民刑交叉視域下涉案財物處置程序研究
——以被害人及利害關系人的財產保障為中心

王約然

在現代社會，國家保障公民的財產權早已內含于人權保障而成為現代法治的基本理念與內容。作為動態(tài)人權保障的刑事訴訟，在依法準確、及時追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的同時，理應切實保障公民的財產權利。由于我國刑事訴訟一直存在“重實體、輕程序”“重結果、輕程序”“重打擊、輕保障”，以及“重國家、輕個人”的問題(1)參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》(第4版)，中國人民大學出版社2013年版，第53頁。，導致我國的刑事訴訟基本上以確定犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任為重心，屬于典型的“對人之訴”，而針對刑事涉案財物的處置趨于行政化，且對處置程序未做系統規(guī)定，尤其是“對物之訴”的訴訟化程序尚付闕如，或者說，我國“尚未確立較為完善的刑事涉案財物處置程序”(2)李奮飛：《刑事訴訟案外人異議制度的規(guī)范闡釋與困境反思》，載《華東政法大學學報》2021年第6期。，由此導致“執(zhí)法司法實踐中涉案財物處置工作隨意性大、保管不規(guī)范、移送不順暢、信息不透明、處置不及時、救濟不到位等問題突出”。(3)《中央司法體制改革領導小組辦公室負責人就〈關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見〉答問》，載中國政府網，http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/04/content_2825992.htm。因此，這一長期存在的嚴重問題，亟待解決。因為涉案財物的處置不僅關涉被告人的合法權益，尤其關涉被害人的賠償問題，還與其他利害關系人的切身利益息息相關，如果處置方式失范，救濟程序失靈，將嚴重損害相關權利人的合法權益，這不僅與現代法治理念相悖，也與我國建設法治國家的努力不符。

現代司法文明的重要標志之一，就是權利人可以通過訴訟保障合法的財產權利。因此，我們從民刑交叉的視角，在梳理現有刑事涉案財物處置程序的基礎上，對接民事訴訟的救濟程序，以被害人及相關權利人的權利保障為主線，嘗試一種切實可行的訴訟化探索，以期實現對被害人及利害關系人財產權利的程序保障。

一、對我國涉案財物先行處置程序的檢視

按照我國對涉案財物處置的零散規(guī)定和司法實踐的通常做法，對涉案財物的處置主要有涉案財物先行處置程序、判決前返還程序和被害人追賠程序三種方式。我們首先通過對這三種方式的分析，為建構訴訟化的程序保障奠定基礎。

所謂涉案財物先行處置程序，是指公安司法機關在訴訟終結前，針對特定種類的涉案財物，為防止其出現毀損滅失或者價值嚴重貶損而采取的一種臨時的程序性處分措施(以下簡稱“先行處置程序”)。2015年1月，為克服機械司法、僵化司法，中共中央辦公廳、國務院辦公廳在《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》(以下簡稱《規(guī)范意見》)中正式要求“完善涉案財物的先行處置程序”。(4)參見《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》中第7條規(guī)定。其后，公安部和最高人民檢察院相繼發(fā)布了《公安機關涉案財物管理若干規(guī)定》和《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》(以下分別簡稱《公安規(guī)定》和《檢察規(guī)定》)作為配套規(guī)定。在2017年11月發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)中強調：“除法律法規(guī)和規(guī)范性文件另有規(guī)定以外，公安機關不得在訴訟程序終結之前處置涉案財物。”這項禁止性的規(guī)定，間接反映出先行處置程序中存在的問題，亟待解決。

(一)先行處置程序的司法現狀

非法吸收公眾存款以及集資詐騙等犯罪案件被統稱為非法集資案件，如何處置涉案財物是辦理此類案件的重點和難點。在具體的司法實踐中，部分地方政府行政機關，尤以公安機關為代表，從維穩(wěn)和財產保值的角度出發(fā)，在訴訟程序尚未終結，法院未作出終審判決的情況下，預先處置涉案財物，并且在處理過程中出現了拍賣不透明、低價拍賣等情況。(5)參見許浩：《應謹慎處置非法集資涉案財產》，載《中國經營報》2012年2月13日，第A11版。這種“未判先賣”問題在“曾成杰案”“吳英案”中曾一度引發(fā)社會的持續(xù)關注與廣泛質疑。(6)參見劉涌：《曾成杰案涉案資金存5.18億誤差 資產未判先賣》，載《21世紀經濟報道》2013年7月16日，第2版；郭芳：《誰來負責吳英案資產處置？》，載《中國經濟周刊》2015年第19期。曾有學者對“集資詐騙罪”中的392個典型案例進行統計分析，在案件進入審判程序前即對涉案財物進行處置的比例竟高達100%，即使進入審判程序后，大部分的案件判決書并未對先前的處置結果提出異議，并在判決書中對處置結果進行了承認，僅有14.8%的判決書對先前的涉案財產處置結果提出了質疑。(7)參見陳醇：《非法集資刑事案件涉案財產處置程序的商法之維》，載《法學研究》2015年第5期。

