論金融機構風險評級司法實質審查的確立及其規則建構

雷希

摘要：針對金融機構為履行適當性義務而做出的風險評級結論，法院應實質審查而非形式審查。實質審查是調適“賣者盡責”和“買者自負”的內在要求，符合司法職權的內在邏輯，可有效應對風險評級流于形式的實踐問題。質疑觀點要么站不住腳，要么可通過規則建構予以回應。宜在適度原則的指引下構建司法實質審查的具體規則：實質審查應以金融消費者舉證風險評級結論存在合理懷疑為適用前提，同時在特殊情形下無需進行司法實質審查;實質審查應以專業人員的通常水平為判斷標準;實質審查的判斷內容是具體要素，而非評級結論;實質審查還可引入專家意見等配套機制。

關鍵詞：適當性義務;風險評級;司法審查;實質審查

中圖分類號：D9? ? ? 文獻標志碼：A? ? ?文章編號：1004-3160（2022）02-0024-15

一、問題的提出

《證券法》《證券投資基金法》《商業銀行理財業務監督管理辦法》等規定要求金融產品發行人、銷售者以及金融服務提供者（以下簡稱“金融機構”）履行適當性義務，其核心內涵在于“了解產品”“了解客戶”“風險匹配”（部分觀點認為適當性義務還包括“風險揭示及告知”，但不屬本文討論核心）。[1]這三個活動涉及金融機構評估、匹配金融消費者和金融產品的風險等級，本文統稱“風險評級”。風險評級結論可能受到金融消費者質疑，引發糾紛，此時或需由法院進行審查。實務中存在兩種不同的審查方式。

部分法院采取“實質審查”的路徑，穿透式地認定金融產品和金融消費者的風險等級。如在建設銀行北京恩濟支行與王翔案中，一審、二審、再審法院皆未采納建設銀行的風險評級結論，而是通過分析王翔在風險評估問卷中的回答及產品招募說明書中的表述，自行認定王翔和金融產品的風險等級，最后得出風險等級不匹配的結論。①

部分法院只是“形式審查”金融機構風險評級結論是否匹配，是否符合程序性要求。如在平安銀行大連金州支行與鮑政偉案中，二審法院拒絕了一審法院所做的實質審查，而直接依據平安銀行的風險評級結論進行裁判。②

以上可知，風險評級的司法審查標準存在實踐分歧。這種分歧引出了本文所要研究的問題：法院對風險評級結論應該采用形式審查還是實質審查？具體審查標準如何？既有學術研究多集中于立法論的討論，旨在闡明適當性義務的內涵、責任等。[2]盡管已有不少研究論證確立適當性義務司法救濟的必要性與正當性，但仍缺乏關于司法審查標準的研究。司法救濟制度的完善，是適當性義務制度落地的關鍵環節，研究上述問題具有理論與實踐價值。

二、風險評級司法審查的現狀反思

梳理、分析司法實踐經驗及實踐質效有助于回答本文待研究的問題。筆者在中國裁判文書網（wenshu.court.gov.cn）采用了兩種檢索方法進行多次檢索：一是在全文檢索欄分別輸入“適當性義務”“適當性原則”“金融消費者適當性”“適當性管理”“適合度評估”“適當性評估”進行六次檢索，二是在案由為“委托理財合同糾紛”“財產損害賠償糾紛”“證券糾紛”的案件中，分別以“風險承受能力”“風險揭示”“風險評估”為關鍵詞進行九次全文檢索。截至2021年8月10日，剔除重復案件、系列案件、不相關案件后，筆者篩選出154個案件作為分析樣本。154個案件中，39個案情金融機構未進行風險評級，其余115個案件金融機構都進行了風險評級。這115個案件的裁判情況如表1：

（一）風險評級司法審查的現狀

1.形式審查風險評級結論的案件超七成

如上表，115個案件中，總共有82（55+27）個案件采取形式審查的思路，占比超七成（71.3%）。所謂形式審查是指法院僅僅依靠金融機構的風險評級結論判斷金融機構是否履行適當性義務，而不考慮風險評級結論是否真實地反映了金融消費者與金融產品的匹配情況。例如平安銀行南京分行與吳寶琴一案中，江蘇省高級人民法院經審查認為“平安銀行南京分行的網銀系統設置了風險測評環節……吳寶琴已經通過了風險測評，可以認定其對風險的認知能力和承受能力與所購基金產品相互匹配。”①形式審查并不意味著法院完全不審查。法院通常會審查金融機構是否履行監管規范的程序性要求。如在上海銀行金匯路支行與蔡雨案中，法院先審查風險評級的問卷是否符合監管規范，并進而確認上海銀行已進行風險測評并已確定相應風險等級。②

