及時審結(jié)“微信數(shù)據(jù)權(quán)益”“網(wǎng)絡(luò)虛假刷量”等受到社會高度關(guān)注的案件。最高人民法院將于近期發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》，就有關(guān)裁判標(biāo)準(zhǔn)問題予以細(xì)化。不止最高法，市場監(jiān)管總局也在去年起草了《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》。面對相關(guān)法規(guī)，如何區(qū)分企業(yè)正當(dāng)商業(yè)行為與不正當(dāng)競爭行為，如何對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制，企業(yè)如何合規(guī)守法，如何維護(hù)公平競爭的網(wǎng)絡(luò)市場競爭秩序，變成亟待進(jìn)一步討論厘清的問題。

1 互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為所涉焦點(diǎn)問題的法律適用及執(zhí)法難點(diǎn)

1.1 “互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”與“惡意不兼容”

“互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”的界定目前尚存爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的封禁行為界定為“平臺企業(yè)拒絕其他平臺經(jīng)營者使用其正當(dāng)獲取或運(yùn)營的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)、端口等資源的行為。”但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“封禁”是市場概念而非法律概念，目前缺乏清晰的內(nèi)涵與外延，且“互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”合法的邊界仍存在爭議。與“惡意不兼容”相比，兩者內(nèi)容存在交叉，但“互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”所涵蓋的內(nèi)容要更廣泛，《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“反法”）中“互聯(lián)網(wǎng)專條”（即第十二條）所規(guī)制的內(nèi)容均可能涉及。

平臺封禁行為可以具體劃分為內(nèi)容刪除或屏蔽、鏈接封禁、數(shù)據(jù)端口封禁、拒絕提供平臺服務(wù)、限制其他平臺去抓取自身信息內(nèi)容等五類。平臺實(shí)施封禁行為的原因主要有兩種：一是平臺針對違法內(nèi)容及侵權(quán)行為、個人信息泄露等實(shí)施的合理封禁行為。具體來看，對被分享鏈接的主體而言，鏈接被分享、跳轉(zhuǎn)后可能存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。對鏈接接收方而言，接收鏈接意味著引入外來風(fēng)險(xiǎn)。二是平臺基于商業(yè)目的實(shí)施的封禁行為。從商業(yè)邏輯出發(fā)，平臺希望消費(fèi)者在本平臺內(nèi)形成一種固定的消費(fèi)模式與習(xí)慣，特別是頭部平臺意圖進(jìn)行流量的自我收割，繼而實(shí)現(xiàn)流量變現(xiàn)。這種封禁行為實(shí)質(zhì)上是平臺間通過爭奪流量掌控權(quán)和流量變現(xiàn)權(quán)，實(shí)現(xiàn)排除限制競爭的根本目的，因此可能會違反反不正當(dāng)競爭相關(guān)法律法規(guī)。

在法律適用方面，利用技術(shù)手段對IP地址（互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議）進(jìn)行屏蔽，可適用于市場監(jiān)管總局新發(fā)布的關(guān)于《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》（后稱《規(guī)定》）中利用技術(shù)手段實(shí)施干擾的相關(guān)條款。《規(guī)定》第十三條“經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)、算法等技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施流量劫持、干擾、惡意不兼容等行為，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行”，以及第十五條第四款“無正當(dāng)理由，對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施屏蔽、攔截、修改、關(guān)閉、卸載，妨礙其下載、安裝、運(yùn)行、升級、轉(zhuǎn)發(fā)、傳播等”均對無正當(dāng)理由封禁其他經(jīng)營者合法網(wǎng)址鏈接的行為進(jìn)行了規(guī)制。同時，根據(jù)“互聯(lián)互通”的互聯(lián)網(wǎng)精神及目前工信部的相關(guān)政策規(guī)定，網(wǎng)址鏈接點(diǎn)擊可到達(dá)，不應(yīng)當(dāng)無合法理由屏蔽、封禁IP地址。當(dāng)平臺技術(shù)接口信息開放，封禁出現(xiàn)在主體行為審核環(huán)節(jié)，針對特定的企業(yè)進(jìn)行封禁，對市場競爭秩序產(chǎn)生影響，則該行為適用于《反壟斷法》框架下拒絕交易、差別對待的相關(guān)條款。應(yīng)要求封禁行為實(shí)施方公開審核標(biāo)準(zhǔn)，做到公平無歧視。

