企業刑事合規的經濟學分析

摘? ? ? 要：在刑事合規的語境下，國家與企業是一種合作共贏關系，二者基于共同的治理利益，各自選擇合規策略，由此呈現出正和博弈的形態。基于社會交易成本的考量，刑事合規既能夠節省國家司法資源、降低司法治理成本，也能夠減少企業風險治理消耗、推動企業可持續發展。刑事合規中的舉報機制與調查機制可以較好地解決企業經營、管理中的信息不對稱問題，使違規信息盡可能顯現出來，以便及時應對處理。在行為經濟學看來，刑事合規是一種典型的獲得框架，在此框架下企業對刑事風險表現為一種風險規避的態度，在行動上更傾向于實施合規。

關? 鍵? 詞：刑事合規;正和博弈;交易成本;框架效應;事后信息不對稱

中圖分類號：D925.2? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2022）03-0110-09

收稿日期：2021-11-17

作者簡介：逄曉楓，青島大學法學院講師，法學博士，西南政法大學刑法學博士后，研究方向為法經濟學。

基金項目：本文系國家社科基金項目“基于訴訟證明規則的犯罪論體系研究”的階段性成果，項目編號：21BFX186;山東省社會科學規劃審判研究專題“食品安全犯罪行刑銜接制度研究”的階段性成果，項目編號：19BSPJ05。

近年來，刑事犯罪風險的防范被企業視為生存與發展的重中之重。刑事合規作為刑事治理現代化的新方向，對于推進國家與企業之間的良性互動意義重大，刑事合規建設亦成為現代企業治理的新趨勢。在刑事法理論界，學者們多從規范法學的角度闡釋刑事合規的建構思路。因此，本文以經濟分析為研究方法，圍繞刑事合規的策略、功能、制度以及立場展開討論，以期從方法論的角度揭示企業刑事合規運作的內在邏輯。

一、刑事合規：一種博弈策略

“人類的進步幾乎都是合作的結果。并且，合作的范圍越大，社會進步越快。”[1]合作往往會給各方主體帶來很多好處，即所謂的合作紅利。現實生活中，主體之間合作的達成不是一件容易的事情，因為相互聯系的各方主體所存在的個體理性與集體理性經常會發生沖突，導致合作無法順暢實現，從而難以獲得合作紅利。因此，考量不同主體為謀求自身利益而實施的多邊決策行為尤為重要，而這正是經濟學上的博弈論問題。從博弈的結果來看，博弈分為負和博弈、零和博弈與正和博弈。負和博弈是指博弈的各方參與者最后得到的收益都小于付出，均沒有占到便宜，是一種兩敗俱傷的博弈;零和博弈則是指參與者中有一方獲得利益，但另一方卻遭受損失，參與者之間的獲利與損失之和為零;而正和博弈又稱雙贏博弈、合作博弈，是指參與者都能獲得相當可觀的利益或者至少有一方獲益，同時其他參與者的利益沒有受到損害，因而社會的整體利益得到增長。由此，這種博弈被認為是結局最好的一種博弈。在此類型中，參與者采取的是一種互相合作的方式，各方主體為了自身利益而進行某種程度的妥協，這種妥協就是互相討價還價之后形成的一種合作意向。

合規，意為合乎規則，強調行為主體對國家或民間認可的正式制度與非正式制度的嚴格遵守。但是合規不能被簡單地理解為“遵紀守法”，它在國家、社會維度上有著深遠的建構意義。對企業來說，合規建設是企業管理和企業文化的重要組成部分。刑事合規與刑事責任密切關聯，主要是企業針對刑事犯罪風險而建立的一種內部防控機制。刑事合規的發展進一步提高了企業合規的規范性與重要性，如果沒有合規的刑法激勵，企業對合規計劃的接受和推行就沒有強大的推動力。可以說，“刑事合規是一個充滿張力的概念，不僅僅是公司內部控制制度，也凝結了國家刑事政策對合規和不合規回應的含義。”[2]一場博弈包含了四個基本要素，即主體、利益、策略及信息。