2.實質審查風險評級結論的案件近三成

采用實質審查的司法案例共有33（26+1+1+5）件，占比近三成（28.7%）。采用實質審查模式的法院不再以金融機構風險評級結論為唯一裁判依據，而是通過審查案件雙方提供的證據材料穿透式認定金融消費者及金融產品的匹配情況。這些證據材料包括金融消費者風險評估問卷、監管機關處理意見、金融產品說明書等。③這種穿透式審查的結果既可能是肯定金融機構的評級結論，也可能是否定的。

（1）實質審查并肯定金融機構風險評級結論的案件共有26例，占所有采用實質審查案件的79%。例如在上海銀行春申路支行與王勉之案中，法院明確指出“不宜以風險評估的結果作為認定原告認知和承受能力的唯一標準，而應結合其財務狀況、投資經驗、投資目的綜合確認”，最終認定金融消費者與產品的風險匹配。④又如在德邦公司與劉斌案中，再審法院通過比對劉斌填寫的調查問卷與金融產品說明書，認為“劉斌擬投資的品種與系爭產品情況一致，擬投資期限1-5年也與系爭產品投資期限1年并無矛盾，故評估結果與系爭產品應屬匹配”。⑤

（2）實質審查并否定金融機構風險評級結論的案件共有7（5+1+1）例，占所有采用實質審查案件的21%。工商銀行日照開發區支行與周燕一案的法院說理清楚地體現了實質審查的邏輯：“雖周燕的風險承受能力評估等級顯示周燕可以購買訴爭理財產品，但周燕在風險承受能力評估問卷中明確選擇不能承受本金損失，該選項與周燕風險承受能力評估結果明顯相悖。”⑥實質審查有時會產生對金融機構有利的結果。例如在招商銀行北京玉泉路支行與肖鈺潔一案中，盡管招商銀行將案涉基金產品界定為R4等級，高于肖鈺潔的A3等級，但二審法院認為“判斷基金產品是否為高風險時，不應僅從其分類界定中判斷，而應從該產品本身的風險類型中衡量”，法院基于基金合同與說明書的表述將涉案基金產品調整為低風險的“保本混合型基金”，認定招商銀行將適當的產品銷售給適當的消費者。①

（二）風險評級司法審查的反思

盡管有觀點認為司法裁判呈現出由形式審查轉向實質審查的趨勢，[3]但從上述案例實證來看我國大陸風險評級的司法審查仍呈現出兩分的態勢。這種情況在域外司法實踐中亦有體現。例如我國臺灣地區采用形式審查，法院只需形式審查金融機構提供的風險評級結論;[4]而在英國，法院會采取實質審查的思路，對風險評級與匹配的合理性進行實質審查。[5]究竟是什么原因催生了這種分異現象，這值得我們繼續反思與追問。

1.表面原因：形式審查與實質審查各有利弊

本文認為，司法審查標準不統一現象的表面原因在于形式審查與實質審查各有利弊。概言之，形式審查可以為金融機構提供清晰的合規指引，但在當前風險評級流于形式的背景下不利于保護金融消費者;實質審查盡管可以強化金融消費者保護，但有時難以滿足金融機構對規則和裁判的確定性要求。

第一，形式審查能滿足金融機構對司法裁判確定性的期待，這是實質審查難以比肩的。形式審查模式下，金融機構只要按照相關監管規則的清單完成諸如風險測評等程序性要求即可。《證券期貨投資者適當性管理辦法》起草說明指出，“通過制定統一的適當性管理規定，規范分類分級標準、明確機構義務，能夠有效解決”義務不明確，監管不統一、不清晰的問題。[6]這種標準化的監管特點可以最大限度地減少監管過程中的主觀判斷，從而為金融機構提供清晰的合規指引，滿足其對裁判確定性的期待。

