論非法經營興奮劑的入罪要件與罪數處斷

李庭婷

（重慶大學 法學院，重慶 400044）

使用興奮劑行為對運動員的個體健康及運動壽命、對體育運動的代代傳承、對體育競賽一貫秉持的公平公正比賽風氣、對我國在國際競技舞臺的良好形象都造成了惡劣影響［1］。多年來，我國始終對興奮劑持“零容忍”態度，在國際上是一系列反興奮劑條約的締約國，簽署了《世界反興奮劑條例》《哥本哈根宣言》等國際條約［2］。在國內立法中將最嚴厲的《刑法》作為規制濫用興奮劑的保障法，從1998年國家體育總局頒布《關于嚴格禁止在體育運動中使用興奮劑行為的規定（暫行）》首次規定 “使用興奮劑行為應追究刑事責任”，到2004年施行的《反興奮劑條例》提示性地規定了嚴重的興奮劑違法行為將構成犯罪［3］。但反興奮劑工作的推進過程中仍存在一些制約因素，一方面，興奮劑的危害已逐步呈現出向食品、藥品等其他社會領域蔓延的發展趨勢；另一方面，對興奮劑的規制仍停留在行政處罰和行業自律層面，這種弱控制性、低威懾性、低成本性的規范方式和處理規則難以從根本上解決問題，且刑事立法忽略了非法使用興奮劑之前的源頭查處，嚴重阻礙了興奮劑的法治治理進程。

2019年最高人民法院發布的《關于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《興奮劑解釋》）明確規定了走私、非法經營興奮劑是興奮劑違法流通、供應、使用的源頭行為，從可能構成犯罪的角度對涉興奮劑問題作系統梳理［4］。后《刑法修正案（十一）》增設“妨害興奮劑管理罪”，對濫用興奮劑行為作犯罪化處理，以期突破原有的行業自律和行政法規的局限。然而，刑事立法不能只著眼于妨害興奮劑管理罪規定的具體犯罪行為，更應加強興奮劑的源頭治理，從根源上實現犯罪預防。但我國刑法并未對興奮劑流通、供應的源頭行為設置專門罪名，只是在《興奮劑解釋》中規定了走私、非法經營興奮劑時按照走私犯罪和非法經營罪論處。可見，我國刑法采取了用已有規范對興奮劑上游犯罪予以規制的方式。但司法解釋的規定較為籠統，相關犯罪的構成要件不明確，與其它罪名發生關聯時此罪與彼罪界限不清晰，所以應詳細解讀構成要件并討論相關犯罪間的罪數關系，為司法適用提供明確的法律依據。基于此，本文以非法經營罪為切入點，結合《興奮劑解釋》“違反國家規定，未經許可經營興奮劑目錄所列物質，涉案物質屬于法律、行政法規規定的限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當以非法經營罪定罪處罰”的規定［5］，明確刑法保護的法益類型，解讀非法經營興奮劑行為構成非法經營罪時的構成要件內容，并探析該行為構成非法經營罪時與其他相關犯罪行為的罪數處斷規則。以期通過嚴懲濫用興奮劑行為的上游犯罪來切斷興奮劑的國內、國外供應鏈條，遏制興奮劑之危害向食品藥品等體育以外的社會領域蔓延的趨勢［6］。

1 非法經營興奮劑入罪的構成要件解讀

《刑法修正案（十一）》增設妨害興奮劑管理罪，并不代表涉興奮劑問題可以通過刑法一勞永逸地解決，不能忽視行政法對興奮劑的關懷。畢竟我國反興奮劑規制以政府為主導，反興奮劑行為具有行政性，反興奮劑工作的各個環節不可避免的具有濃厚的行政性色彩［7］。《反興奮劑條例》規定了興奮劑違法行為的行政責任，并提示性地規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，為反興奮劑斗爭中行政法與刑法相互銜接奠定了基礎。《興奮劑解釋》在第二條規定了違反國家規定經營興奮劑物質，可構成非法經營罪的內容，與《刑法》第225條的“非法經營罪”相銜接。當非法經營罪的犯罪對象是興奮劑物質時，應明確該罪保護的法益類型，才能精準解釋構成要件內容，判斷行為性質是行政違法還是刑事犯罪，同時實現《興奮劑解釋》與刑法條文的自然過渡。

