貴州少數民族聚居地方習慣規則司法適用的理論依據

周相卿 楊麗泰

（貴州民族大學 法學院，貴州·貴陽 550025）

貴州境內很多少數民族習慣規則能夠傳承到當代，主要與貴州地方特殊的地理環境以及歷史傳統有關。貴州被認為“刀耕火種，無藪澤之饒，桑麻之利，歲賦所入不敵內地一大縣。”唐宋時期對一些名義上管轄的地方實行“羈縻州郡”制度，首領自己申報領地、人口、特產等，封建王朝給予名義上的建置和官銜，不過問其內部事務。元明清時期對貴州境內一些相對好一點的地方，采取土司制度，土司受國家控制，還能為封建國家盡一定的義務。在國家和土司都沒有經濟保障控制或者完全控制民間社會秩序的地方，以自然寨為基礎的社會中有自己的習慣規則體系。一直到清代前期，還有很多國家和土司在名義上都沒有管轄的所謂“生苗”地方，處于自然狀態下的原始社會同樣有系統的習慣規則體系維護村民間平等的社會秩序。

清代改土歸流以后，在征服的很多大山深處的少數民族村寨，僅僅是維持一定數量的駐軍，對原來“生苗”地區免除賦稅。這些地方的少數民族村寨內普遍靠傳統民間習慣規則維護生產生活秩序。

從當代貴州少數民族地方習慣規則的演變總趨勢看，習慣規則的規范性減弱，民間權威的影響越來越小，國家法的影響越來越大。習慣規則的變遷并不是習慣規則的消失，其很多內容在變遷的過程中實現了與國家法的融合，其主要的融合形式是習慣規則的司法適用，這是貴州少數民族地方特殊的地理條件和歷史傳統背景所決定的。

一、國家法需要少數民族習慣規則的補充

（一） 國家的法律不可能達到理想的完美程度

從法的制定角度而言，國家法調整的對象無法窮盡需要法律調整的社會關系，其主要原因：第一，立法是對經驗的總結，也需要預測，人的智力不可能完美地總結好經驗，更不可能做到預知一切未來；第二，法律需要使用簡明、恰當、通俗易懂、高度概括的語言表述出來；第三，法律的內容與地理條件、氣候條件等自然環境有關，國家法不可能詳細到滿足這種需要；第四，法律與社會的一般文化密切相關，國家法不可能滿足一個國家之內各種文化的需要；第五，國家法的制定需要嚴格的程序，不可能朝令夕改，需要一定的穩定性，往往不能滿足客觀形勢變化的需要。

任何一個國家的成文法條文本身都有類似于一種理論假設的特點，是否符合社會實際情況有待于司法實踐的檢驗。原則性國家法規范內容需要具體性規范內容的補充。很多法律為執法者和司法者保留了很大的自由選擇余地，如民法中直接規定某些內容可以適用習慣，刑法中的酌定情節、量刑的幅度等等為司法人員靈活適用法律留下了空間。

薩維尼認為：法是“民族精神”或“民族共同意識”的體現，立法者只是幫助人們把“民族精神”或“民族共同意識”中已經存在的東西展現出來。在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動。法的基礎就是習慣規則，它是體現民族意識的最好的法律。薩維尼的結論類似于絕對的文化相對主義的觀點，法的發展歷史在一定程度上否定了這一絕對性的結論。正如與薩維尼同時期的另一著名的法學家魯道夫·耶林批判歷史法學派觀點時所講的一樣，應該認識到法的繼受和同化的可能性。同時應該注意到培養公民的權利感覺的重要性，對公民進行持續不斷的教育，尤其是社會現實中各種活生生的事例的教育，這樣可改變公民的法律觀。從貴州少數民族地方當代文化變遷的現實情況看，傳統習慣規則的很多內容逐漸從有群體性權威或者群體性認可的權威保障實施的習慣規則轉變為普通的習慣，繼續發揮著調整社會關系的功能，而一旦引發爭議進入司法程序，習慣就可能轉變為國家法性質。

