年報季，獨董怎樣保護好自己？

溫小杰　高超民　邢滔

因財務報告虛假陳述，2021年11月12日，康美藥業(yè)及其董監(jiān)高等相關(guān)責任人被廣州中院判處24.6億元的天價罰款。之后，資本市場掀起一波獨立董事辭職潮，在判決書公布之后的一周時間內(nèi)有23家上市公司發(fā)布獨立董事辭職公告。但是，辭職是一種消極行為，獨立董事是上市公司治理架構(gòu)的基本組成部分，短期內(nèi)不可能取消。那么，在當前法律法規(guī)的框架下，獨立董事如何在履職時做到勤勉盡責？當上市公司出現(xiàn)虛假陳述時，實現(xiàn)免責抗辯的有效途徑是什么？

上市公司民事賠償責任涉及以下幾項法律。一是民法典，規(guī)范了有關(guān)民事侵權(quán)行為的一般原則;二是民事訴訟法，規(guī)范了民事訴訟的有關(guān)的法律程序，以及民事訴訟活動的相互關(guān)系;三是證券法，從專門法的角度規(guī)范了證券發(fā)行和交易過程中相關(guān)民事法律行為;四是公司法，規(guī)范了上市公司規(guī)范運作以及違規(guī)行為的相關(guān)法律責任。

2022年1月21日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”），確立了上市公司虛假陳述侵權(quán)民事賠償中獨立董事的法律定位、責任主體、過錯認定及免責抗辯，是司法審理上市公司虛假陳述案件涉及民事賠償責任的重要依據(jù)。

《規(guī)定》從欺詐市場理論出發(fā)，認為證券市場的不實信息影響了證券市場價格的真實性，從而間接地欺詐了當時所有在市場中從事交易的其他投資者，是一種特殊侵權(quán)行為。《規(guī)定》以“信賴推定”方式解決投資者證明交易因果關(guān)系的舉證困難問題。

《規(guī)定》明確上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員主張對虛假陳述沒有過錯的，人民法院應當根據(jù)其工作崗位和職責、在信息披露資料的形成和發(fā)布等活動中所起的作用、取得和了解相關(guān)信息的渠道、為核驗相關(guān)信息所采取的措施等實際情況進行審查認定。從而確立了獨立董事的“有限職能、有限責任”的法律定位。

上市公司一旦發(fā)生涉及虛假陳述事項，對該事項承擔責任的主體并非僅僅是上市公司董監(jiān)高。還涉及如下幾類責任主體：

其一，上市公司控股股東、實際控制人。如果上市公司控股股東、實際控制人組織指使上市公司實施虛假陳述，該類虛假陳述的責任主體包括上市公司控股股東、實際控制人。

其二，公司重大資產(chǎn)重組的交易對方。在重大資產(chǎn)重組中，如果交易對方所提供的信息不符合真實、準確、完整的要求，導致上市公司披露的相關(guān)信息存在虛假陳述，交易對方也成為虛假陳述的責任主體。

其三，上市公司供應商、客戶等業(yè)務伙伴。如果上市公司供應商、客戶以及為上市公司提供服務的金融機構(gòu)等明知上市公司實施財務造假活動，仍然為其提供相關(guān)交易合同、發(fā)票、存款證明等予以配合，或者故意隱瞞重要事實致使上市公司的信息披露文件存在虛假陳述，那么，這些供應商、客戶以及為上市公司提供服務的金融機構(gòu)也屬于上市公司虛假陳述的責任主體。

其四，保薦機構(gòu)、承銷機構(gòu)等中介機構(gòu)。當上市公司出現(xiàn)虛假陳述時，與該虛假陳述相關(guān)、為上市公司出具報告的保薦機構(gòu)、承銷機構(gòu)等中介機構(gòu)也屬于虛假陳述的責任主體。并且，人民法院不支持其要求上市公司或者其控股股東、實際控制人補償其因虛假陳述所承擔的賠償責任。即：中介機構(gòu)承擔的民事賠償責任不能轉(zhuǎn)由上市公司承擔。

按照民法典第一百七十八條的規(guī)定，二人以上依法承擔連帶責任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。因此，當上市公司出現(xiàn)虛假陳述時，責任主體并不僅僅是上市公司董監(jiān)高，控股股東、重大資產(chǎn)重組交易對方、供應商、客戶、中介機構(gòu)等第三方都有可能成為責任主體，甚至是虛假陳述的主要責任人。