第二，形式審查存在著難以解決金融機構本位色彩濃厚、評級流于形式等問題，不利于保護金融消費者權益，而這些問題可由實質審查予以解決。其一，各金融機構對金融消費者的分類并無統一標準，缺乏權威依據。[7]有調查研究表明這導致了相同回答在不同金融機構風險評估中獲得不同的評級。[8，9]其二，風險評估問卷大同小異，大多僅依據金融消費者的自我陳述，無怪乎有調研認為金融機構的風險評級存在“表面合規”，形式重于實質的問題。[10，11]其三，金融機構通過分值量化的方式評估風險等級，這種方法的科學性也值得懷疑。以上問題，難以通過形式審查予以解決，甚至還會加劇形式重于實質的問題。相反，司法實質審查可以避免這些問題。

2.根本原因：“賣者盡責”與“買者自負”協調失序

2018年《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第6條和2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）第72條均明確指出適當性義務體現了“買者自負、賣者盡責”的理念，但這兩大理念是一個矛盾體，協調難度大。本文認為司法實踐分裂為兩派觀點的根本原因在于賣者盡責和買者自負兩大理念的協調失序。采用形式審查的司法案例多以買者自負作為裁判依據，要求金融消費者承擔自己交易行為所產生的后果。譬如在平安銀行北京亦莊支行與李英會一案中，法院認為“李英會作為一名完全民事行為能力人，在購買涉案理財產品之前曾有過理財產品的購買經歷，理應更具有風險認知能力和風險承受能力”，并認定“李英會系自愿購買訴爭理財產品，其投資風險理應自負。”①采用實質審查的案例則強調賣者盡責，要求金融機構為金融消費者最大利益從事委托活動，審慎經營。例如工商銀行北京龍潭支行與王會蘭一案中，二審法院“希望在市場經濟快速發展過程中，金融機構作為更有能力提示金融消費者防范相應風險的主體，能夠更加完善相關機制舉措”，做到賣者盡責。②

綜上所述，風險評級司法審查存在實質審查和形式審查兩種迥異的審查方式，這種審查標準的差異體現了形式審查和實質審查各有利弊，根本成因在于未能協調好“賣者盡責”與“買者自負”。

三、風險評級司法實質審查的確立

為了協調賣者盡責和買者自負，應確立風險評級的司法實質審查。主要有三方面原因：其一，風險評級實質審查是調適賣者盡責與買者自負兩大理念的內在要求;其二，風險評級實質審查符合司法審判職權的內在邏輯;其三，質疑觀點提出的司法實質審查可能存在的問題，要么站不住腳，要么可以通過制度設計予以解決。

（一）風險評級司法實質審查是調適兩大理念的內在要求

適當性義務是調適賣者盡責和買者自負這兩大理念的制度載體，風險評級司法實質審查又是適當性義務的內在要求，因此風險評級司法實質審查便是調適兩大理念的內在要求。

1.適當性義務是調適賣者盡責和買者自負理念的制度載體

適當性義務是賣者盡責的具體內容，是買者自負的前提。對金融消費者的保護經歷了“買者自負-信息披露與風險揭示-適當性義務”的變化與發展過程。[12]從這一發展歷史來看，適當性義務設立的目的就是為了調整金融機構與金融消費者兩方主體間的法律關系，協調賣者盡責和買者自負。可以說適當性義務確立發展的歷史，便是調適賣者盡責和買者自負的歷史。

買者自負是一個具有悠長歷史的市場交易規則，其基本含義是金融消費者應保持謹慎，否則風險自擔。在早期面對面商品交易場景下，買賣雙方磋商地位平等、信息差距不大，消費者還可以通過即時實物檢查以彌補與賣家微弱的信息差距。再加上消費者被假設為理性經濟人，此時鑒于交易雙方之間權利義務是均衡的，法院并不愿意干涉私法自治。買者自負理念合理有據。我國2007年證監會《關于進一步加強投資者教育、強化市場監管有關工作的通知》便明確提出“要警示投資者理解并始終牢記‘買者自負’的原則”。①然而買者自負理念的基石被逐一打破：其一，隨著壟斷組織的出現，市場交易結構有了新變化，買賣雙方磋商地位不再平等;其二，商業模式的復雜化、專業化和隱蔽化使得買賣雙方之間出現了巨大的信息鴻溝;其三，行為經濟學的研究對理性經濟人的假設提出了質疑，金融消費者被證明只具有有限理性。這種商業邏輯、交易模式以及行為主體假設的演進使得一味堅持買者自負必然會導致實質不公。賣者盡責理念順勢而起。