(二)先行處置程序中存在的問題

針對我國的司法現狀，先行處置程序存在以下亟待解決的問題：

1.適用條件虛化

針對先行處置程序，《規(guī)范意見》中有兩項適用條件：第一，將先行處置程序的適用對象限于易損毀、易滅失、易貶值、易變質等四類涉案財物，雖然限定了適用對象，但所涉范圍本身就很寬泛，且未對具體適用情形做進一步的細化規(guī)定。第二，先行處置的適用程序分為事前啟動和事后審查兩個階段，前者按照《規(guī)范意見》中的規(guī)定“需經權利人同意或者申請”，卻在《公安規(guī)定》中又對這個條件進行了限制，即只有在權利人明確的前提下，才需經其同意。(8)參見《公安機關涉案財物管理若干規(guī)定》第21條。問題是，實踐中完全可能出現以涉案財物權屬不明為借口來規(guī)避此項條件的情形；而后者雖然需經縣級以上公安機關、檢察院或法院主要負責人批準，但這屬于一種近于行政化的內部審批方式，缺乏有效的監(jiān)督和管理。因此，先行處置程序的適用對象不僅寬泛，且啟動方式在實踐中容易異化和虛置，從而造成程序失靈，給公權力的擴張和裁量權的濫用提供了滋生的土壤。

2.程序處置倒逼實體審理

先行處置程序是為了防止涉案財物出現損毀、滅失或價值嚴重貶損等情形而采取的一種臨時、程序性的處分措施。由于涉案財物的屬性認定和犯罪事實存在實質性的關聯，并且牽涉到當事人的財產權利，理應由法院依照法定程序進行認定。(9)參見戴長林：《依法規(guī)范刑事案件涉案財物處理程序》，載《中國法律評論》2014年第2期。而在我國刑事訴訟的線性結構下，涉案財物一旦在審前階段被處置，則意味著涉案財物已被認定為“贓款贓物”，進而形成對審判階段中法院認定事實以及獨立審判的倒逼，這種臨時性的程序處置措施將異化為具有終局意義的實體性處分，并對法院審理中涉案財物的處理以及被告人的有罪判決產生“正向激勵”機制(10)參見方柏興：《刑事涉案財物的先行處置》，載《國家檢察官學院學報》2018年第3期。，從而進一步固化“偵查中心主義”的格局，對推進并形成以“審判為中心”的制度造成消極影響。

3.權利救濟不足

權利救濟主要有兩個層面：一是“實體性救濟”；二是“程序性救濟”。前者作為法律規(guī)則中的“法律后果”要素，主要針對不同訴訟階段中辦案機關違反法律程序的行為，旨在宣告行為無效的程序性制裁措施；后者則作為一種訴權規(guī)則，構成所有權利實現的中介和橋梁，亦即訴諸司法機關進行裁判的訴訟權利。(11)參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》(第四版)，中國人民大學出版社2013年版，第142頁。

對先行處置程序的救濟，根據《規(guī)范意見》及配套規(guī)定的相關內容，針對涉案財物處置過程中出現的違法、違規(guī)行為，當事人及利害關系人可以對采取的救濟方式有異議、申訴、投訴、控告、舉報、申請復議或者國家賠償，并且賦予了利害關系人參與訴訟的權利，明確了被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告和被告人對涉案財物處理決定不服的，可以就財物處理部分提出上訴，被害人或其他利害關系人可以請求人民檢察院抗訴。(12)參見《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第12條、第13條，《公安機關涉案財物管理若干規(guī)定》第30條，《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》第32條。但這些救濟方式，從實體性救濟和程序性救濟這兩個層面來看，存在兩點不足：

其一，程序性制裁后果不明。因為先行處置程序多發(fā)生在審前階段，處置主體多為公安機關或檢察院，針對先行處置過程中的違法、違規(guī)行為，大多是建立在內部復查基礎上的救濟機制，其中立性和實效性難以得到有效保證，而且并未明確違法行為應當被宣告無效的制裁性后果。

其二，訴訟權利保障不足。如果是被害人及利害關系人的合法財產被當作涉案財物進行了先行處置，若要維護自身的合法財產權益，對先行處置行為提起訴訟，則要等到案件進入審判程序后方可進行，一方面對涉案財物處置的查證帶來一定難度，另一方面，被害人和利害關系人要對涉案財物的處理行使訴權，也只能請求檢察院進行抗訴，這可能會讓檢察院陷入監(jiān)督者與被監(jiān)督者集于一身的兩難境地。更重要的是，即使費盡周折，確認先行處置程序不當，能否返還也是一個實質性的問題，因而既無法有效保障被害人及利害關系人的程序權利，也很難保障其實體權利。

二、對我國判決前返還程序的多角度分析

對刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結的被害人的財物，有兩種返還被害人的程序方式，分別是判決前返還程序和判決后返還程序。其中，判決前返還程序，是指公安司法機關在訴訟終結前，將涉案財物中確定屬于被害人的合法財物及時返還給被害人的財物處置行為。

(一)判決前返還程序的立法現狀

我國《刑法》第64條和《刑事訴訟法》第245條均規(guī)定“對被害人的合法財產，應當及時返還”。需要指出的是，判決前返還程序不同于先行處置程序，不是一種臨時的、程序性處分措施，而是一種具有確權性質的實體處分措施。判決前返還程序分為兩個階段：首先，是公安司法機關需要將被查封、扣押、凍結的涉案財物里屬于被害人的財產剝離出來，這是確定涉案財物中屬于被害人合法財物權屬的階段；其次，是將確定屬于被害人的財物發(fā)還給被害人的階段，這一階段具有確權的實體屬性。應當說，判決前返還程序對于保障被害人的合法權益具有積極的意義，但是，從我國立法規(guī)定來看，在審前返還程序中，公安司法機關在返還時間、返還對象等問題上擁有較大的自由裁量權限，受處置影響的當事人意見表達等在內的權利保障不充分是較為突出的問題。(13)參見侯兆曉：《涉案財產未判先分，為何成了常態(tài)化？》，載《民主與法制》2015年第13期。

