一般抵押權可否隨部分債權轉移

某市登記機構員工詢問：《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）第74條在規定最高額抵押權隨同部分債權的轉讓而轉移時，區分了三種不同情形，即原抵押權人與受讓人共同享有最高額抵押權、受讓人享有一般抵押權而原抵押權人繼續享有最高額抵押權以及雙方都變為一般抵押權。為什么《細則》沒有規定轉讓方保留一般抵押權而受讓方享有最高額抵押權這一情形？如果是一般抵押權，主債權部分轉移，是否可以辦理抵押權的轉移登記？如果可以，該如何辦理？

金紹達：在最高額抵押權轉移時，要使受讓方享有最高額抵押權，那在抵押權轉移登記完成之前，出讓方必須享有最高額抵押權，否則受讓方得到的就不會是最高額抵押權。如果要形成轉讓方保留一般抵押權而受讓方享有最高額抵押權這一狀態，僅通過最高額抵押權的轉移登記是無法做到的。如果非要形成這一狀態，應當由出讓方在最高額抵押權轉移登記完成后，再對被擔保的債權進行確定，使之變為一般抵押權。但這一行為已經越出了最高額抵押權轉讓的范圍，而是在最高額抵押權隨同部分債權的轉讓完成后，由出讓方另行作出的行為，這一行為與最高額抵押權的轉讓并無關系。而《細則》第74條所規定的是最高額抵押權隨同部分債權轉讓的幾種情形，所以這一規定沒有也不應規定這種情形。

最高額抵押權擔保的是一系列債權，其中某一債權轉讓，抵押權就可以隨之轉讓，一般無須對某個主債權進行分割后再行轉讓。一般抵押權擔保的是特定的債權，部分債權轉讓時，抵押權也可以隨之轉讓，《民法典》第407條就規定：除了法律另有規定或者當事人另有約定者外，“債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓”，因此并不存在法律上的障礙。但在實際工作中，一般抵押權大多只是擔保一個主債權，債權部分轉讓的較為少見。對于一般抵押權如何隨部分債權轉讓問題，《細則》和《不動產登記操作規范（試行）》都沒有直接的規定。如果要辦理此類轉讓，應先將要轉讓的債權進行分割（同時為數個債權進行擔保而轉讓某個債權的例外），然后參照《細則》第74條規定的第三種情形，辦理一般抵押權的轉移登記。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第39條規定：除了法律另有規定或者當事人另有約定者外，“主債權被分割或者部分轉讓，各債權人主張就其享有的債權份額行使擔保物權的，人民法院應予支持”。對當事人來說，抵押權的行使并不因被擔保的債權部分轉讓而受到影響，所以并非必須辦理此類抵押權的轉移登記。