1.1 非法經營罪保護的法益類型

刑法規范的目的是保護法益，法益類型決定了刑事立法所禁止的行為類型，因此法益是解釋個罪構成要件內容時必須遵循的指導因素，以此實現刑法規定犯罪與設立條文的目的［8］。按照《興奮劑解釋》的規定，借力已有罪名規范治理興奮劑上游犯罪時，應確定行為侵犯的是何種法益。因為興奮劑犯罪的類型化行為樣態多樣、上游犯罪罪名較為分散，所以應當根據興奮劑犯罪在刑法分則體系中的位置和相關行政法的規定確定保護的法益類型［9］。換言之，只有按照相同的法益類型歸類興奮劑犯罪行為，才能合理判斷法律保護的價值，以實現犯罪的立法分類功能，并有效評價行為的違法性程度，從而為罪與非罪、此罪與彼罪的界限劃分提供可量化依據［10］。

本文認為，在非法經營罪的語境下應區分兩種情形確定該罪保護的法益類型。一方面，合法經營興奮劑必須要通過行政許可獲取資質，且經營范圍和種類受到嚴格限制，但興奮劑物質的市場利潤高昂，所以只是為了謀取非法利益而以興奮劑物質為對象實施的非法經營行為構罪時，應屬于侵犯社會主義市場經濟秩序的興奮劑犯罪類型，即侵犯的是單一法益——社會主義市場經濟秩序。上述論證邏輯也能與《反興奮劑條例》和《興奮劑解釋》的規定吻合。另一方面，司法解釋在刑事立法未設立專門條文的前提下，仍動用刑法規制興奮劑上游犯罪，旨在通過查處興奮劑供應渠道、禁止興奮劑非法流通，實現興奮劑源頭治理。所以，當非法經營興奮劑是為了提供給運動員或運動輔助人員因而被使用于體育競賽之中，則侵犯了雙重法益：其一是社會主義市場經濟秩序，因為興奮劑物質通過非法經營手段流通于市場，有擾亂穩定社會主義市場秩序，阻礙其健康發展的可能；其二是這種供給興奮劑的行為破壞了體育競賽秩序，并存在危及運動員身心健康的隱患，所以同時侵犯了“體育法益”，即以公平競賽的體育秩序為核心，以保護運動員身心健康為目標的特殊法益類型［11］。只有根據具體情形適用法律規范，才能織就嚴密的反興奮劑刑事法網，在堅守刑法謙抑性的同時實現罪刑均衡。

1.2 關于“國家規定”的理解

違反“國家規定”是限制非法經營罪成立范圍的第一道屏障［12］。《興奮劑解釋》第二條也明確規定了經營興奮劑物質行為構成非法經營罪的前提是“違反國家規定”，所以如何理解國家規定的制定主體和具體內容是適用非法經營罪治理興奮劑犯罪的邏輯前提。

根據《刑法》第96條和《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，“國家規定”僅指全國人大及其常務委員會制定的法律和決定，和國務院制定的行政法規、發布的決定和命令。對此作嚴格解釋的結論是，有權制定非法經營罪罪狀中 “國家規定”的主體僅限于全國人大及其常委會和國務院，故違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。雖然有學者認為基于我國特殊的行政法規立法歷程，應當考慮將經國務院批準，由國務院部門公布的部門規章視為國家規定［13］。但刑法作為獨立的部門法，它的調整對象具有特殊性——公民個人的基本權利和代表社會整體利益的法秩序之間的關系，刑法的謙抑性也對認定犯罪和適用刑罰的主體和程序提出了更嚴格的要求。所以，國務院各部門不宜作為制定“國家規定”的主體，其制定的部門規章當然也不能規定罪刑規范，從而成為刑法的淵源。此外，《立法法》否定了國務院就有關犯罪和刑罰事項制定行政法規的權利，更徹底地對部門規章能夠在某些特殊情況下歸屬于“國家規定”，從而規定罪刑規范的可能性予以否定。

