高利轉貸罪處罰范圍的合理限定

呂行

【摘要】司法實務中存在著將一些難以認定為具有嚴重社會危害性的高利轉貸行為認定為犯罪的現象，過度擴張了刑法的處罰范圍。傳統觀點認為高利轉貸罪保護的法益是信貸資金管理秩序，這與立法增設本罪時計劃管理的信貸市場相符。而在信貸的市場化管理轉型后，以信貸資金管理秩序作為本罪保護的法益難以符合如今我國的信貸市場狀況。司法機關應秉持刑法適用謙抑的理念，將高利轉貸罪保護的法益理解為金融機構的信貸資金安全，并在司法適用中依法限制認定。

【關鍵詞】 高利轉貸罪? 法益? 信貸市場? 司法限制認定

【中圖分類號】D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.05.012

習近平總書記在中共中央政治局第十三次集體學習時強調，“金融是國家重要的核心競爭力”，“金融活，經濟活;金融穩，經濟穩”。如何處理好金融穩定與金融活力之間的關系始終是推進金融經濟高質量發展的重要理論與實踐問題。市場經濟也是法治經濟，刑法居于法律體系的末端，處于保障法的地位，當然要為金融經濟的健康發展提供法治保障。但刑罰是和平時期國家對公民使用的最強烈的譴責機制，因此，近代以來刑法的適用需保有謙抑秉性。在金融領域，既需要金融活力，更需要金融穩定，守住不發生系統性金融風險的底線。因而，刑法既要有效打擊金融犯罪，發揮一般預防的效果，也要防止對金融經濟的過度干預，阻礙金融活力。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第175條規定了高利轉貸罪，是指以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為。本罪作為規制金融貸款領域的犯罪，不僅需有效防范金融風險的產生，也需避免因處罰范圍的擴張而堵塞中小企業的融資渠道。因而，司法上如何劃定本罪與非罪的界限便成為重要的問題。

高利轉貸罪處罰范圍的擴張

根據《刑法》第13條規定，理論上認為犯罪應具有社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性。其中，社會危害性是犯罪的本質特征，認定行為構成犯罪需以行為具有嚴重的社會危害性為前提。[1]換言之，在行為并不具有嚴重的社會危害性時，行為應當不屬于刑法調整的范圍，即使行為在形式上符合犯罪構成，也應盡量避免將行為認定為犯罪。

例如，在某縣鹽業公司高利轉貸案中，某縣鹽業公司為某鎮人民政府向本市銀行申請了人民幣3000萬元的融資貸款額度，但是某鎮人民政府僅使用2000萬元的額度，剩余1000萬元的額度未使用，銀行告知若不將授信額度全部使用可能影響該公司第二年的授信。公司領導班子經過多次討論，剛開始不同意將該1000萬元貸出，公司經理鄭某為了緩解公司還貸壓力，主動提出其弟弟愿意借款并支付利息，領導班子遂同意將上述1000萬元用于應急轉貸業務，獲利共計94萬元。后該鹽業公司及時歸還了該筆銀行貸款。人民法院認為，該1000萬元授信額度在從銀行貸出后已經改變了貸款用途，利息高于正常貸款利息，其行為符合套取信貸資金的性質，構成高利轉貸罪，鑒于其轉貸后的款項均已歸還，沒有給國家和集體造成損失，對被告人鄭某及鹽業公司予以從輕處罰。[2]

本案中，人民法院認定被告人鄭某及鹽業公司構成高利轉貸罪并無疑問，形式上也符合刑法規定，但實質上鄭某及鹽業公司的轉貸行為并未造成任何一方的財產損失。司法實務中有不少案件的行為人在貸款時提供了足額擔保或轉貸后及時歸還銀行貸款而被認定構成高利轉貸罪，但此種情形下的轉貸行為不僅使因資金鏈發生斷裂而陷入資金周轉困難且不能獲得貸款的中小企業“起死回生”，也使一些社會個體獲取轉貸資金后成功渡過困難期。[3]司法機關將此類行為認定為犯罪，可能難以符合《刑法》第13條對犯罪本質的規定而擴張了本罪的處罰范圍。

高利轉貸罪保護法益的傳統理解與問題

刑法以保護法益為目的，實踐中司法機關多以此類行為侵犯了“信貸資金管理秩序”為由認定行為人構成本罪。對于“信貸資金管理秩序”的具體含義，傳統理論一般認為是“信貸資金管理制度”，具體包含貸款的發放和使用管理制度、利率管理制度。[4]法的形成過程表現為對一定事實、事實關系和客觀規律的承認、確認。[5]高利轉貸罪作為規制金融貸款領域的刑法規范，傳統上對本罪保護法益的理解自然與我國的信貸市場發展狀況有關。