“惡意不兼容”相較“封禁行為”，其相關(guān)規(guī)制條款存在模糊性，可以看到《規(guī)定》中該部分為指南式條款，僅給出判斷因素，說明該行為在認(rèn)定上較困難。現(xiàn)有研究普遍認(rèn)為，對其進(jìn)行認(rèn)定應(yīng)遵循以下思路，首先考慮不兼容的范圍，判斷該行為所針對的是某單一對象，還是某類對象；其次考慮不兼容后受眾主體是否有可替代的選擇、是否知情、是否有選擇權(quán)；最后考慮該行為主觀意圖，不兼容是出于商業(yè)邏輯的考慮，還是有對于行業(yè)發(fā)展的考慮，是否有合理事由。但若“不兼容”行為的實(shí)施者具有市場支配地位，該渠道具有一定公共屬性或基礎(chǔ)設(shè)施屬性，則應(yīng)當(dāng)要求其進(jìn)行相應(yīng)開放。

1.2 “干擾排序”

“干擾排序”所針對現(xiàn)象是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)搜索引擎、電子商務(wù)等領(lǐng)域的主要盈利模式“競價(jià)排名”。競價(jià)排名又稱付費(fèi)搜索，是互聯(lián)網(wǎng)平臺通過搜索向客戶提供的、以關(guān)鍵詞付費(fèi)高低為標(biāo)準(zhǔn)、對購買同一關(guān)鍵詞的客戶網(wǎng)站進(jìn)行鏈接、在搜索結(jié)果中給予先后排序的一種網(wǎng)絡(luò)營銷服務(wù)。與之相對的是自然排序，指根據(jù)用戶搜索關(guān)鍵詞匹配程度的高低進(jìn)行排序。各大互聯(lián)網(wǎng)平臺的搜索引擎服務(wù)通過不斷優(yōu)化算法來完善匹配程度的計(jì)算，關(guān)鍵在于實(shí)現(xiàn)結(jié)果排列與用戶所查詢內(nèi)容有最大程度的相關(guān)性。因此關(guān)于搜索引擎的排序，通過競價(jià)排名盈利的互聯(lián)網(wǎng)平臺及客戶和使用搜索引擎查詢信息而需要自然排序的普通用戶間，就出現(xiàn)了利益沖突，需要相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行協(xié)調(diào)、規(guī)制。研究者普遍認(rèn)為競價(jià)排序?qū)儆趶V告行為，因此提供搜索引擎服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺負(fù)有《廣告法》上的義務(wù)。但僅靠《廣告法》尚不能完全回應(yīng)對競價(jià)排名和自然排序需求間的利益沖突。《規(guī)定》第十五條第五款中就嘗試對競價(jià)排序的行為進(jìn)行規(guī)制，認(rèn)為“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段”“調(diào)整其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)在搜索結(jié)果中的自然排序位置，并實(shí)施惡意鎖定。”

“干擾排序”行為的爭議焦點(diǎn)在于搜索是否應(yīng)該中立，經(jīng)營者是否有權(quán)對搜索排序進(jìn)行調(diào)整。有研究者提出將包括搜索引擎在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)空間界定為新型公共場所，提供搜索引擎的互聯(lián)網(wǎng)平臺作為這一公共場所的管理人應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)。在互聯(lián)網(wǎng)時代，平臺通過搜索引擎依托于網(wǎng)絡(luò)世界的各種信息，成為人們獲取信息的通道，因而無法回避公共性。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的搜索引擎服務(wù)以自然排序?yàn)樾麄鼽c(diǎn)，使用戶信任搜索引擎提供的排列結(jié)果，從而獲得了巨大公信力，競價(jià)排名的出現(xiàn)即以這種公信力為基礎(chǔ)。由于競價(jià)排名以互聯(lián)網(wǎng)平臺搜索引擎服務(wù)的公共性和公信力而得以存在，并具有廣告效應(yīng)，互聯(lián)網(wǎng)平臺因而不僅需要承擔(dān)作為廣告經(jīng)營者的義務(wù)，還需承擔(dān)利用公信力而帶來的義務(wù)。該焦點(diǎn)問題的解決關(guān)鍵在于保證消費(fèi)者相應(yīng)知情權(quán)。可將搜索排序清晰分為競價(jià)排序和自然排序兩類，讓消費(fèi)者能夠明確識別。競價(jià)排序部分屬于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為，但不能影響自然排序部分，如果對自然排序部分進(jìn)行人工干擾，即針對其他特定經(jīng)營者自然排序進(jìn)行特定的調(diào)整，就有違行業(yè)公平競爭的共識，對于其他的經(jīng)營者造成了直接損害，對競爭秩序帶來破壞，應(yīng)進(jìn)行不正當(dāng)競爭規(guī)制。