證券法規(guī)定，上市公司信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務人應當承擔賠償責任;上市公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員，應當與發(fā)行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

在證券法中對董事的責任認定中，如果董事能夠證明自己沒有過錯，則可以免予承擔責任。《規(guī)定》對過錯做出了以下明確定義：行為人故意制作、出具存在虛假陳述的信息披露文件;或者明知信息披露文件存在虛假陳述而不予指明、予以發(fā)布;或者行為人嚴重違反注意義務，對信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布存在過失。即：故意或者明知故犯，以及過失。

在這里，對于證券虛假陳述侵權(quán)民事責任承擔的歸責基礎(chǔ)是：上市公司承擔過錯責任，發(fā)行人的董監(jiān)高、獨立董事、履行承銷保薦職責的機構(gòu)、證券服務機構(gòu)承擔的是過錯推定責任。過錯包括故意和過失，除上市公司、控股股東、實際控制人等少數(shù)外，其他主體故意實施虛假陳述的概率較小，而出現(xiàn)過失的情況較多。如公司獨立董事雖然沒有參與財務造假，也不知公司財務造假的情況，但因在半年報、年報的定期報告上簽字就可能承擔“簽字即擔責”的后果。上市公司以外的主體需要舉證的重點是證明沒有過失。但在既往證券監(jiān)管處罰和司法實踐中，證明沒有過失的成功概率幾乎為零。即使獨立董事平時勤勉盡責，仍然無法避免在被公司“欺瞞”下“自愿簽字”而被追責，獨立董事在行政處罰和司法裁判中的抗辯勝訴十分困難。本次《規(guī)定》針對現(xiàn)實問題，將證明“沒有過失”“沒有重大過失”修訂為證明“已經(jīng)勤勉盡責”，區(qū)分故意與過失，崗位職責、不同主體的過錯認定規(guī)則和免責抗辯事由，厘清主體責任邊界和范圍，明確“簽字”也可能免責。這是本次《規(guī)定》中的一大亮點。

因此，如果上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員不存在故意行為、明知故犯行為，以及過失行為的，可以主張對虛假陳述沒有過錯。這時，勤勉盡責成為重要的判定依據(jù)。

《規(guī)定》在區(qū)分職責的基礎(chǔ)上，分別規(guī)定了不同責任主體的過錯認定及免責抗辯事由，體現(xiàn)各負其責的法律精神，避免“動輒得咎”，起到了穩(wěn)定市場預期的作用。其中獨立董事可以被認定為沒有過錯的情形包括：

一是，在相關(guān)的信息披露文件之前，對于不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)具體問題，借助會計法律的專門職業(yè)的幫助，仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的。這種情形包括以下幾個方面的含義：首先，要有借助專業(yè)領(lǐng)域的職業(yè)幫助的行為。例如，在財務報告方面，獨立董事不能僅以“因為會計師審計過，我相信會計師事務所的意見”為自己做免責抗辯，這種抗辯理由在既往司法實踐中不被采納。本次《規(guī)定》中明確必須要有借助專業(yè)機構(gòu)幫助的行為。其次，盡管很多董事是會計專業(yè)法律專業(yè)的相關(guān)的專業(yè)人士，但是，在很多重大問題上，仍然是需要借助會計、法律以及其他相關(guān)專業(yè)的幫助。以會計為例，作為會計專業(yè)的獨立董事，對于上市公司諸多重要的專業(yè)問題，僅靠獨立董事個人難以做到包括盡職調(diào)查在內(nèi)的相關(guān)工作，需要通過眾多專業(yè)人員提供服務來得出自己的判斷。對于某些重大問題，依然需要借助相關(guān)的會計師事務所、律師事務所來發(fā)揮作用。這屬于團隊性質(zhì)的工作，無法僅靠個人力量完成。因此，盡管部分獨立董事是會計、法律等領(lǐng)域的專業(yè)人士，但是仍然需要借助有關(guān)專業(yè)力量的幫助。再次，最重要的一點，只有獨立董事借助了專業(yè)人員的幫助，仍然無法發(fā)現(xiàn)問題，才可以免責。盡管證券法、公司法等法規(guī)對獨立董事聘請專業(yè)中介機構(gòu)獲得幫助早有相關(guān)規(guī)定，迄今為止國內(nèi)市場很少看到獨立董事聘請相關(guān)專業(yè)機構(gòu)的情形，需要引起獨立董事的高度重視。通過聘請相關(guān)專業(yè)幫助，減少上市公司發(fā)生錯報的可能。如果上市公司等蓄意隱藏造假事項，往往專業(yè)中介機構(gòu)短時間內(nèi)也難以準確察覺。但是借助外部專業(yè)機構(gòu)的幫助一定有利于獨立董事的免責抗辯。這是上市公司發(fā)生虛假陳述時，獨立董事免責抗辯的重要依據(jù)。