貴州是多民族聚居的地方，特殊型需求會表現得更突出。住在山上的苗族與住在山下的布依族或者侗族等少數民族，在習慣規則文化上就會存在很大的差別。同樣是苗族聚居的村寨，一條小河相隔的兩個村寨，習慣規則文化就存在非常大的差別。在1990年以前，貴州境內的很多少數民族聚居地方都保留有自己特殊的民間習慣規則。進入21世紀以后，隨著經濟和社會的發展，地處偏遠的民族地方交通條件改善，人口流動性加強，國家的法制宣傳不斷加強，但社會秩序的維護需要一些原習慣規則內容與國家法融合。

（二） 法的實施過程同樣需要習慣規則的補充

首先，在法律調整的社會關系主體之間意見不一致時，現代法的適用是以證據為前提的，“在鄉土的熟人社會中，這種可以查驗的證據是不易找到的，即使是找到了，有效性又是極難把握的。”司法實踐過程中采用的證據不一定能夠證明真正的事實，人們有時對事實心知肚明，但是在各種因素的影響下，可能不會作證或者不如實作證，也可能無法提供出法院可以采納的法定證據。習慣規則實施過程中，村寨中適用習慣規則的人對事實的了解肯定是更清楚一些，為法院提供更準確的證據。其次，現代的國家法律，即使是專業律師也不一定能夠做到完全熟悉，貴州少數民族聚居地方的少數民族，一些老人連漢語都不會講，無法運用國家法來維護自己的權益。由于文化背景的不同，一些地方的少數民族群眾仍然習慣于他們的文化和習慣規則調整機制，一旦發生了糾紛，通常都能夠依靠人們生活于其中的自身的習慣規則機制進行調整。

在民族地區的司法實踐中，民族習慣規則在正式法律的運用過程中體現出來，對司法的結果產生重大影響。例如，在無法采集到真實證據的前提下，有的民族地方的法院實際上依據習慣規則判決，掩蓋真實的判決理由或者不說明判決理由，雖然有的當事人上訴，但是只要二審法院支持一審法院的判決，判決結果就會生效。

二、人類有共同的價值追求

現代法的核心思想是平等和自由。人權原則是憲法的基本原則，也是我國法治建設的總的指導原則，平等和自由是人權原則的基本內涵。貴州有些少數民族聚居地方在文化上沒有或者很少受到儒家思想的影響，這是當地文化的重要特征之一，對各種習慣規則制度的影響非常大。以自然村寨為基本單位的習慣規則規范，在平等問題上主要有以下兩種情況。第一種情況是，一些少數民族聚居地方由于受到艱苦的自然環境的制約，沒有形成剩余產品的條件，歷史上沒有形成凌駕于群體之上的制定習慣規則和保證習慣規則實施的權威機構。少數民族傳統文化上的平等觀念特別強。例如，在貴州雷公山地區和月亮山地區的少數民族地方，少數民族習慣規則的內容中比較突出地體現了平等的原則。傳統上的理老為人們調解糾紛，收取極少量的誤工費，都是當事人自愿給的，目的是使調解人在一方反悔時可以起到證人作用，而且理老在平時沒有任何特權。一些地方習慣規則本身有維護平等、防止特權的機制。例如，在臺江縣的反排寨，鼓藏節期間的所有儀式活動都是由鼓藏頭主持，為了不使某一個人威望過高而產生特殊的權力，根據歷史上流傳下來的規矩，鼓藏頭不是固定的，采用輪換制。在臺江縣的陽芳寨，鼓藏頭也不是固定的一個人擔任，而是人口相對多的楊姓家族和李姓家族共同選出12 個人共同擔任。第二種情況是，雖然歷史上經歷過土司的殘酷統治，他們在對土司極端痛恨的同時，保留小聚居內部成員的平等，進入流官治理階段以后，具有很大自治特征的村寨內部同樣沒有形成特權階層。貴州西部的布依族和苗族聚居地方的絕大多數自然寨就屬于這種情況。例如，在貴州六盤水市六枝特區落別布依族彝族鄉牛角村的一個布依族自然寨——平寨調查時，發現每年村寨舉行祭祀神廟制定習慣規則規范的活動時，寨子中輪流由6家人聯合進行組織。其他布依族自然寨一般是輪流由一家進行組織。貴州少數民族地方原始的平等觀念的存在使這里相對于受儒家影響較大的中原地區更容易接受現代法治觀念中的平等思想。根據進化的潛力法則，“特殊的進化過程與一般的進化潛勢是一種逆反的關系。”一種文化在進化的過程中越是專化和適應，進化到更高等級的潛力就越小，儒家文化就是如此。看似“落后的”貴州少數民族習慣規則文化從這一點上看，更容易接受平等和人權思想，“他們具有‘落伍者的特權’，這種特權使他們得以僅僅吸收先輩成就中較有益和較先進的部分，而并不理會甚或拋棄前輩工作中那許多無用的陳磚爛瓦”，從而引進更先進的文化，實現跳躍式的發展。