賣者盡責理念的出現是為了彌補買者自負理念的漏洞。該理念在早期主要強調信息披露和風險揭示，要求金融機構根據相關規定的條件、內容和強度向金融消費者披露信息，以保障金融消費者能夠及時獲知相關信息，維護其決策的真實與自由。甚至還有觀點認為強化信息披露可以克服風險評級存在的問題。[13]然而金融消費者不僅處于信息弱勢，而且其市場地位和判斷能力也處于弱勢，信息披露制度沒法完全填補買者自負理念的漏洞。大多數金融消費者不會閱讀冗長而難懂的金融交易文件，他們尋求金融機構的推薦就是因為他們缺乏相關判斷能力。[14]因此賣者盡責理念又新增了適當性義務，要求金融機構在了解客戶、了解產品的基礎上將合適的金融產品推薦給合適的金融消費者。

2.適當性義務內在地要求風險評級司法實質審查

金融法律責任經歷了買者自負到賣者盡責的嬗變，適當性義務是協調兩大理念的制度依托，其內在邏輯要求法院對金融機構風險評級結論進行實質審查。主要有如下兩個方面的體現。

第一，適當性義務三種法理基礎要求司法實質審查。總結當前國內外關于適當性義務基礎理論的研究智識，可以發現適當性義務的理論基礎主要有信義義務理論、招牌理論、特殊情形理論三種。[15]信義義務理論一般包括忠實、勤勉兩類義務，勤勉義務要求金融機構謹慎、合理地進行推薦。招牌理論是指證券經紀商通過懸掛招牌顯示自己的專業地位，便應對其專業標準負責，對其推薦的實質恰當性負責。這三種理論，概括而言有兩點核心內涵：一是金融消費者對金融機構的信賴，二是金融機構的專業。金融消費者的信賴，以及金融機構本身的專業性，要求金融機構履行適當性義務，同時更要求法院進行實質審查以判斷金融機構是否違背金融消費者的信賴，是否合理謹慎地為金融消費者做出專業推薦。

第二，司法實質審查是適當性義務所要求的“結果正義”的具體體現。信息披露與風險揭示是從程序控制的角度彌補金融消費者與金融機構的信息差，但實踐證明程序控制難以保障交易的公平，因而確立了適當性義務。[16]適當性義務已經超脫了程序控制的內涵，而上升為以結果正義為導向的制度。[17]正如上海金融法院在平安銀行上海分行與常為人一案所說：“告知說明義務旨在緩解交易雙方信息不對稱，從程序上保障金融消費者能夠做出‘知情的同意’，而適當性義務則是防止賣方機構為追求自身利益而推薦不適合的產品，對其課以確保投資建議適當的實體性義務。”①司法實質審查可以落實適當性義務所要求的結果正義，而形式審查則不行。倘若司法機關不進行實質審查，而只是形式審查，便仍困囿在信息披露這種形式保護上。

（二）風險評級司法實質審查符合司法職權的內在邏輯

風險評級司法審查模式的選擇，關系到司法審判在個案中的介入程度，涉及到如何分配與協調行政機關和司法機關的權力。行政監管邏輯與司法審判邏輯不同，形式審查體現的是行政監管對規制廣度的要求，而實質審查體現的是規制的深度以及司法個案的合理處理。本文認為風險評級的司法審查應更偏向實質審查。

1.風險評級形式審查符合行政監管邏輯

目前行政機關對金融機構風險評級采取的是形式審查模式，僅審查金融機構的風險評級結論是否符合監管規范的程序性要求。這種特點，不僅體現在行政機關頒布的監管規則中，而且在行政機關處理金融消費者的舉報投訴回復中可見一斑。如在建設銀行北京紫金長安支行與康毓蔚一案中，監管機關給康毓蔚的回復函中即以建設銀行有關客戶風險評估結果與基金風險等級匹配規則為依據，認為康毓蔚的“風險評估結果與所購買產品風險等級在匹配度方面符合中國建設銀行規定。”②

形式審查模式符合行政監管的內在邏輯。行政監管的邏輯是犧牲“靈活”換“高效”。行政監管的難題在于：其一，行政機關要面對巨量的被規制對象，查明具體哪個產品或哪類行為需要規制會耗費巨大的實施成本;其二，執法人員的個案執法能力受到限制，難以實現“量體裁衣”。為應對此類問題，行政機關的解決方案是事前確定大量能夠統一適用的監管規范與規制標準，由行政機關照此標準統一執行。形式審查模式符合這一監管邏輯，它僅以行為違反程序性規范為處罰依據，能夠發揮行政監管的規模優勢，更有效率地面對復雜的社會現實。總的來說，行政機關通過形式審查能夠拓展對金融市場規制的“廣度”。