二是，揭露日或者是更正之前發(fā)現(xiàn)虛假陳述后，及時向發(fā)行人提出異議，并且監(jiān)督整改，或者向交易所和證券監(jiān)管部門書面報告，屬于這種情形的可以免責。該情形包含以下幾層意思：一是時間上要在揭露日或者是更正日之前，在媒體已公開揭露虛假陳述之前;二是要提出異議，并且監(jiān)督整改;三是要向監(jiān)管部門報告，而且是書面報告才能表明已經(jīng)履行勤勉盡責的義務。而在現(xiàn)實中，獨立董事向監(jiān)管部門書面報告上市公司虛假陳述的案例少之又少。

三是，在獨立意見中，對于虛假陳述的事項發(fā)表了保留意見、反對意見或者無法表示意見，并且說明具體的理由的可以免責。但是在審議審核相關(guān)文件時，投贊成票的除外。這條規(guī)定包含三層意思：其一，必須是發(fā)表了非標準無保留意見的，即：獨立董事并不同意這件事;其二，必須有具體的理由，并且理由要充分，并不是簡單的同意與否的問題;其三，不能在發(fā)表了不同意見后，在董事會投票表決時又投贊成票。比如獨立董事在會議討論發(fā)表意見時，或者是開專門委員會會議時，發(fā)表了保留意見或反對意見，但是在隨后的董事會表決時，獨立董事又投了贊成票，這種情況下不能夠免除獨立董事的責任。

四是，上市公司拒絕或者是阻礙獨立董事履職，導致獨立董事無法對相關(guān)信息披露文件是否存在虛假陳述做出判斷，并且及時向交易所和監(jiān)管部門報告的。該情形包括三層意思：其一，獨立董事正常履職，但上市公司拒絕或阻礙獨立董事履職;其二，上市公司拒絕或阻礙獨立董事履職這件事本身導致獨立董事對涉及虛假陳述無法作出正確判斷，如果上市公司拒絕或阻礙獨立董事履職涉及事件與虛假陳述無關(guān)，也不能成為獨立董事免責抗辯的理由;其三，獨立董事必須及時向交易所或監(jiān)管部門匯報，要求報告的時效性，當虛假陳述被揭露后，在揭露日后向交易所或監(jiān)管部門的報告就不符合及時性原則，不能成為免責抗辯的理由。

最后，勤勉盡責是免責抗辯的最后一道保護。獨立董事不參與上市公司的日常經(jīng)營管理，也可能并不是這個專業(yè)領(lǐng)域的專家，缺乏相關(guān)的專業(yè)知識。當獨立董事不能提供上述證明時，必須有證據(jù)表明獨立董事履行了勤勉盡責的義務。以日常工作中的勤勉盡責“折抵”其在具體虛假陳述事項工作中的過失，但目前“人民法院可以結(jié)合案件事實綜合判斷其過錯情況”的規(guī)定仍較為含糊。

在上市公司發(fā)生虛假陳述時，《規(guī)定》將上市公司責任主體在免責抗辯時，由以前的證明自身“沒有過失”“沒有重大過失”修訂為證明“已經(jīng)勤勉盡責”，并給出了獨立董事證明已經(jīng)履行勤勉盡責義務的幾種方式。當上市公司出現(xiàn)虛假陳述時，如果獨立董事具備上述幾種勤勉盡責情形之一，可以被認定為不存在過錯，為獨立董事實施免責抗辯、避免民事賠償責任提供重要保護。在年報季，獨立董事借助外部專業(yè)機構(gòu)力量對不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的重要問題給予幫助，仍未發(fā)現(xiàn)問題的情況下，當上市公司發(fā)生虛假陳述時，獨立董事可以實施有效的免責抗辯、避免民事賠償責任。

溫小杰、高超民、邢滔，百色學院工商管理學院。聯(lián)系人：溫小杰，系南開大學博士，中國社會科學院博士后