刑事合規主要涉及兩方主體，一為國家，二為企業。盡管企業的涉罪行為由國家公權力機關進行偵查、起訴及審判，但在刑事合規的語境下，企業通過將刑事法律規定的禁止義務內化為企業管理的必要一環，主動應對刑事風險問題，其作為一種結構性、功能性的存在，極大地增強了企業對刑事犯罪風險的防控能力。同時，國家對符合刑事合規要求的企業給予刑事法制度上的鼓勵與回應，將合規作為減輕或免除企業刑事責任的依據。“由于企業以追求經濟利益為目的，如果企業不能從合規計劃中獲得好處，就會導致合規計劃流于形式”。[3]在此意義上講，國家與企業雙方各自讓渡一部分權益，彼此履行特定的義務，從而形成一種正和博弈的可能樣態。

在正和博弈中，刑事合規又是一種承諾形態。承諾的實質在于限制自己的選擇范圍，即放棄某些選擇或者如果不選擇所許諾行為而選擇其他行為則要付出更高的代價。經濟學家發現，只有群體的每個成員都承諾合作時，承諾與合作才具有相關性;在普遍承諾的群體中，合作率高于其他群體。顯然，刑事合規使得國家與企業就刑事責任的轉化樣態達成了合作意向，即刑事合規給予符合合規要求的涉罪企業一定的刑罰優待，否則企業就要接受更加嚴厲的刑事制裁。一定程度上講，這種法律后果對企業經營的打擊是毀滅性的。在合規承諾之下，合規計劃由企業管理層予以制定或確認，企業及其成員一以貫之，由此形成特定的合規文化。在此文化氛圍中，企業能夠主動遵守各種法律法規和倫理規范并對管理者與員工進行道德約束，此時承諾的事先最優與事后最優達到一致，即它是可相信的，進一步推動了雙方合作的縱深發展。總之，刑事合規中的國家與企業不是處于一種緊張、對立的狀態中，而是一種雙向互動的合作關系，即一方決策時需要考慮對方的行動策略并以此為參照調整己方策略，從而實現雙方的共贏。

利益是博弈中不可或缺的一個要素，各方進行博弈的最終目的就是為自己爭取最大利益。企業犯罪一直是國家刑事法規制的重點領域，各類企業犯罪不僅會擾亂市場的健康發展，還會危害公眾的安居樂業。近年來，我國營商環境日益優化，各種企業組織體紛紛建立并快速發展，但也面臨著企業刑事案件高發的態勢。所以，有效地預防、監控以及懲罰企業犯罪是國家刑事治理的重中之重。而對企業來說，它在成長過程中必然會遇到各種經營風險，其中最嚴重的是刑事風險的現實化，這是企業之“生命不能承受之重”。2013年“葛蘭素史克商業行賄事件”中，湖南省長沙市中級人民法院以對非國家工作人員行賄罪判處被告單位葛蘭素史克（中國）投資有限公司罰金人民幣30億元;判處被告人馬某某有期徒刑三年，緩刑四年，并驅逐出境。與此相似，很多企業因其所實施的犯罪行為而受到了嚴厲的刑事制裁，甚至引發企業破產。從我國現有法律規定來看，企業涉嫌的常見罪名有非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，組織、領導傳銷活動罪，職務侵占罪，非法經營罪，行賄罪等，這些罪名成為企業違規經營的主要刑事風險源。因此，有效地發現、評估以及防控刑事犯罪風險是企業自我治理的核心內容。

綜上，預防違法犯罪、避免財產損失以及保障公共安全是國家與企業共同關注的焦點問題。正是基于雙方共同的利益訴求，刑事合規才有了用武之地。“企業刑事合規制度是預防企業刑事法律風險相對最有效的措施，其能夠最大限度地防控來源于企業內部或外部的刑事法律風險”。[4]刑事合規的實踐邏輯就是將國家與企業聯結為一個命運共同體，在合規計劃的路徑下充分展開合作，實現整體利益的最大化，每一方都能因此獲得預期收益。