2.風險評級實質審查符合司法審判邏輯

風險評級的實質審查符合司法審查的內在邏輯，因此我們應確立風險評級司法實質審查。主要有如下三點原因。

第一，司法規制路徑是犧牲“高效”換“靈活”，這內在地要求實質審查風險評級結論。司法審判要發揮最佳規制功能，需要司法機關在查明案件實際情況的基礎上個案判斷行為人過錯。為查明個案實情，司法機關必須對金融機構風險評級結論進行實質審查，這樣才能夠發揮司法規制路徑靈活及事后判斷的優勢。

第二，司法規制路徑與行政監管路徑相互補充是更理性的路徑選擇，這同樣要求司法機關實質審查風險評級結論。行政監管路徑的特點是標準化及一刀切，司法規制路徑的特點是個案靈活判斷，兩種規制路徑皆有“功能優勢的相對性”，沒有一種路徑是完美無缺的，只有相互補充、并行使用才能實現更優的規制。[18]鑒于行政監管已采用形式審查模式，意圖拓展規制的“廣度”，司法機關應采用實質審查模式，開掘規制的“深度”，最終實現“廣度”和“深度”兼得。需要強調的是風險評級結論的行政審查標準和司法審查標準存在差異，但二者并非矛盾關系，而是互補關系。

第三，司法機關享有事實認定的權力，由司法機關進行實質審查屬于司法機關“分內之事”。金融產品及金融消費者的風險等級是客觀事實，金融機構的風險評級結論只是一種證據材料，是否能夠有效地證明推薦是恰當的，需要由法院進行實質審查。同時，司法規制路徑的信息獲取成本相較于行政機關而言更低，由司法機關查明相關事實具有可行性。總而言之，司法機關應該且有能力實質審查風險評級結論。

（三）對質疑觀點的回應

為確立風險評級司法實質審查，有必要對質疑觀點進行回應。梳理總結發現，質疑觀點主要有如下三點內容。第一，實質審查打破了穩健與效率的平衡，會鼓勵金融消費者投機，加重金融機構負擔，影響服務效率，影響金融行業的創新發展。[19]第二，實質審查會誘致規則與裁判的不確定性，影響到金融秩序。金融機構的風險評級是一種事前預測，而司法審查是事后的判斷，這種“事后諸葛亮”的做法可能讓金融機構無所適從。第三，法官并不具有金融專業知識，其判斷能力難以支撐起合理的實質審查。例如有觀點認為“實質審查完全否定了當前行業對客戶的風險評估”[20]。也有觀點從行政權與司法權分配的角度提出法院應“尊重專長”，盡量不要直接推翻行業慣例。[21，22]

上文從適當性義務的內在要求和司法審查的內在邏輯兩個層面論證了應當確立風險評級司法實質審查，除此之外，本文對質疑觀點有如下四點回應。

第一，風險評級流于形式的現實難題需要司法實質審查予以解決。當前風險評級實踐出現的金融機構本位色彩濃厚、評級流于形式的問題使得實質審查具有外在必要性。形式審查將使適當性義務對投資者的保護流于形式，為了保護金融消費者的權益，應該采取實質審查的方式。[23]第二，司法實質審查除非被濫用，否則并不會加重金融機構負擔。司法實質審查并不意味著要求金融機構保證金融消費者一定盈利，而只是要求金融機構盡到符合專業標準的忠誠勤勉義務，這并不會加重金融機構負擔。因為金融機構打著“專業”的招牌盈利，便應承擔專業人員應有的義務，如此方符合權利義務相統一的基本原則。第三，司法實質審查并未違背規則與裁判的確定性要求。司法實質審查的優勢在于個案判斷上的靈活性，但這并不意味著司法實質審查必然會使裁判可預期性變得不可接受。規則與裁判不可能實現絕對確定，只要能實現相對確定即可。第四，盡管法院并不具有金融專業知識，但這不影響法院進行實質審查。一方面是因為法院介入專業領域并做出實質審查的類似情形并不少見，如醫生過失認定、律師執業過失認定等，另一方面也因為通過制度設計完全可以彌補法官在金融領域專業性不足的問題（例如通過設立專門的金融法院或引入專家意見）。值得一提的是，通過制度設計可以回應大部分質疑觀點，例如可以通過制度設計避免司法實質審查被濫用，避免金融消費者訴訟投機行為，也可以實現裁判的客觀性、相對確定性和可預見性。