1.偵查階段返還涉案財物的條件設置

根據《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第234條規(guī)定，公安機關在偵查程序返還涉案財物的條件有兩項：第一，被害人對涉案財物的權屬明確且無爭議；第二，與涉案財物相關的犯罪事實應查證屬實。另據《公安規(guī)定》第19條規(guī)定的內容，在此前兩項條件的基礎上增加了兩項內容，一是返還的涉案財物不損害其他被害人或利害關系人的利益，二是被害人對涉案財物的返還不影響案件的正常辦理。增加的第一項與原有內容其實是一致的，而增加的第二項條件，對于具有證據功能的涉案財物，若是在審判前返還被害人，有可能導致證據的滅失，會影響到案件的后續(xù)辦理，因此不適宜在審判前返還被害人。

而對于公安機關撤銷案件或者終止偵查的情況，對查封、扣押的財物及其孳息、文件或者凍結的財產，應當解除查封、扣押、凍結。

2.審查起訴階段中涉案財物返還的情況

第一，撤銷案件時返還。根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《訴訟規(guī)則》)第248條規(guī)定，對于凍結的犯罪嫌疑人存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產需要返還被害人的，可以在撤銷案件時通知金融機構、郵政部門返還被害人。而對于查封、扣押的犯罪嫌疑人的違法所得及其他涉案財產需要返還被害人的，檢察院可以在撤銷案件時直接決定返還被害人。

第二，不起訴案件的返還。根據《訴訟規(guī)則》第375條的規(guī)定，針對檢察院決定不起訴的案件，對需要沒收違法所得的，經檢察長批準，應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理，對需要返還被害人的，按照《訴訟規(guī)則》第248條的規(guī)定辦理，亦即由檢察院在不起訴時通知金融機構、郵政部門返還被害人或者直接決定返還被害人。

第三，非證據屬性財物的返還。根據《訴訟規(guī)則》第352條以及《檢察規(guī)定》第22條的規(guī)定，在檢察院追繳的財物中，屬于被害人的合法財產，不需要在法庭出示的，應當及時返還被害人。這主要針對不具有證據功能的涉案財物，即不需要在法庭出示的涉案財物，當符合審前返還條件時，應當由檢察院及時返還被害人。此外，《若干規(guī)定》第52條第2款規(guī)定了六種不得在訴訟程序終結之前返還的情形。由此可見，若要在判決前返還被害人的涉案財物，不僅要符合返還的法定條件，并且要排除不得在訴訟終結前返還的六種情形。

3.審判階段返還涉案財物的規(guī)定

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)第438條規(guī)定，以涉案財產的權屬是否明確為標準，分別兩種情況：其一，對于權屬明確的涉案財產，法院應當及時返還被害人；其二，對于權屬不明確的涉案財產，法院應當在判決、裁定書中明確涉案財產的權屬，在判決、裁定生效后，按比例返還被害人，但已獲退賠的部分應予扣除。

(二)判決前返還程序中存在的問題

上述規(guī)定，主要存在以下兩方面的問題：

第一，產生民刑程序救濟的越位。不論對于撤銷案件還是不起訴的案件，都意味著刑事訴訟程序的終結。而未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。既然對于被追訴人沒有確定有罪，出于法定原因撤銷案件或不起訴，公安機關和檢察院就無權處置涉案財產。如果被追訴人侵占了被害人的合法財產，因刑事追訴程序的終結，涉案財產也應當解除相應的強制措施。若是被害人的財產仍為被追訴人侵占，因刑事程序的終結，被害人與被追訴人之間的財產權歸屬糾紛應當屬于民事法律關系，被害人應當通過民事訴訟程序向被追訴人主張權利。而公安機關、檢察院若是直接將涉案財物返還被害人，無疑是職權越位，即公安機關、檢察院可能通過刑事追訴程序，對本沒有犯罪事實或者不需要追究刑事責任的追訴人進行偵查和起訴，在此過程中對相關的涉案財物進行查封、扣押、凍結，然后在撤銷案件或不起訴后將涉案財物直接返還給所謂的“被害人”。對于此類情況，最高人民檢察院、公安部曾多次發(fā)布相關規(guī)定，禁止檢察院、公安機關插手經濟案件、干預民事糾紛。事實上，在司法實踐中，刑事訴訟涉案財物處置隨意性大的問題本就比較突出，此項規(guī)定無疑加劇了規(guī)范涉案財物處置程序的難度，混淆了民事和刑事糾紛的界限，造成了公權力對私權糾紛的不當干預，并且若是在發(fā)還過程中出現錯誤，由于財物發(fā)還是一種司法行為，對于因此產生的責任，是應當請求國家賠償還是通過民事訴訟直接向被發(fā)還人進行追訴，法律規(guī)定尚付闕如，這也會給權利人造成救濟方面的諸多困難。

