破產和解制度價值實現的困境與出路

張世君 鄭 俠

一、問題的提出

破產和解制度作為現代破產法律制度的重要組成部分,同破產重整制度一樣具有預防破產清算、挽救債務企業的重要功能,對困境企業的復蘇再建具有重要意義。但遺憾的是,破產和解制度至今似乎并未發揮出其應有的效能。從實踐層面看,據統計,自破產法實施以來,有文字記載的破產和解案件還不到130件,①張善斌、翟羽翔:《破產和解制度的完善》,《河南財經政法大學學報》2019年第5期。這與破產清算和破產重整案件相比,可謂是云泥之別,由此也導致社會各界對破產和解制度的存在價值提出質疑。②齊明:《中國破產法原理與適用》,法律出版社2017年版,第176頁。在理論界,關于破產和解制度的學術成果相對較少,許多學者對破產法的研究也僅停留在清算與重整兩個領域。①于穎、羅黨練、林碩延:《公司治理失敗與企業破產》,《財會月刊》2021年第13期。甚或有觀點認為,國外破產立法雖然有過和解制度的相關規定,但實際上適用者甚少,故中國破產立法應重點關注破產重整制度。種種跡象都表明破產和解制度呈現日漸邊緣化之趨勢。但是本文認為,從法律演進的角度觀察,破產和解制度一定程度上緩解了傳統破產法的單一性,是對以清算為本位的傳統破產制度的重大變革,更加體現著破產立法對債務人利益的傾斜保護,是破產法律演進與成熟的標志。②賈林青、鐘欣:《企業重整制度與破產和解制度比較研究》,《法律適用》2005年第1期。值此《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《企業破產法》)修改之際,破產和解制度何去何從,已成為立法者不得不面對的問題。本文不揣淺陋,擬對破產和解制度價值實現的困境及其破解之道進行粗淺探討,以期能對中國破產立法完善有所裨益。

二、破產和解制度的產生及其獨特價值

(一)破產和解制度的產生

破產法律制度源遠流長,雖然各國的具體規范千差萬別,但均以債務人出現財務危機時所適用的償債程序為核心。據學者考證,傳統意義上的“破產”一詞“bankruptcy”最早來源于意大利語“banearotta”,意思是“攤點被毀”(broken bench)。③周柟:《羅馬法原理(下)》,商務印書館2002年版,第939頁。由此可見,破產制度產生之初的主要目的就是當債務人發生經營困難并無法清償全部債務時,通過法律程序將債務人的財產變現并公平分配給債權人,避免私人追債行為引起的償債不公和其他社會性爭端。因此,傳統的破產法律制度是以清算為核心進行程序及規則的構造。

破產清算制度雖然能夠將債務人的全部剩余財產匯集后進行分配,但卻犧牲了債務人想要獲得拯救的期待利益。同時,在債務人財產管理與分配的過程中,難以避免損耗,債權人的利益也無法實現最大化。所以傳統破產清算的制度功能較為單一,誠如學者所言,如果法院一味準許企業破產,就很有可能造成債務人主體資格滅失與債權人無法完全實現債權的結局——兩敗俱傷。④金語、華茜、華靈芾:《我國破產和解與整頓制度的立法完善》,《人民法院報》2012年5月6日。正是基于克服破產清算制度不留余地的單一清除功能之不足,破產和解制度應運而生。

(二)破產和解制度的獨特價值

1.與破產清算制度相比較

所謂破產和解,是指為了避免破產清算,由債務人提出和解申請及和解協議草案,經過債權人會議的討論通過后交由法院許可,用于解決債權債務關系的法律制度。⑤李永軍:《破產法》,中國政法大學出版社2017年版,第204頁。破產和解制度的出現,源自對企業本質的重新認識。企業是經濟社會發展的必然現象,依據制度經濟學的分析,企業的出現是為了替代市場。它是一種資源配置的組織形式,能夠將各種資源和要素有機整合,在其內部利用“權力”“權威”或“契約”,來減少交易頻數,并利用專業化的人才收集處理信息,通過一定的生產過程將所獲得的信息轉化為市場所需要的產品或服務,在節約交易費用的同時實現財富最大化。⑥高振、江若塵:《企業的本質:市場失靈、組織失靈與組織演化視角》,《蘭州學刊》2017年第9期。故企業的存在可以有效降低交易成本,以便于實現企業營利的目標。