1.3 “大數(shù)據(jù)殺熟”與“個性化推薦”

“大數(shù)據(jù)殺熟”的本質(zhì)是算法及價(jià)格歧視，指經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺收集用戶個人信息和行為信息，利用算法進(jìn)行用戶畫像，并根據(jù)用戶對商品價(jià)格的敏感程度、支付意愿、支付能力作出判斷，對不同用戶收取不同的價(jià)格，以獲取更多消費(fèi)者剩余的牟利行為。個性化推薦指根據(jù)用戶的個性化需求，通過計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)向用戶提供滿足其需求的相關(guān)信息。這兩種普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)平臺間的基本運(yùn)行行為，由于其帶來的各種不良后果，一直存在巨大的爭議。

“大數(shù)據(jù)殺熟”與“個性化推薦”問題爭議的焦點(diǎn)在于兩者如何區(qū)分，以及各自合法的邊界。兩者的區(qū)別主要在于屬于兩種不同算法，“大數(shù)據(jù)殺熟”屬于定價(jià)算法，主要指向消費(fèi)者提供不同的交易價(jià)格等交易信息，并進(jìn)行歧視性定價(jià)。“個性化推薦”屬于推薦算法，是基于算法滿足個人獨(dú)特需求的推薦。兩者合法的邊界均在于是否過度收集、使用消費(fèi)者個人信息。

從法律規(guī)制的角度，對于“大數(shù)據(jù)殺熟”，應(yīng)區(qū)分“殺熟”的對象，當(dāng)殺熟的對象是“個體消費(fèi)者”時，用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，或《個人信息保護(hù)法》的相關(guān)內(nèi)容即可對該行為進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)殺熟的對象是“經(jīng)營者”時，才可根據(jù)其是否有市場支配地位及行為的具體表現(xiàn)，考慮《反壟斷法》或反不正當(dāng)競爭的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。對于“個性化推薦”，《個人信息保護(hù)法》以及《商務(wù)電子法》都對其做了規(guī)范，例如《個人信息保護(hù)法》中明確界定了該行為的合法邊界，包括合理合法收集用戶信息，以及給用戶選擇權(quán)（即用戶可選擇是否接受對自身進(jìn)行個性化推薦）等。

2021年12月31日，我國第一部以算法推薦服務(wù)為規(guī)制對象的部門規(guī)章——《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》（下稱“《算法規(guī)定》”）正式出臺。《算法規(guī)定》對“大數(shù)據(jù)殺熟”及“個性化推薦”做了詳盡的規(guī)制，為算法推薦服務(wù)提供者劃定明確的法律界限。針對“大數(shù)據(jù)殺熟”，《算法規(guī)定》強(qiáng)調(diào)算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)保護(hù)消費(fèi)者公平交易的權(quán)利，不得根據(jù)消費(fèi)者的偏好、交易習(xí)慣等特征，利用算法在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)施不合理的差別待遇等違法行為。針對“個性化推薦”，《算法規(guī)定》要求算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)以顯著方式告知用戶其提供算法推薦服務(wù)的情況，并以適當(dāng)方式公示算法推薦服務(wù)的基本原理、目的意圖和主要運(yùn)行機(jī)制等。同時算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向用戶提供不針對其個人特征的選項(xiàng)，或者向用戶提供便捷的關(guān)閉算法推薦服務(wù)的選項(xiàng)。用戶選擇關(guān)閉算法推薦服務(wù)的，算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即停止提供相關(guān)服務(wù)。算法推薦服務(wù)提供者還應(yīng)當(dāng)向用戶提供選擇或者刪除用于算法推薦服務(wù)的針對其個人特征的用戶標(biāo)簽的功能。