第二，造成審判權的變相架空。對于撤銷案件或者不起訴的案件，檢察機關通知金融機構、郵政部門將凍結的犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產返還被害人的，可以在撤銷案件時通知金融機構、郵政部門將凍結的涉案財產返還給被害人。根據《刑事訴訟法》第144條規(guī)定：“人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。有關單位和個人應當配合。”從中可以看出，對于犯罪嫌疑人的金融類財產，出于偵查的需要，銀行可以配合檢察院和公安機關進行查詢和凍結，但在偵查階段，不能直接對犯罪嫌疑人的財產進行劃扣，這在《中國人民銀行關于對銀行協助執(zhí)行有關問題的復函》中也曾有明確的規(guī)定。我國《刑事訴訟法》并未賦予公安機關和檢察院劃扣款項的權力，自1997年1月1日以后，金融機構不再協助人民檢察院和公安機關扣劃客戶在金融機構存款。(14)參見《中國人民銀行關于對銀行協助執(zhí)行有關問題的復函》第1條，銀條法〔1997〕36號，1997年6月20日發(fā)布。對于不再協助公安機關和檢察院進行劃扣的原因，在于劃扣行為已經由一種程序保全性質的司法協助行為變?yōu)閷嶓w上的確權與追償行為，而根據《訴訟規(guī)則》第248條第1款第3項規(guī)定，檢察機關在撤銷案件或不起訴的情況下，直接通知金融機構、郵政部門將犯罪嫌疑人被凍結的財產直接返還給被害人，這實際上就是一種帶有確權性質和帶有追償性質的司法行為，但與涉案財物相關的利害關系人并無參與判決前返還程序的有效途徑，并且程序缺乏公開性，采取書面審查和內部報批的方式，這不僅嚴重違背程序正義，還將變相架空審判權，同時，也給后續(xù)追責和救濟產生一系列的消極影響。

三、對我國被害人追賠程序的辨析

以對犯罪嫌疑人是否采取強制措施為標準，涉案財物中包含的被害人的合法財產，有兩種可能存在的狀態(tài)：一是已被犯罪嫌疑人損毀、藏匿、轉移。針對此類情形，為保障沒收、財產刑的執(zhí)行而實施的扣押，屬于財產的保全措施，類似于民事訴訟中的財產保全措施；(15)向燕：《刑事經濟性處分研究：以被追訴人財產權保障為視角》，經濟管理出版社2012年版，第154-155頁。二是已被公安司法機關查封、扣押、凍結。此類情形下的扣押，如果以證據保全為目的，可稱為保全執(zhí)行之扣押。(16)[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版2003年版，第326頁。此類扣押，如果還無法確定涉案財物的權屬，則只能通過法院判決來返還被害人：一方面，強調法院對涉案款物的最終處分權，避免公安、檢察機關在審前對涉案財物的任意處分，另一方面，也對法院自身起到約束和強化作用，使法院不得以被告人為審判的唯一中心而回避對涉案財物進行司法審查與判決的責任。

(一)被害人追賠程序的法律依據及存在的問題

我國《刑事訴訟法》第101條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，有權提起附帶民事訴訟。基此，在司法實踐中，針對被害人財物被損毀、隱匿、變造的情況，有兩種解決方式：一是可以通過附帶民事訴訟索賠；二是追繳和責令退賠。其中，追繳是指對犯罪分子的違法所得，但已轉移、隱藏的贓物進行追查、收繳，即將犯罪分子違法所得的一切財物強制收歸國有。責令退賠，則是指犯罪分子已將違法所得使用、揮霍或者損壞的，責令其按違法所得財物的價值進行退賠(17)何帆：《刑法注釋書》，中國法制出版社2019年版，第93頁。，其法律依據是《刑訴解釋》第176條和《最高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》。而追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明。需要注意的是，被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。

我國現行法律和司法解釋對被害人追賠程序的規(guī)定存在不少問題，這不僅源于理念上對被害人財產權保障的輕忽，而且相關法律規(guī)定也比較籠統，還有很大的一部分原因是司法實踐中對刑事追賠、附帶民事訴訟以及另行提起民事訴訟之間的混淆導致的。

(二)追繳與責令退賠的性質辨析及功能定位

追繳和責令退賠的混淆使用，長期存在于司法實踐中。浙江省高級人民法院曾對省內75個法院的450份刑事判決書進行抽查，這些包括一審、二審和再審的判決書，其中混用“追繳”“責令退賠”的現象比比皆是。(18)參見劉延和：《關于刑事追繳、責令退賠和沒收適用情況的調查》，載最高人民法院刑事審判第二庭編：《經濟犯罪審判指導》(總第6輯)，人民法院出版社2004年版，第132-137頁。因此，我們要在厘清追繳和責令退賠的基礎上，再對被害人追賠程序進行深入分析。

在全國的司法實踐中，判決主文里對這兩者的運用與表述也很不規(guī)范，例如，“違法所得予以追繳，不足之數責令退賠”(19)參見上海市奉賢區(qū)人民法院(2016)滬0120刑初1883號刑事判決書。，但此處對兩者的范圍、數額沒有具體表述，且將責令退賠作為追繳的補充手段也是不合理的。又如，“被告人楊某違法所得80000元予以追繳，責令退賠給受害人吳某80000元”(20)參見菏澤市牡丹區(qū)人民法院(2017)魯1702刑初986號刑事判決書。，這里則將追繳與責令退賠完全混為一談，混淆了兩者的性質和適用范圍。再如，“被告人陳某未退賠的48947元，繼續(xù)追繳，發(fā)還被害人”(21)參見成武縣人民法院(2017)魯1723刑初277號刑事判決書。，既未寫明被告人已退賠數額，發(fā)還被害人的具體對象也不明確，繼續(xù)追繳的主體也不明確。還有，“贓款人民幣六十萬元繼續(xù)予以追繳”(22)參見武漢市硚口區(qū)人民法院(2017)鄂0104刑初226號刑事判決書。，并未明確追繳之后的處理方式，并且“繼續(xù)追繳”能否出現在判決主文中，并作為涉案財物的執(zhí)行依據存在很大爭議。