從1979年到1997年，中國的信貸市場本質上是計劃管理的信貸市場，信貸資源的計劃配置與利率的計劃控制是該時期信貸市場交易制度的核心。[6]高利轉貸罪于1997年《刑法》修訂時增設，條文規定當行為人實施“以高于金融機構貸款的利率轉貸給第三人”的行為時，就具有了構成要件符合性。這可能因為“高于金融機構同期貸款利率”[7]的行為違反了計劃管理的信貸市場下金融管理部門對存貸款利率及其浮動范圍的規定，容易過度推高實際貸款利率，[8]而且使得信貸資金流向了政府指令性計劃之外的領域。為了保護這種嚴格的利率和信貸管理制度，防止國有信貸資金的流失，刑事立法上便將此種行為犯罪化。那么傳統上將本罪保護的法益理解為國家的信貸資金管理秩序，符合當時我國計劃管理下的信貸市場，因此具有一定的合理性。

然而1998年，我國的信貸市場開始由計劃管理向市場化管理轉型。這種轉型主要包括兩個方面：一是推行資產負債比例管理和風險管理改革。二是啟動利率市場化改革。這兩項改革從根本上改變了信貸資源的配置方式，使金融機構在發放貸款的數量和利率上擁有了自主權。[9]高利轉貸罪本是為了保護金融管理部門對利率和信貸的計劃控制而增設的，但在信貸市場化管理轉型中，金融管理部門對信貸市場嚴格的利率和信貸控制已然改變，高利轉貸罪規制的事實前提“落空”。司法機關認為此類行為侵犯了國家的信貸資金管理秩序，可能并不符合當前我國客觀上的信貸市場狀況，認定此類行為構成犯罪也難言具有嚴重的社會危害性。

高利轉貸罪的應然保護法益

本文認為，高利轉貸罪保護的法益應是金融機構的信貸資金安全。當行為人的轉貸行為造成金融機構的信貸資金損失或者存在損失的危險性時，才宜認定行為人構成本罪。具體理由有以下幾點。

第一，強調金融機構的信貸資金安全契合當下我國信貸市場的現狀。如上文所述，在如今我國信貸市場已經向市場化轉型的背景之下，國家對金融機構嚴格的利率管制和信貸限額已經逐步放開，金融市場更加強調提高資金融通的效率，促進金融資源的優化配置。刑法作為廣義上金融監管的一種手段，面對信貸市場的此種變化，應堅持近代以來刑法所保有的謙抑秉性，在行為沒有對具體法益造成損害的場合，無論出于何種公共利益考量，都不能將行為納入刑法調整的對象。[10]這一方面是因為市場經濟本身就是風險經濟，風險對于金融市場來說是一種資源，風險的重新分配是金融體系的一項基本職能;[11]另一方面也在于若一味強調維護信貸資金管理秩序而對信貸市場進行管控，雖然能從根本上防范微觀風險的產生，但也會極大地限制金融市場的活力，最終不利于國家的經濟持續健康發展。

第二，符合刑法關于犯罪本質的理解。對高利轉貸行為的認定不能脫離犯罪應具有嚴重社會危害性的特點。在沒有具體被害人的場合，單純以行為違反了信貸資金管理制度，侵犯了信貸資金管理秩序為由處罰行為人，是否符合刑法理論認為的犯罪應具有嚴重的社會危害性存在疑問。國外刑法學界也有學者認為單純的違反管理秩序的行為，不應納入刑法的調整范圍。[12]因此，信貸資金管理秩序作為個罪保護的法益并不具有適格性，將本罪保護的法益理解為金融機構的信貸資金安全，能夠通過具體把握金融機構信貸資金是否有損失或者處于損失的危險性中，確定是否有具體的法益侵害行為，實現刑法實質上處罰的必要性。

第三，保護金融機構的信貸資金安全是保護信貸資金管理秩序的根本目的。在計劃管理的信貸市場下，本罪的立法目的根本上是為了保護計劃經濟體制下信貸資金的安全。雖然我國的信貸市場正逐步向更完全的市場化轉型，但銀行等金融機構仍是我國金融體系的重要組成部分。“防范和化解重大金融風險”作為三大攻堅戰之一，需要以刑法加強對金融機構信貸資金安全的保護，而這也是國家建立信貸資金管理秩序的應有之意，因此，保護金融機構的信貸資金安全并不與保護信貸資金管理秩序相悖，不違反罪刑法定。

高利轉貸罪司法限制認定的規則

我國《刑法》第13條規定了犯罪是具有嚴重的社會危害性的行為，雖然在司法文書中一般不會根據《刑法》第13條（但書的規定除外）去認定某一行為成立或不成立犯罪，但是它作為刑法總則的規定之一，對刑法分則各個具體罪名的規范適用具有約束力，不應否定《刑法》第13條關于犯罪概念和本質的規定作為認定犯罪的基礎方法。在行為不具有嚴重社會危害性的場合，則不具有實質上的可罰性，排除犯罪的認定符合犯罪的本質。而且《刑法》第13條以行為不具有社會危害性而排除認定犯罪的成立并不違反罪刑法定。依據這一方法，本文認為，在以下情形中應將行為排除認定構成本罪。