在博弈中，決策主體根據獲得的信息和自己的研判，制定一個行動方案，也稱為策略。博弈的關鍵在于制定一個能夠使己方獲得最大利益的策略，即最優策略。刑事合規的實施意味著司法活動不再是一種單向性的公權力行為，涉罪企業可以選擇合規策略參與到司法過程中。這種參與式的合作不僅對于增強企業自身實力意義重大，而且還是司法機關決定是否提起指控或者達成其他協議的重要參考依據。司法機關借助對合規計劃的評估，審慎考量制裁效果，努力達到懲罰犯罪與企業改善的平衡。這是犯罪治理現代化的一種策略思維，它強調國家和企業的合作關系，將犯罪治理責任轉化成國家與企業的共同責任。因此，企業涉罪要受到國家與企業的雙重規制，不同主體的審查會使犯罪評價更客觀、全面，犯罪規制效果也會更顯著。同時，企業實施刑事合規計劃意味著企業選擇了與司法機關進行合作的行動策略，一旦遭遇刑事犯罪風險，可以換取司法機關的刑事制裁減免，從而避免重大財產損失與聲譽損失。如果企業缺乏對刑事犯罪風險的關注與審查，就會極易放任刑事犯罪風險的發生，“刑事領域疏忽的是1%的錯誤，但是會導致100%的企業失敗。”[5]

二、功能作用：交易成本理論的解釋

在經濟學和其他相關學科中，交易成本通常是指為達成交換而消耗的資源，也常被理解成參與市場活動的消耗。[6]從廣義來講，交易成本可以分為三類：信息成本，即在市場上搜尋自己所需的商品，特別是最低價格商品的支出;談判成本，包括為同交易的其他方達成共識、締結契約等的支出;執行成本，即確保合同的其他方遵守條款并采取適當行動的成本。簡言之，在人類社會中，人類為保證交往活動的順利開展而不得不付出的代價就是交易成本。盡管交易成本理論最初被用于探討企業的本質，但是這一理論的解釋力不止于此，它同樣可以解釋法律世界的運行邏輯。由于現實生活中存在巨大的交易成本，社會資源無法按照真實需求進行分配，因此需要法律動用國家權力重新分配資源，以便發揮資源利用的最大效能。

近年來，企業犯罪因經濟形態的變化呈現出一些新的特點，其中最明顯的便是犯罪手段的日趨隱蔽化和復雜化。如金融犯罪脫離了對有形物質載體的依存，突破了犯罪發生的時間與空間限制。互聯網、電子交易與金融創新被混合利用，新型犯罪手法不斷出現，增加了司法機關的辨別與防控難度。由于專業知識的復雜性，使得企業內外勾結作案的情況較為普遍，這就加大了偵查企業犯罪的迷惑性與周期性。“在刑事訴訟過程中，刑事追訴部門要對發生在大型企業內部的犯罪行為展開全面的刑事調查，也會存在耗時費力、效率不高的問題。”[7]目前，司法機關對于企業犯罪的認定難度增大，傳統的偵查取證方式已難以奏效。但這并不意味著企業犯罪治理應該投入過多的司法資源，因為司法資源是稀缺的，它不僅受制于物質財富的供給能力，也受制于時間、空間等因素的容納能力。正是出于資源稀缺性的考慮，國家在司法治理活動中才要重視交易成本問題。

實踐中，如果司法治理的交易成本過高而收益過低，那么這種治理行為本身就是缺乏效率的，最終也會導致交易活動的失敗。在刑事合規的語境下，企業犯罪治理具有了私人化特征，即國家將一部分監管權賦予企業自身，由企業對其自身行為實行“自我監管”，充分發揮企業的自律作用，通過積極調動企業內部資源，以自我調查、自我披露以及自我整改的方式構建一套科學的企業犯罪治理體系，一定程度上能夠節約國家司法資源，減少司法機關的規制成本。

刑事合規不僅能夠降低企業刑事犯罪風險，也能促使企業的內部管理更加細化、合理、嚴密。具體來說，合規計劃一般包括五大體系：一是商業行為準則;二是合規組織體系;三是防范體系;四是監控體系;五是應對體系。[8]盡管企業的合規建設未必都會如此設計，但是依然存在一些共性特點：一是確定正式的制度文件;二是設立權威的合規機構;三是落實具體的合規措施。可以說，刑事合規給企業組織結構帶來了深層次的變革，但這并不是對企業原有工作流程與職能部門的全盤否定，而是對企業現有資源的再規劃與再整合，以形成一套具有較強執行力與程序性的內控制度。