為防止上述混亂，我們認為，應當明確追繳和責令退賠的性質，這不僅能夠進一步規(guī)范被害人追賠程序，也是界分兩者的前提和關鍵。追繳應當屬于程序性的處置措施，是公安司法機關針對犯罪分子的違法所得進行追查、收繳的過程。而責令退賠則屬于實體性處置措施，是在犯罪分子將違法所得的財物使用、揮霍或毀壞的情況下，法院責令其按照違法所得的價值進行賠償的強制性處置方式。

與此同時，還應當明確追繳和責令退賠的功能定位。追繳既然是程序性的處置措施，其功能定位應當是對涉案財物進行后續(xù)實體性處置的前置程序，不應將追繳與沒收、返還被害人等實體性處分措施混為一談。而對責令退賠來說，功能定位需要進一步明確，即要分清責令退賠與判處賠償經濟損失的關系。判處賠償經濟損失的規(guī)定在《刑法》第36條，其與責令退賠雖然同屬于保障被害人財產權利的司法行為，但兩者卻存在顯著的區(qū)別：責令退賠是一種司法機關可以主動行使的處分措施，即法院可以在訴訟過程中責令犯罪分子退賠，而判處賠償經濟損失則是在被害人提起附帶民事訴訟的前提下，法院根據訴請作出的處分性判決。陳興良教授認為此處的判處賠償經濟損失屬于“民事性的非刑處置”。(23)參見陳興良：《規(guī)范刑法學》上冊(第3版)，中國人民大學出版社2013年版，第344-345頁。對于法院而言，判處賠償經濟損失是一種“被動”行使的司法行為，而責令退賠則屬于“主動”行使的司法行為，兩者有質的不同。

(三)對被害人追賠程序的檢視與分析

既然返還、退賠和附帶民事訴訟的根本目的在于為被害人的民事權利提供救濟(24)參見紀格非：《刑事涉案財物處置程序中的案外人權利保護》，載《法學雜志》2020年第8期。，那么在被害人追賠程序中，就應當進一步厘清追繳、責令退賠、附帶民事訴訟以及另行提起民事訴訟之間的關系。

附帶民事訴訟，除上引《刑事訴訟法》的規(guī)定外，最高人民法院在《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中第5條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應只限于被害人因人身權利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，應當根據刑法第六十四條的規(guī)定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮。”

此外，《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中第5條第2款規(guī)定：“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”這里明確了針對被害人經過追繳或者退賠不能彌補損失的可以另行提起民事訴訟的情形。但該司法解釋已于2015年《最高人民法院關于廢止部分司法解釋和司法解釋性質文件(第十一批)的決定》所廢止，現已失效，而刑事訴訟法及相關司法解釋也未針對此問題進一步作出明確的規(guī)定，因此，對于追繳或退賠后不能彌補損失的情況，被害人向法院另行提起民事訴訟的，法院是否應當受理仍然存在較大分歧。(25)參見黃應生：《〈關于適用刑法第六十四條有關問題的批復〉的解讀》，載《人民司法》2014年第5期。對此，最高人民法院的相關觀點中也存在兩種截然相反的意見：

其一，認為法院不應受理。即在經過追繳或退賠后，被害人仍不能彌補損失的，不能另行提起民事訴訟。其主要理由是，因被告人已無退還或者賠償能力，此時被害人另行提起民事訴訟，很大程度上將會獲得無執(zhí)行可能的“空判”，不僅增加當事人的訟累，而且影響裁判的權威性，對糾紛的解決無益。若發(fā)現被告人仍有違法所得未能追繳或者仍有退賠能力的，由司法機關繼續(xù)依法追繳或者責令退賠即可，也不必由被害人另行提起民事訴訟。(26)參見江必新主編：《最高人民法院刑事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第431頁。

其二，認為法院應當受理。這一觀點認為，雖然《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》已被廢止，但該司法解釋第5條的規(guī)定其實是合理的。因為在刑事案件中，被害人要靠司法機關來繼續(xù)追繳或者責令退賠，會明顯存在公權力主動性不足、權力行使不力或不當，以及犯罪分子不退賠等問題。因此，被害人提起民事訴訟的權利不能因為上述非自身的外在因素而喪失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，刑法以及相關的司法解釋賦予被害人多元化的救濟途徑，其中包括向人民法院提起民事訴訟，對于維護被害人的合法權益具有正當性。(27)參見江必新主編：《最高人民法院刑事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第434頁。

此外，裁判案例賦予被害人另行提起民事訴訟的權利。在(2017)高法民再304號和(2017)最高法民申4094號案件的裁判文書中，最高人民法院認為，賦予被害人向人民法院提起民事訴訟的權利，有利于最大限度地保護被害人的合法權益，即刑事追贓與民事訴訟不應當是非此即彼的關系，而應是互補的關系。因此，在通過刑事追贓、退賠不能彌補被害人全部損失的情況下，應當賦予被害人另行提起民事訴訟的權利。