關于“國家規定”的具體內容是否僅有提示性規定即可，肯定觀點指出只要在前置法中提示性地規定“構成犯罪的，應當追究刑事責任”，即可作為是否違反國家規定的判斷依據；否定觀點則認為提示性規定是隨意、毫無意義的，使行政法規喪失了作為刑法評價行政違法行為的前提性，故能涵蓋刑法分則所規定行為類型的條款才是刑法意義上的國家規定［14］。本文贊同肯定觀點。雖然刑法規定了成立非法經營罪要以違反行政法規為前提，但并不意味著前置法的條款必須和刑法條文一一對應。“構成犯罪的，應當追究刑事責任”作為提示性條款的功能在于為銜接前置法和保障法提供依據，最終判斷一個行政違法行為是否構成犯罪，還是要依賴犯罪構成要件。畢竟刑法對一個行為是否構成犯罪，構成什么犯罪，應判處何種刑罰都心中有數，蓋因它具有獨立的犯罪體系和規范的認定標準。

綜上，非法經營興奮劑行為是否違反國家規定是其入罪的邏輯前提，司法中評價非法經營興奮劑行為時，認定涉案對象性質、判斷行為是否違反行政法規中有關經營資質、經營范圍等規定的判斷依據只能是 《刑法》《藥品管理法》《反興奮劑條例》這些由全國人大及其常委會或國務院制定的法律規范，且作為非法經營罪罪狀中犯罪前提的“國家規定”的內容，不必與非法經營罪的條款一一對應，僅設置提示性條款以實現行刑銜接即可。

1.3 對“非法經營興奮劑”行為的認定

1）確定行為對象

《興奮劑解釋》未明確規定非法經營行為的對象種類欠妥，因對象之不同可能導致行為觸及非法經營罪之外的其他犯罪，故確定經營對象性質、種類對精準評價行為性質具有實質意義。非法經營興奮劑行為的犯罪對象，以種屬為劃分標準，則僅限于2021年國家體育總局等行政主體公示的《興奮劑目錄》所列的蛋白同化制劑品種、肽類激素品種、麻醉藥品品種、刺激劑（含精神藥品）品種、藥品類易制毒化學品品種、醫療用毒性藥品品種與其它品種七類；以功能為劃分標準，同時參照 《藥品管理法》《中華人民共和國禁毒法》《麻醉藥品和精神藥品管理條例》等相關規定，則可分為藥品類興奮劑、食品類興奮劑和毒品原料類興奮劑三類。當非法經營的對象屬于《興奮劑目錄》所列物質時，它們均屬于法律、行政法規所規定的限制買賣物品，故可將該行為定位到《刑法》第225條列舉的“未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品”這一行為模式中，成立非法經營罪。當非法經營對象屬于藥品類興奮劑時，可能觸及銷售假藥、劣藥罪；當非法經營對象屬于食品類興奮劑時，則可能觸及銷售不符合安全標準的食品罪或銷售有毒、有害食品罪；當非法經營對象屬于如大麻制品、嗎啡、可卡因等毒品原料類興奮劑時，則可能與販賣毒品罪等毒品犯罪存在罪數關聯。