平等思想主要體現在民主性制度方面。據調查，貴州少數民族地方的村黨支部和村民委員會都是按照村民委員會組織法和黨內法規的有關規定三年選舉一次。并且村民委員會都是嚴格依照村民委員會組織法規定的程序選舉產生，村民委員會主任和其他的委員都是由村民提名、直接選舉。黨支部的支書、村民委員會主任和副主任每月都能從鄉鎮里領到一定的補助。由于在這些村寨中，約束人們日常行為的規范主要是傳統上流傳下來的習慣規則，而當糾紛發生時，出面解決問題的卻是依照國家法成立的基層組織村民委員會和基層黨支部。這就產生了一個傳統和現代銜接的問題，其中最為關鍵的問題是農村基層組織的民主性與傳統的少數民族地方的民主性相融合的問題。就貴州主要的少數民族地方習慣規則觀念而言，有其自己的特點，由于沒有或者很少受到儒家思想的影響，少數民族民眾沒有等級觀念，平等觀念特別強。

秩序是人類生存必要的制度條件，也是任何一種社會法的價值內容的重要組成部分。少數民族地方的習慣規則是社會規范的核心內容，而“規范壓制沖突和爭斗，因為對于什么是社會生活可以接受的慣常做法，規范提供了共識和一致意見。”少數民族習慣規則最基本的功能之一就是維護村寨的生產生活以及人們之間相互交往的社會秩序。習慣規則作為社會學上所講的“社會事實”的核心內容，“通過社會化過程傳遞給社會中的個體成員”，如果有違犯習慣規則的情況有群體的或者其他群體公認的權威保證實施。習慣規則是當地文化模式的重要組成部分，體現在人們的日常行為中。在習慣規則自發發揮作用的情況下，一旦發生社會沖突或者需要國家強制性權威作為后盾調整社會關系時，不與國家法沖突的習慣規則理所當然地可以被國家法吸收。

三、習慣規則司法適用的國家法依據分析

（一） 實體法依據

司法實踐中，法律條文與案件事實無縫對接的情況是極少見的，不同法院同案不同判的情況不可避免，這是司法人員對社會正義的理解不同造成的。在正式法律沒有規定的情況下，法官是否可以根據地方正義的原理進行審判的問題，在很多案件中，對于司法人員來說是沒有其他選擇的選擇，學術界也是普遍認可的。蘇力認為：“在法律沒有規定的地方，一個理想的法官可能根據習慣的做法以及有關的政策性規定或原則以及多年的司法經驗做出實踐理性的決斷，補充那些空白。”李道軍認為：“任何法官在適用法律的過程中，都會以自己對法的原理的理解來解釋、運用法律。特別是當法律文本存在規范缺席，并未有明確、具體的可資準據的法律規范時，完全可以由法官依據法的原則和精神以及以往相似案件的審判，創制法律規則以適用于該案件。在此，只要法官所造之法律規則內容妥當，公正合理，就應視為與制定的法律文本中的法律規則具有同等的效力。”即使在有幾百年發展歷史的西方各發達國家的民事法律中，一些國家的法律至今仍然明文規定，法律無明文規定或規定的不明確，法官可以依據習慣判決。如《瑞士民法典》第一條規定：“本法未規定者，審判官依習慣規則；無習慣規則者，自居于立法者地位時，所應制定之法規裁判之。”《日本法例》第二條規定：“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許者或者有關法令中無規定得事項者，與法律有同一效力。”這樣，在某些情況下習慣規則就成了國家法的淵源。在民族地區，法官可以利用國家法的概念包裝少數民族習慣規則的內容，這樣既維護了國家法治的統一，又利用了民族地方的習慣規則資源。在不違反現行國家法基本原則的情況下，法官應該有選擇地依據民族習慣規則進行判決。