綜上，在追繳和責令退賠中，主要由公安司法機關承擔查找、保全涉案財物以及確定涉案財物權屬的訴訟義務，對于被害人的財產損失則以主動的司法行為作出，無需被害人提出申請。而在附帶民事訴訟中，被害人應提起附帶民事訴訟，并承擔舉證責任，還可申請或依職權采取財產保全措施。而另行提起民事訴訟，被害人要在刑事訴訟終結后，就追繳和責令退賠未能彌補損失的部分單獨提起訴訟。其中，對于犯罪行為給被害人造成的損失，以及經過追繳或責令退賠已經獲得賠償的部分，已經生效且確定的刑事判決主文部分對民事訴訟具有預決力，被害人無需就此事實再行舉證。(28)參見紀格非：《我國刑事判決在民事訴訟中預決力規(guī)則的反思與重構》，載《法學雜志》2017年第3期。

四、涉案財物處置的訴訟體系化探索

上述我國涉案財物處置的三種程序，因其兼涉民刑程序的特性，無論立法還是司法，均未形成一套完整的訴訟化體系。因此，需要建構刑事追賠程序與民事訴訟程序相互銜接、配套互補的訴訟體系，才能全面維護被害人及相關權利人的合法權益。

(一)確立正當法律程序的理念

源自英美法系國家的正當法律程序(due process of law)，是一項極其重要的法律理念。按照《布萊克法律大辭典》的界說，正當法律程序，是指法律程序的實施要符合既定的保護與實現個人權利的原則，任何權益受到判決影響的當事人均享有獲得合理的告知、獲得聽審機會以及提出主張和抗辯的權利。(29)See Bryan A.Garner, Black′s Law Dictionary，9th ed，West Publishing Co.，2009，p.575.

從上述對刑事涉案財物的處置方式來看，無論是實體性質的處置，還是程序性質的處置，毫無疑問均屬國家行使公權力的行為。而針對涉案財物的查封、扣押、凍結措施，也屬于公權力對于個人財物的強制干預，至于將涉案財物進行沒收、返還被害人，更屬于對涉案財物進行的國家強制處分行為。因此，應當對公權力進行程序控制，是正當法律程序的題中之義。

如前已述，保障公民的財產權是人權保障的重要內容。我國《憲法》第13條明確規(guī)定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。”與此相應，我國的《民法典》中也進一步確立了對公民財產權的保護。質言之，不當的涉案財物處置，不僅會給公民造成財產上的損失，還可能造成司法公信力的下降以及公權力的濫用及滋生腐敗。美國大法官道格拉斯(Douglas)就認為：“正是程序決定了法治與恣意人治之間的主要區(qū)別”。(30)轉引自陳瑞華：《程序正義論綱》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》(第一卷)，法律出版社1998年版，第23頁。因此，在涉案財物處置中，應當確立正當法律程序的理念，進一步規(guī)范涉案財物處置程序的正當化，實現程序控制，以有效保障涉案財物利害關系人的財產權益。

(二)以司法審查原則為路徑

現代法治國家也被稱為“司法國家”或者“裁判國家”，這是對現代社會中司法權重要性的濃縮表達。“司法國家”的典型特征及核心要素是確立司法審查原則，即由法院對國家行使公權力的合法性進行審查，以保障個人權益，防止國家強制權力的侵害。(31)參見萬毅：《刑事訴訟中被追訴人財產權保障問題研究》，載《政法論壇》2007年第4期。除非在確有必要的情況下，才允許國家的強制性權力干預公民的一般權利。但是，為了防止國家權力過度擴張進而導致對公民個人權利的侵害，一方面必須對國家的強制權明確予以劃分和限制，另一方面必須由法院對強制權力進行審查，使公民在其權利受到公共權力干預時獲得必要的保障。(32)參見[德]約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》中譯本引言，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第6頁。

我國刑事訴訟法并未全面確立司法審查原則，這在涉案財物處置的過程中體現得尤為明顯。可以說，正是由于司法審查原則的缺位，是造成先行處置程序、判決前返還程序以及被害人追賠程序中諸多問題存在的根源。因此，在刑事涉案財物處置程序中應當確立司法審查原則，同時完善審前、審判及執(zhí)行一系列階段的制度設計。

(三)涉案財物處置的訴訟體系化

我國對涉案財物處置的程序顯得零散而不成體系。由于涉案財物處置是國家限制或者干預公民應受憲法保障的財產權的干預處分，因此，實體上應遵循法律保留原則和比例原則等合法性正當事由，同時在程序上應當貫徹法律正當程序原則，賦予涉案財物處置的相對人相應的程序性權利，并以司法審查原則為路徑，充分利用現有制度中的程序設置，對接刑事訴訟和民事程序的制度設計，探索并構建起以刑事救濟為主，民事救濟為輔，兩者互為補充的訴訟體系。

1.被害人賠償優(yōu)先原則

在涉案財物的處置程序中，應當將被害人作為訴訟主體之一加以重視。一方面，保障被害人對其財產損失應有的求償權，避免因財產權益被侵害而造成“二次被害”；另一方面，出于定紛止爭，維護法秩序統一的目的，避免被害人的權利被侵害而引發(fā)的二次訴訟，符合訴訟經濟、程序安定的理念與價值。