企業通過行賄、欺詐、惡性競爭等方法短期內能夠獲得一定的經營優勢和部分利潤，但是這種方式卻破壞了市場競爭的公正性，極大地傷害了其他市場參與者的積極性。同時，這種違規經營所附帶的交易成本問題也不容小覷，企業的“尋租”行為本身也是一種“競爭”行為，企業在“尋租”過程中所造成的資源消耗往往很大，而且這種資源消耗是一種社會凈損失，對于社會福利的增長沒有益處。而企業為“尋租”所使用的“租金”不可避免地會被計入企業的運營成本之中，使得企業實際的交易成本增加。但刑事合規在規范層面、制度層面、文化層面上明確拒絕了企業的“尋租”行為，倡導并督促企業積極從事合規經營，使合規成為企業的日常習慣，這就降低了企業的經營成本，增強了其業務競爭力，有利于企業的長遠健康發展。有學者就此認為：“一個在合規經營中成長的企業，也將因其合規經營而受益，并最終成為業內的模范企業，進而實現‘百年老店’的目標。”[9]

三、制度設計：信息不對稱問題的解決

信息不對稱是相對于信息對稱而言的，信息對稱是指每個人都知道信息，而且每個人知道的信息都一樣;而信息不對稱則是指交易一方擁有但不被另一方所知道的信息。最常用的分類標準是以交易本身作為一個時間點，具體界定信息不對稱是發生在交易之前還是交易之后。在交易還沒發生之時就已經存在的信息不對稱，稱為事前的信息不對稱;在交易之后才產生的信息不對稱，稱為事后的信息不對稱。事前的信息不對稱容易導致逆向選擇，而事后的信息不對稱則易導致道德風險。[10]

道德風險旨在說明市場交易的一方利用其擁有的信息優勢，采取對方所無法觀測和監督的隱藏行動或不行動，從而可能導致對方利益受損。如一件產品買回去以后，由于買家操作不當，引起產品損壞，但是廠家可能無法發現損壞的具體原因，是人為損害還是產品質量問題。解決這一問題的根本在于提高事后行為的透明度，然而交易一方在絕大多數情況下只能看到最后結果，并不能隨時觀察到對方的行為，行為與結果即時性在現實世界中很難一一對應。這就需要設計一個有效的激勵機制，在保證各方利益一致的前提下，將相關的行為信息盡可能地顯現出來。

刑事合規計劃的一個重要部分就是舉報機制與調查機制的建立，企業依賴于舉報與調查等特殊手段能夠及時了解到大量的單位內部信息，透過這些信息可以直接發現或間接認定員工的行為軌跡，進而獲取員工隱藏的涉罪行為信息，避免因信息不對稱而帶來不利后果。

“隨著當今社會組織體規模的日益擴大與內部結構復雜程度的不斷提高，監管者能否及時發現并阻止法人違法行為愈發依賴于內部舉報的制度化與組織內潛在舉報人的積極配合。”[11]與傳統的自上而下的內部監督不同，合規舉報所針對的是企業內部所有員工的行為，不僅包括普通員工還包括高級管理人員。這種信息觀察機制旨在破除信息傳播的單向性與僵化性，打破內部人員在職責與級別方面的限制，盡可能地消除業務中的信息不對稱問題，確保企業全體員工都被納入監督的范圍。可以說，合規舉報重在強調企業員工對不合規行為擁有舉報的權利或權力而非強制性的義務，以此來喚起員工維護企業正當利益的使命感。