2 有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的建議

2.1 規(guī)制理念

對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)先從理念層面明確規(guī)制的原則、重點(diǎn)、目標(biāo)等內(nèi)容。第一，政府應(yīng)明確規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)在于維護(hù)市場動態(tài)競爭，因此相關(guān)法律的重點(diǎn)與落腳點(diǎn)應(yīng)為經(jīng)營者及競爭秩序（而非消費(fèi)者權(quán)益），并重點(diǎn)關(guān)注經(jīng)營者的立場及對其帶來的競爭損害。第二，政府應(yīng)明確有限權(quán)益，即并非對競爭損害零容忍，有競爭必然產(chǎn)生損害，只要該競爭對行業(yè)創(chuàng)新、對行業(yè)發(fā)展上升、對社會服務(wù)水平上升有利，就應(yīng)對其所產(chǎn)生的損害進(jìn)行包容。第三，政府介入的標(biāo)準(zhǔn)和時間應(yīng)為市場不能發(fā)揮作用或不能發(fā)揮好作用。第四，政府應(yīng)平衡好各種價(jià)值目標(biāo)，比如國家安全、社會治理、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、市場競爭、企業(yè)國際競爭力等，其中國家安全高于其他價(jià)值目標(biāo)。第五，政府在監(jiān)管、執(zhí)法過程中對消費(fèi)者的關(guān)注應(yīng)聚焦其知情權(quán)和選擇權(quán)，若經(jīng)營者能夠保證這兩點(diǎn)，就建議認(rèn)定其行為為正常商業(yè)行為，而非不正當(dāng)競爭行為。

2.2 規(guī)制路徑

在實(shí)踐方面，第一，政府可利用相關(guān)法律法規(guī)提升市場預(yù)期。網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為區(qū)別于線下傳統(tǒng)行為，具有形式變化更快、技術(shù)應(yīng)用更多、影響范圍更廣的特點(diǎn)，反不正當(dāng)競爭相關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)對當(dāng)前在網(wǎng)絡(luò)上常見的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行要素細(xì)化、提煉，聚焦特定行為，采取負(fù)面清單規(guī)則，使規(guī)則適用具有明確性。應(yīng)確保規(guī)則細(xì)化的邏輯一致性，讓新出臺的相關(guān)法律法規(guī)等能提升市場對法律適用的預(yù)期，避免增加新的模糊性。

第二，政府在法律法規(guī)制定、適用過程中應(yīng)系統(tǒng)協(xié)調(diào)，注重反不正當(dāng)競爭相關(guān)法律與跟其他部門法之間的橫向協(xié)調(diào)，同時在反不正當(dāng)競爭相關(guān)法規(guī)修訂、制定中注重法律條款間的縱向協(xié)調(diào)。封禁、干擾排序、大數(shù)據(jù)殺熟等社會關(guān)切的熱點(diǎn)問題，同時涉及多部法律，反不正當(dāng)競爭規(guī)則細(xì)化過程中，需要綜合考慮其他部門法對特定問題能否進(jìn)行更為有效的規(guī)范，避免不同法律的重復(fù)適用以及潛在沖突。同時，《反不正當(dāng)競爭法》除第12條互聯(lián)網(wǎng)條款外，其余具體條款均為行為類型的分類，但12條為行業(yè)定位，而非行為類型，故至今仍有爭議，因此需要考慮法規(guī)內(nèi)的縱向協(xié)調(diào)。

第三，政府執(zhí)法時要區(qū)分行政與司法。反不正當(dāng)競爭行政執(zhí)法應(yīng)嚴(yán)格限定于公共利益的維護(hù)，應(yīng)聚焦特定行為導(dǎo)致的市場失靈意義上的競爭秩序受損，避免脫節(jié)或泛化。

第四，政府出臺的規(guī)定要盡可能簡潔明確，既利于各級行制執(zhí)法機(jī)構(gòu)保持執(zhí)法的一致性，也利于企業(yè)的自我合規(guī)。

第五，政府應(yīng)繼續(xù)倡導(dǎo)、支持行業(yè)協(xié)會發(fā)揮作用，組織行業(yè)企業(yè)簽訂相應(yīng)的自律公約，形成達(dá)成共識的行業(yè)慣例，以使相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于考慮行業(yè)慣例的相關(guān)條款能夠落地。

3 結(jié)束語

面對“互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”“惡意不兼容”“干擾排序”“大數(shù)據(jù)殺熟”與“個性化推薦”等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為所涉焦點(diǎn)問題，我國已在積極探索法律、行政乃至行業(yè)自律等方面的解決路徑，并獲得可喜成果，但仍需進(jìn)一步從法律層面對其進(jìn)行可操作性的細(xì)化規(guī)定，進(jìn)一步出臺相關(guān)司法解釋和行政規(guī)章。相關(guān)部門在有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為過程中，需要先從理念層面明確規(guī)制的最終目的、原則、重點(diǎn)等，并在實(shí)踐中注意依法依規(guī)，提升各部門執(zhí)法、管理的協(xié)同性，并根據(jù)實(shí)際情況，及時調(diào)整規(guī)制方式。