如果企業破產倒閉,則意味著債務人商業經營活動的失敗,其財富最大化的目的徹底落空,企業的廠房、設備等有形資產,以及經年累月中維護的商譽、經營關系、人力資本等無形資產都將面臨大幅度貶值或滅失。事實上,對于那些申請破產的企業而言,無力償還債務未必是因為資產本身價值大跌,更多的是因為財務困境,即資金周轉困境。因此,一時無力償債的企業未必是毫無經營能力的企業。一旦通過清算程序變現,不僅會引起有形資產的損耗,也會導致無形資產價值被浪費。這也就是實踐中企業的運營價值遠高于其清算價值,即高于其凈資產通過清算變價程序所獲得的價值回報的原因所在。

因此,破產和解制度的重要價值就在于,它可以充分調動債務人、債權人之間的積極性,經雙方意思合意達成和解協議,阻止個別債權人的追債行為,降低進入清算程序所導致的高額成本,實現和睦的經濟秩序。客觀看,和解制度也確實能夠保留企業的主體資格,保留企業的運營價值,賦予其再生的機會,避免因企業解體而引發員工失業、經濟動蕩等社會問題。

2.與破產重整制度相比較

破產和解制度與破產重整制度同為避免企業破產清算的再建型法律程序,但相比于破產重整,和解制度也有自身獨特優勢,兩者不能相互取代。

所謂破產重整制度,是經由利害關系人申請,法院裁定準許其繼續營業,并就業務方面的調整及相關經營方針征求債權人的表決認可,而后做成重整計劃交由人民法院批準生效。相較于破產和解制度,重整程序要受到破產法的諸多限制,在等待法院漫長的處理過程的同時,還要接受來自法院的監督,其司法強制力屬性尤為明顯。①湯維建:《新企業破產法解讀與適用》,中國法制出版社2006年版,第241頁。公權力的干預和介入,便意味著對意思自治的限制與削弱,因此重整程序中當事人之間的談判和締約受限較多。而在破產和解制度中,和解協議的達成相對簡單,能夠為參與和解的當事人創造自由的環境,能夠就債權清償問題暢所欲言,能夠以較為溫和的償債方式為債務人保留主體資格和再生力。

基于此,破產和解程序耗費時間短、成本低、效率高,這與其充分尊重債務人債權人意思自治的特點一脈相承。以經濟學的視角觀察,成本與效率是制度設計的重要考慮,因為資源具有稀缺性,應將稀缺的資源發揮出最大效用,并在可供選擇的目標之間進行合理分配。②加里·S.貝克爾:《人類行為的經濟分析》,王業宇等譯,格致出版社2008年版,第5頁。由于破產程序中債權人與債務人之間存在對立關系,為了實現帕累托最優目標中的效率目的,積極組織、協調、緩和債權人與債務人之間的緊張關系,在充分意思自治的前提下進行談判,應該是制度設計的首要選擇。但是,在破產重整程序中,重整計劃的通過以及法院裁決的結果具有高度不確定性,重整過程推進所需時間難以直接確定,重整的具體拯救措施也要反復權衡,這些復雜的程序和步驟以及未知的結果很有可能令債權人望而卻步。在此,快速協商一致的和解與重整程序的久拖不決形成鮮明對比,也反襯出了和解制度的比較優勢。

三、破產和解制度價值實現的困境

據前所述,在破產法的框架體系下,破產和解制度具備不同于破產清算及破產重整的獨特價值,實現了避免企業解體與低成本挽救企業的功能整合,是破產法中較為理想的制度設計。然而令人困惑的是:既然破產和解制度具備如此的獨特優勢,那么為何在理論界與實務界,其卻呈現日益邊緣化之趨勢?對此,本文擬從理論認識與操作設計兩個層面進行分析。

(一)理論認識的模糊

破產和解制度的價值未能得到很好的實現,一個重要原因是人們對其認識及闡釋還不夠深入,特別是在破產和解制度價值取向的選擇上,沒有達成高度共識,從而對立法的設計與實踐操作產生不利影響。