2）明晰行為特征

以興奮劑為行為對象構成的非法經營罪中，“非法經營行為”即未經行政許可就進入流通領域，侵害了市場準入秩序因而嚴重危及市場經濟秩序的活動。法律對經營行為的限制分為兩種，一是完全禁止經營毒品、淫穢物品等危害性十分明確的經營活動；二是通過設定行政許可，篩選可以采取特定的經營手段、經營特定內容的市場主體并允許其開展經營活動［15］。非法經營興奮劑的犯罪方式包括經營主體無資質、經營對象違法、經營行為破壞市場規則三類，其中經營主體無資質或稱未經許可進行經營最為常見。通過對《刑法》第225條進行反證解釋可知，只要取得行政許可、獲得經營資質、遵循市場準入秩序并遵守市場交易規則，經營興奮劑的行為就是合規合法的。同時，根據《反興奮劑條例》對興奮劑的經營主體、銷售范圍、銷售方式的規定，可知對“經營行為”作實質認定是判斷罪與非罪的關鍵。所以，司法實踐中不能一發現興奮劑流通于市場就要動用刑法，除了明確經營對象性質和內容之外，還要對經營行為是否未經許可就開展作考察。對于沒有取得行政許可就生產、銷售興奮劑的行為可認定為違法行為，而當興奮劑的違法流通嚴重擾亂市場秩序時，就可能構成非法經營罪。但對于因醫療、研究等正當目的獲得特別許可的經營行為，不宜認定為本罪。此外，通過參考“我國刑事制裁興奮劑第一案”這例實證了非法經營興奮劑目錄所列物質構成非法經營罪的典型案件［16］。本文認為非法經營興奮劑入罪應具有以下行為特征：一是雙重違法性，即以違反 “國家規定”為前提，繼而違反了與之銜接的刑法規范。故對于未違反國家規定，且已獲得經營許可、經營資質的經營行為，即使經營對象是限制買賣的興奮劑物質，也不應受到任何法律限制；二是市場性，即興奮劑應通過非法經營手段流通于市場，受到各類市場經濟規則的調整和約束，對非法經營興奮劑行為予以刑法規制的主要目的也是旨在阻斷興奮劑的非法流通渠道。若興奮劑尚未流通于市場，則無動用刑法打擊之必要；三是嚴重的社會危害性，該特征由“情節嚴重”這一罪量要素抽象而來，即要求經營行為對市場經濟秩序這一法益造成嚴重侵害，這也是區別行政違法與刑事不法的關鍵。

1.4 對 “情節嚴重”的考察

我國刑事立法采用定性兼定量的立法模式，在諸多犯罪中都將情節嚴重、數額較大等罪量因素作為區分罪與非罪的界限。其中“情節嚴重”的立法表述屬于分則個罪中明文規定的構成要件要素因而具有入罪功能；也可作為《刑法》第13條 “但書”條款中的出罪依據。根據《興奮劑解釋》第二條，“情節嚴重”儼然發揮了入罪功能，要求非法經營興奮劑行為只有達到嚴重擾亂市場秩序的程度才能入罪。而司法實踐對犯罪情節之認定通常采混合認定模式，即綜合考察行為人的行為動機、方式、時空環境、非法所得數額等因素予以判斷。其中，司法機關工作人員基于成本和實操性的考慮，在非法經營罪這類經濟犯罪中更傾向于通過認定數額來判斷情節是否嚴重。但該方式太過粗糙，特別是在非法經營興奮劑行為中，興奮劑物質混合在藥品、保健品、營養品中，僅憑借數額難以確定經營對象進而無法評價犯罪情節。且興奮劑物質種類繁多，忽視類型、只計算數額難免喪失刑法的精細化。此外，僅計算數額也無法解決當涉案物質和毒品重合時該如何區分、認定的難題。所以，在司法實踐中不能只關注效率和成本，僵化機械地考察情節嚴重這一決定是否入罪的關鍵要素。本文擬將“情節嚴重”作為非法經營興奮劑入罪的構成要件因素與違法性要素，主張認定該行為時首先要排除行為動機、主觀惡性等主觀因素，避免因主客觀因素混淆而擾亂認定邏輯；其次，在考察時不僅要以非法經營數額、違法所得數額作為依據，還要著重考察銷售物品的數量和種類、是否在一定期限內因非法經營興奮劑被行政處罰后又繼續實施非法經營行為［17］；再次，必須對涉案物質作鑒定、區分，畢竟興奮劑可能摻雜在藥品中，也可能與毒品混同，而對象的不同導致非法經營行為的危害性程度輕重有別，甚至可能涉嫌其他犯罪。如此，方能充分發揮“情節嚴重”在《興奮劑解釋》中作為非法經營罪構罪要件的功能。