被害人賠償優(yōu)先原則，實際上是一種訴訟價值的權衡與選擇，即當被害人的求償權和國家的財產刑罰發(fā)生法律責任的競合時，應當將被害人的求償權放在首位。這在我國立法中體現為《刑法》第36條的“賠償經濟損失與民事責任優(yōu)先原則”，明確了因犯罪行為使被害人遭受經濟損失的，應當判處賠償經濟損失。當犯罪分子在承擔民事責任的同時還被判處罰金的，其財產不足以支付或被判處沒收財產的，應當將對被害人的民事賠償責任放在優(yōu)先地位。《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13條也對此進行了重申和細化，從中體現了國家優(yōu)先保護被害人個人財產權益的理念：“個人的利益高于國家財政利益。刑事損害賠償優(yōu)于罰金，這并非世俗法律的規(guī)定，而是理性的選擇。”(33)[英]邊沁：《立法理論——刑法典原理》，李貴方、陳興良等譯，中國人民公安大學出版社1993版，第64頁。在聯合國大會的《為罪行和濫用權力行為被害人取得公理的基本原則宣言》第9條，要求各國政府審查他們的慣例、規(guī)章和法律，以保證除其他刑事制裁外，還應當將損害賠償作為刑事案件一種可能的判決方法。為此，歐美許多國家都將犯罪人對被害人進行賠償確立為一種獨立的刑罰方法，以此來保障被害人優(yōu)先獲得充分的民事賠償。(34)參見蘭躍軍：《論被害人民事賠償優(yōu)先執(zhí)行》，載《甘肅政法學院學報》2010年第4期。因此，對于同一財產標的來說，若同時存在民事與刑事執(zhí)行時，應當優(yōu)先保障被害人的執(zhí)行。具體又有以下兩方面：

第一，就涉案財物中的動產而言，對于已被扣押的因犯罪行為而損失的動產，在權利狀態(tài)明確，即有明確的被害人且不抵觸第三人的請求權時，當不存在程序障礙時，如果出于證據保全功能扣押的財物已經調查并固定證據且不需要原物，已無證據保全的必要時，應當及時返還給被害人，不應以被害人取得賠償的執(zhí)行依據為必要條件。對于原物損失或者滅失的，可以允許被害人另行提起民事訴訟請求賠償。

第二，就涉案財物中的不動產而言，若該不動產上存在抵押權，被害人有權主張抵押權的優(yōu)先次序。當涉案財物已被扣押的情況下，被害人因遭受犯罪行為侵害請求民事賠償，對同一不動產申請采取財產保全措施，被害人有權在該不動產上主張民事保全的抵押次序優(yōu)先于刑事保全抵押，也即被害人應當享有抵押的優(yōu)先受償權。

2.利害關系人的參加之訴

在涉案財物處置過程中，被害人作為處置程序的訴訟主體，其權利可以得到保障，但若涉案財物的處置過程侵犯到案外的利害關系人，則需要有專門的程序將其作為訴訟主體引入處置程序之中。德國刑事訴訟法中稱之為第三人訴訟參與制度(Verfahrensbeteiligung)(35)此規(guī)定出自《德國刑事訴訟法》第431條。參見《德國刑事訴訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第391頁。，該第三人被稱為沒收參與人，其中包括狹義沒收參與人(Einziehungsbeteiligter)以及利得沒收參與人(Verfallsbeteiligter)。在狹義沒收程序中，存在兩種情形，一是涉案財物中有物品屬于被訴人之外的其他人所有，二是其他人對物品享有權利。同理，我國涉案財物處置過程中的利害關系人，要具備四個要件方能成為適格主體：一是屬于本案被告人之外的行為人，但不包括本案未經起訴或另案處理的其他犯罪行為人；二是屬于本案被害人之外的行為人，不屬于犯罪行為直接侵害或造成損害的對象；三是在本案立案之前，即對本案涉案財物中的物品享有所有權或其他權利；四是涉案財物處置程序中存在對其權利妨害的情形。參照德國刑事訴訟法中的第三人參與之訴，我們認為，在我國的涉案財物處置過程中，利害關系人應當享有以下三方面的訴訟權利：

第一，參加訴訟的權利。在刑事涉案財物處置過程中，凡涉及對利害關系人財物的處分行為，法院應當通知利害關系人參加訴訟。德國刑事訴訟法稱其為參與命令(Beteiligungsanordnung)，但這屬于利害關系人的權利而非義務，因此利害關系人可以聲明放棄參與訴訟。如果有事實表示某人可能成為涉案財物處置的利害關系人時，應自偵查程序開始享有參與訴訟的權利。利害關系人應當享有等同于被害人的一切訴訟權利，若是在依法通知利害關系人到庭參加審判但仍未到庭的，可以在其缺席情形下審理。

第二，委托律師進行代理的權利。利害關系人作為訴訟主體參加訴訟，具有相當于被害人的訴訟地位。因此，利害關系人可以在程序的任何階段書面委托律師作為自己的訴訟代理人。訴訟代理人應當享有被害人的訴訟代理人享有的一切訴訟權利。