舉報機制在合規計劃中扮演了不可替代的角色。具體來說，一套行之有效的舉報機制應當聚焦以下幾個方面：一是舉報機制的建立需要以特定的舉報規則為基礎。舉報機制的運行不是依靠一些硬件設備或者一定數量的受理人員就可以運行的，舉報機制必須對舉報途徑、舉報程序、受理主體、舉報獎勵、舉報保障等事項作出明確而全面的規定，因此舉報機制應該是由動態化、體系化的一些制度規則組成的，由此能夠保證機制運行的權威性與流暢性。二是舉報途徑應該具有便捷性與可操作性。舉報機制主要針對內部員工，如果沒有充分便捷且可行的舉報途徑，極易挫傷舉報者的積極性。其中，保障匿名或實名舉報者的安全成為推動舉報機制運行的關鍵節點。三是舉報機制應當包括一定的獎勵。獎勵的正面引導有利于營造一個良好的企業輿論環境，有利于企業根據實際情況決定公開或不公開獎勵，盡量減少舉報者在人身、職業方面上的“后顧之憂”。與此同時，在獲取信息途徑上，合規調查機制發揮著極為重要的功能。合規調查主要是針對企業員工涉嫌違規行為展開的一種針對性調查，是查證違規信息的一種有效內部手段。通常情況下，企業一旦接到相關舉報，進行日常監督檢查和審計或者收到監管部門乃至刑事調查部門啟動調查程序的信息時，會啟動這種公司內部調查程序。[12]其中，調查合法性的評估是合規調查機制中最重要的問題。如企業在開展內部調查過程中，是否可以直接搜查員工辦公室、拷貝員工個人電腦內的數據，是否可以限制員工人身自由或對員工進行強制性的詢問，這些問題都是企業在進行內部調查時需要確認和審查的。為此，企業聘請律師或其他專業機構從事合規調查的情況越來越普遍。另外，合規調查還涉及企業與國家司法機關相互配合的問題，即當企業受到刑事調查時，其可以通過啟動有效的內部調查及時披露有關違規信息，查明違規責任人，爭取得到司法機關的諒解與同情，為之后刑事制裁的減免做好準備。可以說，合規調查既是一種應對刑事調查的特殊手段，也是一種避免犯罪行為的意愿表現。

四、價值立場：框架效應的影響

框架效應是指同一個問題運用不同的表達方式會對行為人的決策產生較大影響。這里的“框架”是一種特定的表達方式，它將影響到客體在人們心中的價值分量，進而以此為依據作出行為決策。一般來說，日常行為的表達框架可以分為獲得框架與損失框架兩種類型。在不同的表達框架的影響下，企業面對刑事風險的態度是不一樣的，隨之所作出的應對策略也就不同。換言之，刑事風險是特定的，但不同的表達框架會導致建立不同的參照系，使得刑事風險在企業看來具有不同的心理價值。

對于企業犯罪而言，刑事治理方案有兩種基本樣態：一是重刑主義模式，主張動用嚴刑峻罰遏制犯罪行為;二是協商合作模式，主張通過對話合作規制犯罪行為，其中刑事合規就是后一種模式。在嚴刑峻罰的表達框架下，譴責是其參照系，企業一旦面對刑事風險，由于損失厭惡心理的影響，為了逃脫懲罰，企業更傾向于鋌而走險，表現出一種風險偏好的態度。而在刑事合規的表達框架下，寬宥是其參照系，企業一旦面對刑事風險，同樣受到損失厭惡心理的影響，為了趨利避害，企業更傾向于實施合規，從而表現出一種風險規避的態度。可見，刑事合規是一種典型的獲得框架，在此框架下，企業能夠在出罪、積極抗辯、減免刑罰等方面獲得相應的法律優待，由此減輕或免除企業的刑事責任。正是基于這種心理的價值預設，促使企業行為盡可能保持在合規守法的軌道上。尤其通過刑事合規分離企業責任與員工責任，否定了企業自身的犯罪意圖，成為減免企業刑事責任的重要依據，由此企業在獲得免責巨大收益的同時也深化了合規理念。

在2011年“雀巢公司員工侵犯公民個人信息案”中，擔任雀巢（中國）有限公司西北區嬰兒營養部市務經理、蘭州分公司嬰兒營養部甘肅區域經理的鄭某違規開拓醫務渠道，為了搶占市場份額，推銷雀巢奶粉，授意該公司蘭州分公司嬰兒營養部員工通過拉關系、支付好處費等手段，多次從蘭州大學第一附屬醫院、蘭州軍區總醫院、蘭州蘭石醫院等多家醫院的醫務人員處非法獲取公民個人信息，共計獲取孕產婦姓名、手機號等信息12萬余條。一審法院以侵犯公民個人信息罪分別判處鄭某等人拘役4個月至有期徒刑1年6個月不等的刑罰。之后，鄭某等人以涉案行為屬于單位犯罪等理由提出上訴。二審法院作出駁回上訴、維持原判的終審裁定。