2 非法經營罪與相關犯罪的罪數處斷規則

2.1 非法經營罪與妨害興奮劑管理罪的罪數處斷

在國內、國際重大體育競賽中，妨害興奮劑管理罪的犯罪模式包括，通過組織、強迫等強硬手段或引誘、教唆、欺騙等懷柔方式讓運動員被迫使用興奮劑，或明知運動員參加重大體育競賽而向其提供興奮劑以使用。可見，在體育競賽中非法使用或非法提供興奮劑的前提是存在興奮劑的國內外獲取渠道。而非法經營行為讓被國家限制流通的興奮劑物質自由流通于市場，導致他人獲取、提供、使用興奮劑變得輕易化，可謂國內興奮劑流通的“罪魁禍首”。但是，非法經營行為并不是妨害興奮劑管理罪的預備行為，不能將非法經營興奮劑簡單地視為妨害興奮劑管理秩序之前準備工具的行為表現，而是要對這一方法行為或者手段行為作獨立評價。故當非法經營興奮劑構成犯罪時，非法經營罪就成為了妨害興奮劑管理罪的上游犯罪之一。當非法經營興奮劑是為了讓不法分子獲取興奮劑后，再在體育競賽中非法提供給他人使用時，非法經營罪與妨害興奮劑管理罪之間可成立牽連犯，從一重處斷。判斷牽連犯的關鍵是如何識別牽連關系，而牽連關系的存在既要求行為人主觀上有牽連意圖與犯意繼續，又要求客觀上為實現犯罪目的而實施的手段行為或結果行為之間存在牽連［18］。所以，判斷非法經營行為能否成為妨害興奮劑管理罪的手段行為的關鍵在于，行為人主觀上是否以興奮劑被提供于國內外體育競賽并被運動員使用以不正當提高比賽成績為目的，且客觀上非法經營行為是為了實現該目的而實施的手段行為，并伴隨性地侵犯了興奮劑管理秩序。如果行為人非法經營興奮劑只是為了謀取非法利益，對興奮劑的流通去向和使用目的毫不關心，那么之后構成妨害興奮劑管理罪的具體行為出現時，則不能認為二者之間具有牽連關系。

2.2 非法經營罪與毒品犯罪的罪數處斷

作為一個種類概念，興奮劑所含具體物質的種屬因效用不同或對人體的負面影響程度不同而有差異，或因物質的常見性不同而易變。因此，學理上很難對興奮劑下定義，只能以國務院體育主管部門等行政主體制定、調整的《興奮劑目錄》為依據，對涉案物質進行鑒定后才能判斷是否屬于興奮劑物質。根據2021年《興奮劑目錄》，興奮劑物質類別包括蛋白同化制劑品種、肽類激素品種、麻醉藥品品種、刺激劑（含精神藥品）品種、藥品類易制毒化學品品種、醫療用毒性藥品品種與其它品種七類；根據 《禁毒法》《麻醉藥品和精神藥品管理條例》，毒品即鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其它能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。可見，《興奮劑目錄》中列舉的具體物質與《禁毒法》等相關規定中的毒品物質高度重合。故有觀點認為當具體司法實踐中涉案物質參照《興奮劑目錄》可歸屬于毒品時，應按照毒品對待，再根據數額和情節標準具體認定［19］。且《興奮劑解釋》第七條規定：“實施本解釋規定的行為，涉案物質屬于毒品、制毒物品等，構成有關犯罪的，依照相應犯罪定罪處罰。”因此，不難得出當興奮劑物質與毒品物質存在交叉時，涉興奮劑犯罪與毒品犯罪之間成立一般法與特別法的法條競合關系的結論。本文認為，非法經營罪與毒品犯罪存在關聯，當毒品類興奮劑通過非法經營而得以流通于市場時，應遵循司法解釋的精神，結合《刑法》關于毒品犯罪的規定，按照法條競合犯的規則予以罪數處斷。即當非法經營者銷售毒品類興奮劑時，可以販賣毒品罪予以處罰；當該毒品類興奮劑尚未流通于市場即案發時，可根據涉案物質數量考慮按照非法持有毒品罪處理。此外，非法經營罪的最高法定刑是五年以上有期徒刑，販賣毒品罪的最高法定刑是死刑，非法持有毒品罪的最高法定刑為七年以上有期徒刑，故從刑罰配置來看，當非法經營的物質屬于毒品類興奮劑時，按照毒品犯罪予以處罰能夠最大程度地保護法益。