四、風險評級司法實質審查的規則建構

實證研究發現，我國適當性義務的糾紛不斷增多，增長趨勢明顯。[24]此種背景下，風險評級司法實質審查的規則建構是一個無法回避、亟待解決的問題。需要說明的是，本文主張確立司法實質審查，并非一味強化賣者盡責，而是試圖發揮實質審查在調適賣者盡責與買者自負兩大理念上的功能。司法實質審查應遵循適度原則，平衡買者自負和賣者盡責。[25]在適度原則的指導下，本文認為可以從適用前提、判斷標準、判斷內容、配套機制四個角度構建司法實質審查具體規則。

（一）實質審查的適用前提

金融糾紛案件涉及到金融專業知識與技能，因此風險評級司法實質審查可能會增加法院的論證難度，而且實質審查如果被濫用也可能會增加金融機構的負擔。秉持著適度原則，本文認為應該為司法實質審查設定適用限制，彌補實質審查可能存在的缺陷。

1.實質審查的前提是對風險評級結論有合理懷疑

本文認為在法院進行實質審查之前，金融消費者應舉證證明風險評級的準確性和合理性存在合理懷疑。合理懷疑是指一般理性人所可能具有的懷疑，并不需要達到民事訴訟中的優勢證據標準，否則的話就相當于要求金融消費者承擔舉證責任，可能會違背舉證責任倒置的要求。舉例來說，為證明合理懷疑，金融消費者可以援引調查問卷中的回答與產品說明書中對產品風險的表述。除此之外，金融消費者還可以通過提供其從第三方機構處獲得的有關其本人或產品的風險評級，從而對金融機構的風險評級提出合理懷疑。如在交通銀行北京朝陽北路支行與崔紹峰一案中，崔某提交了第三方基金網頁關于案涉基金的信息網頁打印件，以證明風險不匹配。①

設置合理懷疑這一適用前提有如下兩點理由。第一，符合適度原則。根據《九民紀要》的規定，金融機構應對其履行適當性義務情況承擔舉證責任，金融消費者作為原告并不需要舉證證明金融機構存在故意或過失。此時若直接給予金融消費者以實質審查救濟，可能會加重金融機構的負擔，打破利益平衡。實質審查以金融消費者舉證證明風險評級存在合理懷疑為適用前提，是維持利益平衡的做法，可避免金融消費者訴訟投機行為。第二，風險評級結論存在合理懷疑，這是前述開展司法實質審查的外在必要緣由。倘若風險評級結論沒有合理懷疑，則完全沒有必要進行實質審查。

2.無需實質審查的兩種情形：程序性瑕疵與風險不匹配

在如下兩種情形下也無需進行實質審查：一是金融機構風險評級行為存在程序性瑕疵，二是風險評級結論顯示金融產品風險等級高于金融消費者對應的風險等級。

第一，出現程序性瑕疵可直接認定金融機構應承擔民事責任。在案例梳理過程中，筆者發現在111個案件中，共有25個案件因為金融機構的程序性瑕疵而被法院直接認定為違反適當性義務。司法實踐中出現的程序性瑕疵主要有如下三種：（1）未進行評估（包括評估過期、未簽名）;①（2）未全面了解客戶或產品;②（3）評估人員無資質。③另外，沒有建立風險評估及相應制度、沒有回訪確認等都可能構成程序瑕疵。存在程序性瑕疵無需進行司法實質審查，主要有如下兩點理由：其一，監管規范規定了金融機構履行適當性義務的程序性要求，如果行為違反監管規范，可以推定該行為侵犯了該監管規范背后保護他人利益的目的，需要承擔民事責任。[26，27]其二，程序性瑕疵引致金融機構承擔民事責任，這是適當性義務的應有之義，有助于推進適當性義務制度化，保障金融消費者權益。[28]