國外破產和解制度的適用對象主要是債權人數較少、債務人財產相對較多或者還有潛在償付能力的企業。如果適用對象情形復雜,可能和解制度難以進行妥善處理。中國現行破產和解程序在立法借鑒和移植過程中,并未注意到和解本身的獨特屬性,對其體系構造、適用條件、和解手段等問題深入研究不足,其法律條文數目較少且規定簡單?？陀^而言,法律移植在可預見的一段時期內都將是中國進行法治建設的主要手段,故應當格外審慎地看待和處理法律移植過程中的本土化調整與改進的問題。①侯利陽:《轉售價格維持的本土化探析:理論沖突、執法異化與路徑選擇》,《法學家》2016年第6期。破產立法也必須與相應的社會經濟和市場環境相結合,不能拋開中國業已構建的法律體系與司法實踐,完全模仿其他國家或地區的立法,否則就會出現制度構建的水土不服。

同時,理論界對破產和解制度立法價值的取向選擇也存在爭論,即破產和解制度的價值功能中,究竟以哪種價值功能作為主導,是以達成妥協并有序償債為價值取向,還是能夠以相對較低的成本實現企業挽救為價值取向?若選擇前者,那么通過破產和解制度拯救企業的價值功能就會退居其次,破產和解制度設計的重點就應是圍繞著有序償債而展開。破產立法關注的焦點就應是和解協議達成與債務償還問題,至于債務人償債之后是走向清算抑或實現復興,并不在立法的關注之內。其結果可想而知:雖然和解協議中債權人有所妥協,債務人努力償還債務,但對瀕臨困境的企業而言,這往往也就成了“壓死駱駝的最后一根稻草”,使出渾身解數的債務人易于再次陷入困境并極有可能走向清算。

反之,若以拯救困境企業為價值取向,破產和解制度相比于破產重整制度,則似乎又力所不及。因重整制度側重于對各方利害關系人的利益協調,會采取多種積極的債權債務處置措施,能夠調動債權人、債務人、股東、新的戰略投資者等多方主體共同努力挽救企業。而和解制度中,立法并未做出如此之規定,股東、戰略投資者等利益主體在程序中均無法深入介入,無法調動其拯救企業的積極性。故此,和解制度是一種較為消極的困境企業拯救程序。相比之下,若以拯救企業為目的,破產重整制度必然會得到眾多債務人的青睞?？陀^而言,破產重整制度也的確正在成為優化營商環境背景下的一項常態化制度安排。所以,當事人若要拯救企業,與其選擇適用和解程序,還不如選擇拯救手段更為豐富、效果更為明顯的重整程序。立法價值的定位模糊,其結果就是客觀上影響了立法設計的科學與合理。

(二)立法層面的缺憾

1.制度設計的體系性思考不足

中國的《企業破產法》將和解、重整與清算并列為三大程序,雖然和解不成功以后,就會轉化為清算,或者在清算程序中經當事人申請可轉化為和解;但是在重整程序與和解程序的轉化問題上,中國現有立法的態度并不明朗。至少從現有的法律規定中,無明確立法允許和解與重整之間可以進行程序轉換。這其實大可不必,和解與重整具有相似的功能,允許重整與和解之間的相互轉換,能為當事人提供更多的機會,能更有效地發揮不同制度之間的功能互補作用,實現資源的最佳配置。另外,在庭外和解與破產和解兩種程序之間,也缺乏銜接機制,沒有給當事人提供更多的路徑選擇。

2.和解手段不夠豐富

依據中國現有的破產立法,和解達成的方式主要是依靠債權人的讓步,即債權人通過減免債務或延期支付的方式,主動給予債務人企業相對寬松的空間來實現資金融通。這種簡單的和解手段對于核心資產仍然保有價值且市場行情比較不錯的債務人企業尚能有效,但是不足以應對所有的現實情況。事實上,對于挽救企業來說,最可靠的途徑是提供豐富的手段或方法,能夠令行為主體產生穩定的預期,從而為實現預期付諸積極的行動。但和解制度中關于企業再建措施的缺失,使得其法律制度內容的完整性存在缺陷,這恐怕也是眾多理論與實務界人士質疑和解制度能否擔負起拯救企業功能的重要原因。