2.3 非法經營罪與走私犯罪的罪數處斷

根據《興奮劑解釋》，走私國家禁止出口的興奮劑物質、走私非國家禁止出口的興奮劑物質但偷逃應繳稅款達到一定數額或曾因走私受到過二次行政處罰后又走私的，應以走私國家禁止出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪定罪處罰。可知，走私也是導致興奮劑物質流通的源頭行為，甚至打通了其非法流通的國內外渠道。在確立以興奮劑物質為犯罪對象的走私犯罪的罪名時，要區分行為主體是否為運動人員、運動輔助人員，結合《興奮劑目錄》和走私犯罪的相關司法解釋，以具體涉案物質的性質和偷逃應繳稅款的數額為依據進行選擇。當走私和非法經營行為的對象都是禁止流通、禁止進出口的各類興奮劑物質時，要通過考察行為主體和行為目的來區分兩罪。在走私興奮劑構成走私國家禁止出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪的情境下，行為主體限于運動員和運動輔助人員以及為非法使用興奮劑而行為的其他主體，因為這類主體走私興奮劑的目的性很強，就是為了在國內外體育競賽中使用或供給他人使用興奮劑以取得不公正的比賽結果；而非法經營興奮劑構成非法經營罪時，犯罪主體常為沒有經營資質的市場主體，行為目的是通過銷售興奮劑以謀取非法利益。另一方面，非法經營興奮劑行為與走私興奮劑行為具有同為興奮劑流通源頭的外部關系，體現在都構建了興奮劑的獲取、非法提供、使用的渠道，搭建興奮劑的國內外供應鏈也以國外的走私和國內的非法經營為依托。此外，本文認為司法實踐中非法經營罪和走私國家禁止出口的貨物、物品罪，走私普通貨物、物品罪之間存在罪數關聯。具體情形包括以下兩種，當行為人走私限制買賣的興奮劑物質是為了在國內市場銷售，同時也實施了銷售行為，則該情形中走私是非法經營罪的行為手段，謀取非法利益是犯罪目的，此時非法經營罪與走私犯罪可成立牽連犯，從一重處斷；當行為人未預設在國內市場銷售的目的，而是走私限制買賣的興奮劑物質后再在國內市場上出售，此時非法經營罪與走私國家禁止出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪成立數罪并罰［20］。畢竟，刑法判斷罪數關系的關鍵不在于行為的單復數，而是侵害法益的種類多少。當實施走私行為后又非法經營興奮劑，可謂存在一個能被整體評價且同時侵害了我國海關監管秩序與市場經濟秩序兩種法益的行為，就應該認定為數罪。

3 結語

從《興奮劑目錄》的及時更新，到我國《刑法》加入反興奮劑法律規范體系，至2022年《體育法》在最新修訂中增設了“反興奮劑”專章，我國已成為對興奮劑問題最為重視、成效也最為明顯的國家之一。興奮劑犯罪是反興奮劑工作中的重點問題，其不僅侵害了運動員的身心健康這一個人法益，更是對以該個人法益為基礎建立起來的公平競爭秩序和公眾健康造成了嚴重侵害［21］。然而，相較興奮劑犯罪發生后再打擊，著眼于興奮劑的源頭治理以實現犯罪預防在我國反興奮劑工作中更為關鍵。 以非法經營罪為切入點，闡釋非法經營興奮劑行為的入罪要件，既能截堵興奮劑的國內供應鏈，又能協調該罪與妨害興奮劑管理罪的關系。 同時，因興奮劑物質與毒品物質存在交叉，應明確作為犯罪對象的興奮劑物質，以區分非法經營罪與毒品犯罪；通過判斷非法經營興奮劑行為是目的行為抑或單獨的犯罪行為，可明晰其與走私興奮劑犯罪的罪數關系。 建立可操作的司法認定和處斷規則，從根源上消除興奮劑生產隨意化、流通無序化、監管無效化的亂象，搭建起較為完善的體育法治基本框架，維護體育大環境的純潔。