第二，產品風險高于金融消費者風險等級時不需要再進行實質審查，此時直接分析金融機構是否履行信息披露與風險揭示義務即可。若金融機構已充分告知風險，金融消費者仍執意購買高于其風險等級的金融產品，此時應允許金融消費者進行投資，否則便會剝奪其公平投資與交易的機會。[29]在金融機構充分揭示風險后，消費者的交易行為構成合法自愿的冒險行為，此時應由金融消費者自擔風險。④司法實踐中有法院在此種情況下仍進行實質審查，⑤筆者認為此時進行實質審查，便是允許金融機構利用原本旨在保護金融消費者的制度對抗金融消費者，不僅違背了適當性義務制度的初衷，而且也不符合金融機構的專業形象。

（二）實質審查的判斷標準

法院該以何種標準實質審查金融機構的風險評級結論？有觀點提出金融機構違反適當性義務的認定尺度，應關注金融消費者異質性，以金融消費者分層為基礎，對不同的金融消費者適用不同的標準。[30，31]這是從金融消費者主體視角提供的解決思路，有一定的合理性，但也存在兩個問題。其一，可操作性不強：一方面，對金融機構而言，該以何種標準進行分類是一個難題;另一方面，對法院而言，同樣未能解決究竟該如何實質審查這種分類。其二，難以為金融機構提供一個合理預期。

本文秉持適度原則，主張應從金融機構行為標準視角進行實質審查，以滿足金融機構行為確定性的要求。具言之，應通過設定專業標準人對金融機構的風險評級結論進行實質審查，理由如下。

第一，標準人假定是適當性義務法律定性的內在要求。學界對適當性義務的法律定性仍存有不同的認識：有觀點認為適當性義務是法定義務，違反該義務應承擔侵權責任;[25]另有觀點認為適當性義務是先合同義務，違反該義務可承擔締約過失責任或侵權責任;[32]還有觀點認為適當性義務僅是締約過失責任;[33]更有觀點認為可綜合侵權責任、違約責任或締約過失責任進行規制。[34]《九民紀要》提出法律、行政法規規定的適當性義務屬法定義務，未規定的適當性義務屬先合同義務。[35]。但是，不論是締約過失還是侵權責任，判斷標準的共性在于標準人假定。[36]

第二，專業標準人假定，反映了風險評級的專業特點。風險評級的本質是專業人員判斷。適當性義務發軔于自律規則，是證券機構建立與律師和醫生類似的專業形象的一種手段。1963年美國證券交易委員會（SEC）制作的研究報告，正是基于“專業的需求”才肯定了適當性義務。[37]對金融機構風險評級結論的司法審查，應以本專業內一般專業人員行為標準為判斷依據。

第三，專業標準人假定，與我國律師過錯、醫生過失等判斷標準具有異曲同工之處。就律師過錯的認定標準而言，理論界已基本達成共識：在認定律師執業過錯時，由于律師相比普通人而言擁有更豐富的專業知識，因此不應以一般人為判斷標準，而應要求律師盡到專業人員的注意義務。[38]醫生執業過失的判斷同樣以專業人員標準為依據。《民法典》第1221條采用“當時的醫療水平”作為判斷醫生執業過失的標準，這被普遍解讀為合理的專家標準。[39，40]

第四，美國適當性義務履行的判斷標準也是專業人員標準，這可為我國借鑒。美國證券領域判斷證券經紀商是否違反適當性義務，以“合理理由”為分析標準，①Clark v. John Lamula Investors， Inc.一案的法院協同意見指出“合理理由”的判斷標準在于：“有合理理由相信是一個理性人或謹慎人或合理注意的人所應具有的”。②在另一個重要的案件中，法院也指出：投資顧問的義務是做出適當推薦，這需要適用注意標準（standard of care）。③是否有合理理由是否符合注意標準應從理性人或謹慎人標準出發，而所謂理性人標準或謹慎人標準，按照學者的理解，“至少是專業的平均標準，只要平均標準是公平的標準”。[41]

總而言之，以專業人員的通常水平為判斷標準進行司法實質審查不僅是適當性義務的內在要求，也有法比較和比較法經驗的支撐。以專業人員為標準，還能夠靈活反映社會變化發展，為金融消費者提供動態保護，而不至于標準僵化;也能避免法官濫用自由裁量權。

（三）實質審查的判斷內容

司法實質審查應以風險評級的具體要素為判斷內容，而非評級結論。正如學者所言，適當性義務所要求的風險匹配重點不在于評級結果的匹配，而在于客觀的關鍵性要素之間的匹配。[42]要素審查需要圍繞著適當性義務關于了解客戶、了解產品和風險匹配三大內涵展開。