第一，行為人雖然實施了高利轉貸行為，但是若提供了真實足額的抵押擔保，金融機構的信貸資金不存在損失或者損失的危險性時，不宜認定行為人構成本罪。當前并無司法解釋規定本罪違法所得數額計算要扣除行為人抵押擔保數額，實務中一般將行為人除支付的銀行貸款利息外而付出的其他費用如抵押物和擔保物等均作為違法犯罪成本，不予扣除。因此，在未有法律和司法解釋明文規定的情況下，司法機關不曾考慮抵押物和擔保物在高利轉貸數額認定中的作用和地位是嚴格遵從法律條文字面含義的結果。雖然可以認為司法機關如此判決具有罪刑法定的依據，但是若行為人提供了足額且真實的抵押擔保，金融機構的信貸資金在該抵押擔保的限度內不存在任何損失風險的情況下，不考慮抵押擔保數額而認定行為人構成本罪欠缺處罰的實質合理性。司法機關可以通過援引《刑法》第13條但書的規定進行體系解釋，從違法所得數額中扣除抵押擔保數額或者在行為人提供了足額擔保而不會使金融機構的信貸資金有損失的危險性時排除認定構成本罪，這同樣符合刑法規定。

第二，行為人合法取得貸款之后再轉貸的，若未造成金融機構信貸資金的損失，不宜認定構成本罪。司法實務中存在貸款人以合法手段取得銀行貸款后，因為意志以外的原因如投資項目被擱置等而無法將貸款用于約定的用途，與此同時，貸款人又要承擔每月高昂的還款利息。為了能讓閑置的資金發揮其盈利能力，也為了減輕自身還款的壓力，此時貸款人往往會進行轉貸，用轉貸獲利金額償還銀行的本金和利息。這本是促進資金融通的行為，實踐中有司法機關認為只要行為人事后進行了轉貸，便可以推定其是“套取”信貸資金，并認定構成本罪。前述某縣鹽業公司案中，被告單位及行為人是以合法手段取得銀行貸款，后來不得已改變資金用途用于轉貸，司法機關要注意此種情形下被告人是否及時歸還了銀行貸款，若未給銀行造成資金損失，認定行為構成本罪并不具有一般預防的效果，同樣可以通過援引《刑法》第13條但書的規定不認定為犯罪。

第三，對于集團企業內部設立資金池調配資金的行為，若未導致來源于金融機構的資金有損失的危險性時，不宜認定為本罪。“資金池”是集團企業常常會采用的一種內部盤活資金使用的方法。企業因某項特定業務獲得銀行貸款后，在該項業務盈利能力不足時，傾向于通過設立“資金池”的方法，將各類業務從銀行獲得的貸款聚集在一起作為企業整體資金使用，并借用給其他具有較強盈利能力的業務，提高企業整體資金使用的效率。從形式上看，企業集團內部設立資金池調配資金的行為的確符合了本罪的構成要件，但是如果認定行為構成本罪，可能導致企業不能靈活使用銀行貸款，不利于資金在企業內部的有效融通和企業生產經營規模的擴大。即便企業集團內部設立“資金池”進行資金的期限錯配，但獲得銀行貸款時是合法的，并提供了有效擔保，也能在貸款期限內及時歸還銀行貸款的情況下，盡量避免認定企業集團的行為構成本罪。

注釋

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2019年，第42～44頁。

[2]浙江省蒼南縣人民法院（2019）浙0327刑初54號刑事判決書。

[3]姚萬勤：《高利轉貸除罪化實證研究》，《政治與法律》，2018年第3期。

[4]劉憲權：《金融犯罪刑法學原理》，上海人民出版社，2017年，第206頁;張軍主編：《刑法（分則）及配套規定新釋新解》，北京：人民法院出版社，2016年，第577頁。

[5]孫國華主編：《法的形成與運作原理》，北京：法律出版社，2003年，序言，第3頁。

[6]易秋霖：《中國信貸市場的變遷與趨勢》，《金融理論與實踐》，2005年第10期。

[7]刑法理論和司法實踐中一般認為本罪中的“高利”不限于民事法律對高利貸中“高利”的界定，而是指高于從銀行獲得的貸款利率或者非銀行金融機構根據中國人民銀行的利率規定而確定的同期貸款利率。高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2019年，第397頁;張明楷：《刑法學（下）》，北京：法律出版社，2021年，第992頁;吉林省大慶市人民法院（2019）吉0882刑初216號刑事判決書。

[8]柴學武：《中國信貸市場的結構與變遷——兼析國有銀行業的市場化改革》，《經濟問題》，2002年第1期。

[9]易秋霖：《中國的非均衡金融》，北京：經濟管理出版社，2004年，第23～26頁。

[10]何榮功：《經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考》，《法學評論》，2014年第6期。

[11][美]茲維·博迪、羅伯特·C·默頓、戴維·L·克利頓：《金融學》，曹輝、曹音譯，北京：中國人民大學出版社，2013年，第253頁。

[12][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第13頁。

責 編∕肖晗題