本案中，雀巢公司以企業內部已建立較為完善的合規制度為抗辯事由，否定其具有侵犯個人信息的犯罪意圖。其中，經法庭質證，認定其實施合規的部分證據如下：“⒈雀巢公司指示（復印于雀巢公司員工培訓教材），證明雀巢公司不允許員工因推銷0-12月齡健康嬰兒使用的嬰兒配方奶粉為目的，直接或間接地與孕婦、哺乳媽媽或公眾接觸。不允許員工未經正當程序或未經公司批準而主動收集公民個人信息;⒉雀巢公司情況說明，雀巢公司從不允許員工以非法方式收集消費者個人信息，并且從不為此向員工、醫務人員提供資金。雀巢公司在《雀巢指示》以及《關于與保健系統關系的圖文指引》等文件中明確規定，‘對醫務專業人員不得進行金錢、物質引誘’。對于這些規定要求，雀巢公司要求所有營養專員接受培訓并簽署承諾函;3.醫務渠道WHO在測試成績、測試卷、關于在高風險國家與醫務專業人員和醫療保健機構交往的指示、員工獎金表，證實被告人鄭某等均參加雀巢公司不允許營養專員以向醫務人員支付費用獲取公民信息的培訓、測試……”①。根據出示的證據，法院最終認為雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，員工違反公司管理規定、為提升個人業績而實施犯罪屬于個人行為。

通過以上證據的審查可以看出，雀巢公司已建立起良好的合規管理體系和內部控制機制，這意味著選擇了風險規避的價值立場，在經營管理過程中更加傾向于積極主動從事合規守法行為，而不是冒險實施違法犯罪行為。也就是說，雀巢公司已形成對自身合規計劃的避險信賴，在此觀念指引下，日常合規合法成為其組織內在特征，它對其員工個人所實施的犯罪行為并不具有誘發、支持、容忍、疏忽等單位過錯。此時，雀巢公司所建立的合規體系成功地切割了單位與員工之間的法律責任，單位所面臨的刑事風險得以化解，而該案的刑事責任只能歸屬于員工而非單位，避免了雀巢公司因員工行為而陷入單位犯罪的不利局面。

綜上，合規計劃的科學制定和有效運行可以成為企業的無罪抗辯事由，即只要企業履行了足夠的合規注意義務，即使存在一定過錯，也應當考慮給予減免刑事制裁的額度。正是這種免責激勵的框架效應強化了企業選擇風險規避的價值立場，促使企業更加積極構建符合自身特色的刑事合規計劃。對此，有學者認為：“將合規計劃的有效制定與實施作為阻卻單位犯罪成立的理由，也是因為，合規本身就是對法律義務的遵從，而是否遵守和實際履行單位的法律義務，對于單位刑事責任判斷具有積極意義”。[13]可以說，合規計劃在司法實踐中的運用極大豐富了刑法監督過失理論的內涵，也進一步擴大了正當化事由的范圍，有利于實現刑罰的預防與報應目的。

【參考文獻】

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（責任編輯：苗政軍? 實習編輯：劉? 涵）

An Economic Analysis of Corporate Criminal Compliance

Pang Xiaofeng

Abstract：In the context of criminal compliance，there is a win-win relationship between the state and enterprises.Based on the common governance interests，they choose the compliance strategy respectively，which presents the form of positive sum game.Based on the consideration of social transaction costs，criminal compliance can save national judicial resources and reduce the cost of judicial governance.Criminal compliance can also reduce the consumption of enterprise risk governance，which is conducive to the sustainable development of enterprises.The reporting mechanism and investigation mechanism in criminal compliance can better solve the problem of information asymmetry in enterprise operation and management，so that the violation of information presented as much as possible，in order to deal with in a timely manner.In the view of behavioral economics，criminal compliance is a typical acquisition framework.Under this framework，the enterprise shows a risk aversion attitude to criminal risk，and tends to implement compliance in action.

Key words：criminal compliance;positive sum game;transaction costs;framing effect;afterwards information asymmetry