從法理上講，國家法對習慣規則的吸收不能體現在刑事實體法方面，因為刑法需要遵循罪刑法定原則。但是在民事法律上的某些方面，國家法對某些習慣規則的吸收有制定法的依據，2007年3 月16日通過的《中華人民共和國物權法》第八十五條規定司法部門審理相鄰關系問題時，如果法律、法規沒有規定的對應內容，可以按照當地習慣判決。第一次通過立法形式確認了“習慣”的法律淵源地位。2017年頒布的《民法總則》第10 條的規定中將“習慣”作為法律淵源的范圍進一步擴大。規定司法部門處理民事糾紛的過程中，如果法律中沒有處理相應社會關系的對應內容，可以適用習慣。條件是不能違背社會公認的道德標準。2020年5月28日頒布的《民法典》第10條中規定的內容與《民法總則》第10條規定的內容完全一樣。這實際上是民法典確認了廣泛的民事習慣的法律淵源屬性。在少數民族地方，不違背公序良俗的傳統習慣規則和一般習慣，在司法實踐中都可以直接適用。從現在的司法判例看，各地適用習慣規則的標準并不統一。需要從理論上深入研究并對實踐進行指導。

（二） 程序法依據

貴州的一些少數民族地方，特別是原來的“生苗”地區，歷史上內部高度自治，在村寨中也沒有形成過常設的專門社會管理機構，存在著寨老制度。寨老一般是村民們信任的自然寨中公認的有調解智慧的德高望重的長者。如果對寨老進行分類，主要有調解民間糾紛的寨老、與農業生產關聯的活路頭、負責祭祀先祖或者神靈的民間宗教人士等。這些寨老之間沒有統屬關系，既有分工，又有合作。當然，每個村寨不一定都同時有這幾種寨老。這些寨老既不是政府任命產生，也不是選舉產生。其人數不定，不脫離勞動生產，也不享有特權。寨老們在習慣規則的實施過程中都起到一定的作用，其中最主要的就是平時解決民間糾紛。從現行法律的有關規定看，寨老們依據民間習慣規則調解糾紛，滿足一定條件后，達成的協議直接具有國家法效果。

在少數民族地方的民間糾紛調解實踐中，更多的情況是村黨支部書記、村民委員會主任或者村民委員會的調解委員會主任等村干部在調解糾紛時邀請寨老參加。2010年8月28日頒布的《中華人民共和國人民調解法》第二十條規定：“人民調解員根據調解糾紛的需要，在征得當事人的同意后，可以邀請當事人的親屬、鄰里、同事等參與調解，也可以邀請具有專門知識、特定經驗的人員或者有關社會組織的人員參與調解。人民調解委員會支持當地公道正派、熱心調解、群眾認可的社會人士參與調解。”由于村民委員會都是群眾普選產生的，即使是純粹由村干部解決的糾紛，在村民們的觀念中，這些村干部就是寨老。

民族地區寨老或者村民委員會對糾紛的調解，主要是依據具有地方性的民族地區文化模式組成部分的相應規范，基層的執法者和司法者往往最了解當地的文化，在法的實施過程中能依據地方的觀念，體現出地方性特色。在國家法適用的過程中，原則性國家法規范內容與具體性習慣規則規范內容的結合是可能的。

村民委員會或者傳統上寨老調解民間糾紛的方式與國家司法機關的調解方式也是相似的。1989 年6月17日國務院第37號令發布《人民調解委員會組織條例》第六條第二款規定的人民調解委員會的調解工作應當遵守的原則之一就是“在雙方當事人自愿平等的基礎上進行調解”。該條例第八條規定“人民調解委員會調解糾紛，應當在查明事實、分清是非的基礎上，充分說理，耐心疏導，消除隔閡，幫助當事人達成協議。”按照傳統的少數民族習慣規則由寨老采用講理的方式解決糾紛的方式，也類似于《人民調解委員會組織條例》規定的調解制度的主要內容。其相似點主要是：第一，調解是在雙方自愿的情況下進行，調解的主持人都沒有強制執行的權力；第二，在調解過程中，充分聽取雙方意見，查明事實，分清是非；第三，調解成功的標志是糾紛的當事人之間達成協議，糾紛化解。

根據《中華人民共和國人民調解法》第三十三條的規定，經人民法院依法確認有效的調解協議，理所當然地具有國家法意義上的效力，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。