3.監督機制不夠完善

從中國當前破產立法來看,和解過程中能夠起到監督作用的兩個機構分別是法院和債權人。法院的監督主要體現在對破產案件審判權的行使——許可或否定和解協議,其監督側重于程序監督,不應成為監督的主角。就債權人會議而言,因其并非經常召開,所以無法對和解程序進行中每個環節做到事無巨細的監督。另外,現行法律對和解程序中企業是否主動披露相關信息、對于應當披露的信息是否充分披露,以及可能影響債權人利益的關鍵信息亦沒有明確規定。對此,有學者認為和解制度存在致命的弊端,其表現就是和解制度實施起來難以進行有效監督。①張欽昱:《破產和解制度之殤——兼論我國破產和解制度的完善》,《華東政法大學學報》2014年第1期。

4.債務人繼續經營保障不力

依據中國現行破產立法,破產和解的申請原因與破產清算相同。②《中華人民共和國企業破產法》第2條第1款規定:企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。但是債務人資產不足以清償到期債務時,意味著其已基本喪失了對資產現金流的把握,此時通過和解程序加以拯救未必有效。應當將適用和解程序的原因予以拓展,讓債務人尚未達到破產清算的界限時就能提出適用和解程序,使破產和解預防破產的效果真正得以體現。另外,法律規定擔保權人可以在法院裁定和解之日行使權利,而無須等到和解協議的具體執行,且未對權利行使做出具體的法律限制,如行權的期間或額度。其結果就是債務人的財產總價值可能會因擔保權人行權而減少,該種減少會對企業恢復經營造成嚴重損害。因此,若想拯救企業,需要對和解程序中的債務人給與更多法律支持,在一定程度上保有企業的經營資產,為企業再建夯實物質基礎。

四、中國破產和解制度價值理念厘清及其立法完善

破產法應該站在市場經濟運行的高度,面向所有市場主體,順應不同市場主體的運行規律和危機救助規律,給市場主體更多制度選擇的機會,③王佐發:《“市場主體友好型”破產法:理論反思與制度構建——兼論中國破產法的修改》,《中國政法大學學報》2021年第4期。困境企業就可依據自身情況擇優適用不同程序。因此,圍繞預防破產、復興企業這一內核,深刻領悟破產和解的價值理念并靈活設計相關規則,解決社會發展的現實問題,將成為破產和解制度價值實現的關鍵。

(一)重申和解制度預防困境企業破產的立法價值

破產法是市場經濟背景下所公認的清理債務與治理困境企業的重要法律制度。就中國而言,2018年國務院成立“放管服”協調小組后,依托破產法處置困境企業的市場退出問題并取得了不錯的成效。據不完全統計,2018—2021年,適用破產法三大程序的案件數量較過去十多年翻了一番,其中運用和解制度處理的案件數量也極大增加。④據筆者統計與篩選發現:2006—2021年8月適用和解制度處理的案件約為119件,其中2018—2021年8月,適用和解制度處理的案件數量約為74件。數據來源:北大法寶http://www.pkulaw.cn/;中國裁判文書網http://wsscj.court.gov.cn即便如此,學界對破產和解制度立法價值及其功能的爭論仍未停止,并形成截然對立的兩派觀點。有學者認為,和解的目是防止困境企業步入破產,簡言之是破產預防程序。⑤多數學者持此意見,比如:付翠英:《破產法比較研究》,中國人民公安大學出版社2004年版,第241—242頁。張善斌:《破產法的“破”與“立”》,武漢大學出版社2017年版,第23—26頁。另有學者則認為,破產和解制度是破產當事人以契約的形式來結清債權債務的一種不同于破產清算的償債方式,該制度的目的不在于對困境債務人進行挽救。⑥常敏、鄒海林:《中華人民共和國破產法的制定》,《法學研究》1995年第2期。由此可見,破產和解制度的價值取向到底是預防破產還是償還債務,是我們在討論制度如何改進之前必須解決的問題。