第三，獲得救濟的權利。若是在裁判中對利害關系人主張權利的涉案財物判決沒收的，利害關系人有權獨立提起上訴，上訴的審查范圍應當限于對利害關系的沒收是否存在正當理由。若是在執(zhí)行過程中，利害關系人認為刑事裁判中對涉案財物的認定和處理存在爭議的，我國現行法律規(guī)定可以向執(zhí)行法院提出書面異議，可以通過裁定補正的，執(zhí)行機構應當將異議材料移送刑事審判部門處理；無法通過裁定補正的，應當告知異議人通過審判監(jiān)督程序處理。(36)參見《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第15條規(guī)定。筆者認為，因為涉案財物的處置問題，就告知異議人申請啟動審判監(jiān)督程序進行處理而言，不僅啟動難度大，而且不符合訴訟經濟和程序安定原則，因此應當引入民事訴訟的案外人執(zhí)行異議制度，其正當性基礎，不僅在于涉案財物處置的公正化，而且在于對物之訴發(fā)展的法治化。(37)參見李奮飛：《刑事訴訟案外人異議制度的規(guī)范闡釋與困境反思》，載《華東政法大學學報》2021年第6期。對于在執(zhí)行過程中，利害關系人對刑事裁判中的涉案財物的認定和處理提出異議的，可以向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，由法院對異議進行審查，若是異議的理由成立，則裁定中止執(zhí)行；若是異議理由不成立，則裁定駁回。利害關系人和被害人對于裁定駁回的情形，又可以細分為兩種情況，一是認為原判決、裁定本身存在錯誤的，則依照審判監(jiān)督程序辦理；二是認為與原判決、裁定無關的，可以提起案外人異議之訴。利害關系人對于執(zhí)行標的物有足以排除強制執(zhí)行的權利，則可以通過異議之訴阻止對該標的物的執(zhí)行。此外，通過將刑事判決書中涉案財物的處置結果區(qū)分為公法債權與私法債權，并通過單獨制作判決書的方式確定具體的執(zhí)行內容，涉案財物的處置程序將獲得更顯著的獨立性。(38)參見紀格非：《刑事涉案財物處置程序中的案外人權利保護》，載《法學雜志》2020年第8期。

3.事后救濟程序

對涉案財物的處置中，若已經發(fā)生法律效力的裁判對被害人或者利害關系人的財產予以沒收，此時的裁判已經生效，沒收客體的權利于確定時發(fā)生移轉，該標的物將歸國家所有。雖然，如前所述，對被害人采取賠償優(yōu)先的原則，但司法實踐中經常發(fā)生在對涉案財物進行裁判宣告及執(zhí)行完畢后，被害人或利害關系人才出現并提出異議，主張其對已被宣告沒收的客體有物上請求權。對此，德國刑事訴訟法中專門設置了事后撤銷程序(Nachverfahren)(39)參見《德國刑事訴訟法》第439條、第441條及第442條。《德國刑事訴訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第399-400頁。，為被害人或利害關系人在事后突破狹義沒收或利得沒收宣告的確定力提供一定的可能性。可以看出，事后撤銷程序是為突破已有確定力的沒收宣告而設置的非常救濟程序，據此，其審理范圍也應以撤銷沒收宣告的裁判爭點為限。若是沒收參與人的權利主張與裁判中確定被告人的罪責問題缺乏法律上的關聯性，就沒有必要將救濟程序中的審理范圍延伸到原裁判中的罪責問題。(40)參見《德國刑事訴訟法》第437條。《德國刑事訴訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第396頁。同時，出于程序安定的考慮，事后撤銷之后有主觀期限與客觀期限的限制，前者是申請人應當在得知確定裁判之日起一個月內提出聲請；后者是當裁判確定超過兩年并且執(zhí)行已經終結的時候，則無法再提出事后撤銷之訴。

從訴的性質來看，事后撤銷之訴兼具確認之訴與形成之訴的雙重性質，需要提出訴訟的當事人證明以下事實：裁判確定時其對物品享有權利，而該權利被裁判所侵害或者不再存在，并且當事人非因自身原因未能在第一審程序及上訴審程序中維護其應有的訴訟權利。事后撤銷的提出，不影響判決的執(zhí)行，但是法院可以決定延期執(zhí)行或者中斷執(zhí)行。(41)參見《德國刑事訴訟法》第360條。《德國刑事訴訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第334頁。從事后撤銷之訴的法律效果來看，若是聲請合法且有正當理由的，法院應當在事后撤銷程序中撤銷對聲請人已經作出的沒收宣告，此時，對涉案財物的處置將恢復到裁判確定之前的狀態(tài)；若是聲請人所主張的權利缺乏證據證明的，法院將以聲請無理由而駁回請求。此外，出于訴訟經濟的考慮，若事后程序的進行有可能會導致不適當的耗費，則法院在作出裁判前，可以經檢察院同意而直接撤銷狹義沒收命令。(42)參見《德國刑事訴訟法》第439條第5項規(guī)定。《德國刑事訴訟法》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第398頁。徑行撤銷可以由法院在事后程序系屬中的任何階段以裁定形式作出，并且具有與終局裁判相同的法律效力。

不難看出，事后程序為被害人和利害關系人的財產權利提供了相對完善的保障，并且為此專門設置了具有針對性的非常救濟程序，不僅保障了被害人和利害關系人參加訴訟和聽審的權利，也在很大程度上解決了涉案財物處置中對于被害人和利害關系人的權利空置和救濟不足的問題。

其實，在我國的現行立法中，存在與之相類似的救濟程序，有必要將民事訴訟中的第三人撤銷之訴加以適當改造，保留其非常救濟程序擁有的內質，使其在涉案財物的事后救濟中發(fā)揮出更為強大的復合功能。