第一，交易目的之匹配度是實質審查的重要內容。若金融消費者的交易目的是保本保息，金融機構推薦存在本金損失風險的金融產品便應認定為推薦不適當。消費者的交易目的可以從風險評估問卷、交易時的錄音等證據中得以發現。第二，投資期限、品種等客觀要素的匹配度也是實質審查的重要內容。實踐中出現了商品說明書聲稱“屬于高風險投資品種”而金融機構卻將其評為中風險的情況，①為避免可能由此產生的問題，司法實質審查需要在金融機構的定量分析之外，通過定性分析的方法進一步明確風險等級的匹配性。第三，具體審查內容還包括金融消費者知識經驗、財務狀況等。需要注意的是，以上要素的審查，只能依據交易時的相關證據材料。金融消費者若主張風險評估問卷內容與金融消費者本身實際情況不一致，則需證明風險評估問卷是金融機構擅自填寫，未經金融消費者同意，否則便不應支持該主張。這是因為金融機構即使有專業的知識，也難以對金融消費者的虛假陳述做出實質判斷。

（四）實質審查的配套機制

法官欠缺專業金融知識，這是客觀現實，無法回避，但不能以此否定司法實質審查，而是需要通過規則設計予以回應。規則建構中需要思考的問題是，如何能夠幫助法院準確理解并做出合理判斷？

本文認為可以為司法實質審查搭配一些配套機制，如法院可以借助專家意見輔助進行實質審查。在專家意見與其他評級機構的評級結論之間，法院應更傾向于接受專家意見。當然，如前所述，其他評級機構的評級結論在訴訟過程中可以發揮證明金融機構評級結論存在合理懷疑的作用，可以作為啟動實質審查的前提。判斷專業人員的執業過失需要參考該行業專家意見，這在醫療糾紛、知識產權糾紛、反壟斷糾紛中也有體現。專家意見在司法案件中的使用，也能很好地解釋為何在美國大量適當性義務糾紛案件由司法機關處理轉變成專業仲裁機構處理。[13]將專家意見引入到適當性義務糾紛的處理中，有助于幫助法院對專業問題做出正確的判斷和認定。值得注意的是，北京第二中級人民法院還曾引入“百姓評理團”的模式，將百姓評理團的評議意見作為法院對案件事實和法律適用的參考，如工商銀行北京龍潭支行與王會蘭案。②百姓評理團與專家意見是不同的，專家意見代表的是專業標準，是專業人員對這一問題的看法，而百姓評理團則類似于英美法中的陪審團制度，反映的是社會普羅大眾對這一問題的觀念與認知，兩者發揮的作用是不同的。在適當性義務的糾紛中，筆者認為更應發揮專家意見而不是“陪審團”的作用。

五、結論

傳統觀點從細化行政監管規范的角度試圖使金融機構適當性義務這一制度落地，本文則試圖從司法審查的角度切入探索如何有效推進適當性義務的履行。本文通過案例實證研究發現金融機構風險評級的司法審查標準呈現出兩派分立、認定標準不一的局面，這可能會產生違背司法正義的同案不同判現象。司法審查標準不一局面的表面成因在于形式審查與實質審查各有利弊，但究其實質則是因賣者盡責與買者自負兩大理念存在著價值碰撞、協調失序的問題。為維護司法正義，有必要在賣者盡責與買者自負之間達成適度平衡，而這要求確立司法實質審查。就司法實質審查確立后的規則建構而言，本文提出如下四點建議。第一，為實質審查設定適用前提，避免實質審查可能給金融機構帶來過大負擔也可減少金融消費者的訴訟投機。具體而言，程序性瑕疵、風險不匹配等事項可減免法院實質審查的需求，同時實質審查之前應由金融消費者舉證證明金融機構的風險評級結論存在合理懷疑。第二，實質審查應以專業人員為標準人，只有符合專業人員的平均水平才能認定金融機構已履行適當性義務。第三，實質審查的判斷內容應是具體要素的匹配度，而非風險評級的結果匹配。第四，可以引入專家意見等作為實質審查的輔助機制。除此之外，實質審查的制度構建，還可以通過由最高人民法院頒布指導性案例的方式來不斷細化裁判準則，以此滿足金融機構對規則和裁判確定性的期待。

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責任編輯：楊 煉