本文認為,破產和解制度的功能應當是預防破產、挽救債務企業。從制度產生與演進的角度看,創立初始的制度安排所形成的路徑依賴會對其后的發展變革產生重大影響。事實上,和解制度能夠延續至今并在近幾年的法律實踐中取得不錯的法律效果,挽救徘徊在破產清算邊緣的困境企業,幫助其成功化解債務危機,充分說明了和解制度的法律價值值得肯定。目前,破產和解制度的優勢日漸得到司法實踐的認可,其所蘊含的法律功能也逐步得以延伸,不再是簡單的避免破產清算、了解債權債務關系,而是通過和解程序調和債權人與債務人企業之間的關系,以自由協商債務清償時間、具體數額或是比例的方式,來緩解債務人短期內面臨的巨大償債壓力,給予債務人繼續經營的機會。換言之,破產和解制度的產生,就已經表明破產法的價值功能正在從過去的“債務清理”轉變為當下的“預防破產”。

因此,我們應高度重視并重申破產和解制度預防破產、挽救企業的立法價值,應當摒棄固有的思維模式,將和解制度挽救危困企業的效能充分激發出來,而不是將其視為可有可無。制度設計的科學與否在很大程度上取決于制度的功能定位,如果仍然按照過去的思維模式,將破產和解制度的靈活性與低成本等特點棄之不顧,將會導致破產立法的指導思想走入岔路。另外,運用破產和解實現企業挽救亦符合我國經濟社會發展需要,這對于中國社會主義市場經濟體制建設而言,具有十分重要的政治與社會意義。在重申破產和解制度預防破產功能的前提下,方可通過立法的科學設計與制度改進來發揮出相應的功效。

(二)推動中國破產和解制度的立法完善

1.引導“庭外和解”與破產和解程序銜接

近年來,替代性糾紛解決機制(ADR)發展迅速,其中就包括庭外和解。事實上該機制與和解程序具有極高的相似性,區別則在于該機制的實施不需法院等公權力機關介入,能夠充分發揮當事人的意思自治。這種方法更加靈活、節省時間、節約費用,也更容易令困境企業保有較好的信譽從事融資活動。①倪靜、程春華:《論臺灣地區商業會和解制度對完善我國破產和解制度之借鑒》,《南昌大學學報(人文社會科學版)》2008年第2期。作為替代性糾紛解決機制,庭外和解突出的是和解過程的自愿、平等,在司法機關介入之前,庭外和解所達成的和解協議,是對先前存在的債權債務關系的變更,其民事契約屬性更為明顯。從程序構造來看,我國《企業破產法》修訂時,應當考慮將法庭外和解與法庭內和解有效對接。若當事人向法院申請進入破產程序,法院可在查明的基礎上,引導當事人進行庭外和解,并可依據當事人之間的意愿對庭外和解協議賦予法律效力,使其可以作為執行依據。通過將破產和解與庭外和解銜接,就能夠賦予債權人更多的債權實現可能性。

2.多方面保障債務人企業的營業維持

只要債務人企業有了破產的危險就可考慮適用和解,因為此時的企業恰恰是最具有拯救價值的企業。無論是企業不能清償到期債務還是資不抵債,一旦出現這些情況,企業的經營價值已是岌岌可危,此時挽救企業的前景不甚樂觀。惟有公司財務困難,雖然已有停業之虞但經營資產大部分還在并可以維持繼續營業之時,通過適用和解程序,成功預防債務人破產的可能性才較大。同時,應限制擔保權人行權。雖然擔保權人具有法律規定的優先受償的權利,但是考慮到和解計劃的制定是為了債務人能夠在資產價值充裕的時機下擺脫財務泥沼,是為了更多債權人的利益,所以可以考慮對擔保權人的優先受償做出一定限制。從體例設計的角度觀察,也能發現和解制度與重整制度同為再建型程序,有著相似的法律目的——預防企業破產。既然重整程序能夠通過限制擔保權人行權以保證挽救企業順利進行,那么基于法律規范的體系性與統一性的要求,和解制度也應當具有對于擔保權人行權限制性規則的適用性。

3.探索更為豐富的破產和解手段

掣肘于原有破產和解“消極拯救”的立場,債權人與債務人在程序中愿意嘗試的拯救手段頗為有限,主要表現為免除部分債務、寬限債務清償期限。但和解手段其實應當遠遠不止這些,司法實踐的發展已經為我們提供了豐富的經驗素材,創造出了保留核心資產,其余資產打包轉移給戰略投資人的新方式,從而為豐富和解手段提供了積極的探索。②香香:《破產和解:“中華第一屏”絕處逢生》,《民主與法制》2010年第13期。最高人民法院發布依法平等保護民營企業家人身財產安全十大典型案例之六:《山東濟南某食品有限公司合并破產和解案》,【法寶引證碼】CLI.C.77224376。還比如,有學者提出,債轉股在和解程序中的適用有助于實現企業的再生,能夠減輕企業負擔,恢復營運能力,合理提高債權人清償率。③王萍、曹瀅鈺:《破產和解語境中債轉股的規范和實踐》,《法律適用》2019年第20期。除此之外,以物抵債、勞務抵債、小額現金清償、大額打折清償或第三人提供擔保等具體方法,也能夠為破產和解程序所借鑒。

4.健全和解程序中的信息披露制度

由于和解程序的申請主體主要是債務人企業,其積極主動申請適用和解,有益于緩和與債權人之間因利益糾葛產生的僵硬關系,維護業已存續的合作關系。一旦和解失敗,債權人的讓步行為無效,債權人的期待落空,破產程序再次進入清算,重新開始分配。所以,可以在和解草案形成之前,由債務人對企業的財務信息、員工結構、資產結構、債權債務結構、融資情況以及和解協議生效后的拯救手段進行明示,各債權人可以就相關信息發表意見,探討企業再生的必要性與可能性。如果債權人經過商討認為直接進入清算程序更為有利,那么就不必經過和解程序,徒增內耗。如果和解協議草案能夠順利達成,就會給予債務人企業更多的熱情,全力挽救企業。因此,我國《企業破產法》在修訂時,應對和解程序中的信息披露問題給予適當關注。

5.完善破產和解的監督機制

對于如何完善和解程序監督機制,不少學者進行過探索。早在20世紀90年代,就有學者主張進行專業化監督,提出設立和解監督組,包括股東、債權人代表、律師、注冊會計師、審計師等和解程序所必須的專業人才。①湯維建:《破產和解制度的改革與完善》,《中國法學》1995年第2期。彼時,中國尚沒有破產管理人制度,伴隨近些年破產管理人隊伍的發展,也有人提出可以讓破產管理人進行監督。這些觀點各有道理,也都值得探索。

筆者建議可以發揮外部獨立第三方機構的作用,例如商會,來完善和解程序的監督機制。商會作為典型的社會第三部門,具有自律的功能、服務的功能、監管的功能、協調的功能,等等。②張世君:《從利益相關者視角談商會參與公司治理》,《國家檢察官學院學報》2013年第6期。對和解程序而言,可以考慮讓商會參與其中,發揮商會的監督功能。一是因為商會作為獨立的第三方,能夠避免直接參與和解程序中關于債務人企業具體經營決策的活動,有效避免權責混亂引發的債權人權益受損的風險。另外,商會內部有明確的自律性機制,商會對企業的日常管理情況能夠做出一個較為合理的評估,從而更快地對企業的反常行為做出反應。不僅如此,商會擁有獨立的經費來源,能夠節約和解過程中單獨聘請或成立專業監督人員、專業監督機構而給債務人增加的成本。在中國臺灣地區的破產法中,就非常重視商會在破產程序的作用,甚至創設了專門的商會和解制度。因此,我們完全可以考慮發揮商會參與公司治理和破產拯救的價值功能,讓債務人所屬之商會或行業協會在法院的指導下擔負起對債務人企業的監督職責。

五、結語

破產和解制度的確立與完善是現行破產制度的重大創新,債務人可以通過多種措施與債權人進行利益博弈,以擺脫財務困境、維持資產負債平衡、促進企業重生。③王萍、曹瀅鈺:《破產和解語境中的債轉股的規范和實踐》,《法律適用》2019年第20期。本文的研究意在對破產和解制度的建設和實施提供科學的理論支持和改進建議。筆者重申了破產和解制度應當將預防企業破產作為立法的價值取向,避免僅僅只是將其視為延期償債的無奈之舉?；诖?應當對和解制度進行體系化完善,采取諸如建立與庭外和解的銜接、創新和解手段、健全信息披露、完善和解監督機制等做法,多方面保障債務人的營業維持?？傊?雖然破產和解制度是法律實踐的產物,但并不妨礙其背后所蘊含以及體現出的理性精神,和解制度的獨特價值應當得到足夠的認可與重視。