國際工程承包項目法律風險及應對

禹青華

在“一帶一路”倡議的推動下，我國企業(yè)加速進軍國際工程承包市場，取得了不錯的成績。同時，我國企業(yè)在國際工程承包項目中仍然面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，伴隨而來的風險越來越多。我國很多承包商在東道國承包項目的過程中，由于不了解東道國的具體情況、不熟悉東道國法律法規(guī)及相關政策，加之自身經驗的缺乏，經常發(fā)生一些意料之外的風險事件，導致工程成本增加、進度拖延，損失慘重。

因此，做好國際工程承包項目的法律風險識別、防范及提高應對法律風險的能力正成為我國企業(yè)“走出去”面臨的一項新課題。本文結合華北電力設計院（下稱“華北院”）在國際工程承包市場多年的實踐，對如何做好國際工程承包在項目取得、合同簽訂和合同實施階段的法律風險識別及防范工作進行了分析、探討，并提出了建議，希望能幫助企業(yè)更好地應對國際工程承包項目中的法律風險。

國際工程承包的法律風險來源

國際工程承包是由東道國業(yè)主通過公開招投標或議標的方式委托承包商從事工程建設任務的經濟活動。相比國內的工程承包，國際工程承包的環(huán)節(jié)更多、難度更大、風險更高。

復雜的法律關系

國際工程承包往往涉及復雜的法律關系。

首先，國際工程承包涉及國外法律關系。承包商由于對于東道國的政治環(huán)境、經濟環(huán)境、投資環(huán)境、自然環(huán)境、法律環(huán)境和風俗習慣等都不熟悉，使其處于被動地位，一旦產生爭端，又會產生管轄權問題、法律適用問題、判決與裁決的承認與執(zhí)行問題，從而加大了法律風險。

其次，東道國政府的參與導致法律關系復雜化。國際工程不僅涉及業(yè)主和承包商，還往往關系到兩國政府，尤其是東道國政府。承包商資質需得到政府承認，項目融資往往需要政府的主權擔保，施工過程中要遵守當地政策，勞務派遣需通過政府審批，這些都加大了國際工程承包的成本和風險。

最后，國際工程承包涉及融資法律關系。國際工程尤其是大型基礎設施建設工程需要的資金很多，這就需要采用多樣化的融資方式，從而形成不同的融資法律關系。此外，國際工程承包往往還有購買原材料、簽訂保險、依法納稅等環(huán)節(jié)，還會涉及買賣合同關系、保險合同關系和稅務法律關系等。多重復雜的法律關系是導致法律風險的重要原因。

多樣的法律依據

承包商從事國際工程承包，需要遵守本國法、東道國法和國際法，多樣的法律依據加大了承包商面對的法律風險。我國承包商除應當遵守我國的《公司法》《對外貿易法》《對外承包工程管理條例》等之外，還應當遵守東道國的法律法規(guī)、政策和習慣。每個國家和地區(qū)對工程承包項目的取得、承包商資質、承包合同、環(huán)保要求、融資、稅務等都有不同的規(guī)定。此外，國際法也是國際工程的重要法律依據，包括國際條約、國際慣例和雙邊協(xié)定。

國際工程承包項目不同階段的主要法律風險

國際工程承包項目法律風險存在于國際工程承包項目經營管理活動的全過程。按照國際工程承包項目的時間順序，可將法律風險分為：工程承包項目投標階段主要法律風險；工程承包項目合同談判及簽訂階段主要法律風險；工程承包項目實施階段主要法律風險。

工程承包項目投標階段主要法律風險

工程承包項目投標階段指的是從項目立項到招標活動完成這一階段。該階段的法律風險是整個國際工程承包項目法律風險管理的重中之重，主要包括以下法律風險。

（1）法律盡職調查風險。國際工程承包項目投標階段往往時間緊、任務重，大多數企業(yè)來不及做國際工程投標階段的法律盡職調查或做得不到位、針對性不強，對項目所在國情況及項目情況了解不夠清楚，從而存在法律風險。

（2）工程承包方式風險。不同的工程承包方式對國際工程參與方的責、權、利進行了不同的分配，也隱含了不同的法律風險。當前，常見的國際工程承包方式有EPC（ElectronicPower-Control）、BOT（Bulid-Operate-Transfer）、PPP（Public-Private Partnership）等，各種承包方式具有不同的法律風險。企業(yè)要根據自身的實際情況，慎重選擇承包方式，避免選擇與自身能力不匹配的承包方式而導致風險加劇。

（3）投標報價風險。投標報價風險是國際工程承包項目的核心風險。國際工程承包項目投標報價隱含了政治、經濟、法律、金融、環(huán)保、稅務、利率、匯率等一系列的因素，要在平衡若干個因素中達到最優(yōu)。企業(yè)絕不能“為中標而報價”，置風險敞口于不顧，盲目報價，盲目中標。

工程承包項目合同談判及簽訂階段主要法律風險

工程承包項目合同談判及合同簽訂階段是指收到業(yè)主中標通知書到合同正式簽訂的階段。該階段的主要法律風險包括以下幾個方面。

（1）技術標準、程序與相關法律法規(guī)不匹配的風險。國際工程承包項目一般采用比較嚴格的技術標準和程序，但在簽訂合同時，往往由于業(yè)主的專業(yè)原因或其他客觀因素，在原定標準或程序的基礎上，引入本土法律或規(guī)章的相關文件，這樣做表面看使合同約定更完善，但到項目實施過程中會發(fā)現部分標準或程序與本國法律約定相抵觸，增加了與業(yè)主分歧、爭端的可能性。

（2）稅務風險。稅務風險是國際工程特有的風險，而且不同的承包方式，稅務風險也不一樣。稅務風險主要表現在：稅務籌劃不當，造成稅負增加；稅務政策運用不當，造成偷稅事實的形成等。

（3）適用法律風險。在國際工程承包合同中，適用法律選擇的余地不是很大，一般適用項目所在國法律。但由于受項目所在國法律完善程度的制約，在項目實施過程中，會遇到較多的項目所在國法律沒有約定的情形。因此，適用法律的風險表現在，產生分歧或爭端而無法可依的情形下給項目帶來的不確定性。要充分了解項目所在國法律，選擇項目所在國、國際慣例、國際條約等相結合的適用法律體系。

（4）爭端解決風險。國際工程糾紛大多數在一些專業(yè)領域，例如，一些程序性、標準性方面。對于普通訴訟來說，撇開成本大、耗時長的缺點，就專業(yè)方面的糾紛來講，大部分涉及技術標準，并不是一般的法院能夠勝任的領域。因此，企業(yè)要本著“小成本解決大問題”的原則，慎重選擇訴訟作為爭端解決方式，建議使用仲裁與可替代的爭端解決方法相結合的爭端解決方式，以減少爭端風險。

工程承包項目實施階段主要法律風險

工程承包項目實施階段主要是指項目開工到項目竣工階段。該階段是工程承包項目法律風險逐步釋放和顯現的階段，已經識別的風險隨著工程項目的進展逐步釋放，新的風險隨之出現，主要包括以下法律風險。

（1）質量風險。工程質量風險的外在表現是：一方面，沒有按照合同約定的標準、程序施工造成質量隱患或質量事故；另一方面，中方與業(yè)主代表針對質量標準、檢驗程序、質量證明文件認定的分歧而產生的糾紛。因此，不是沒有形成質量事故的事實就沒有質量風險，這一點應引起重視。

（2）安全風險。中國企業(yè)走出國門到國外去承包工程，項目所在國的政局不穩(wěn)、恐怖主義、宗教和民族沖突等造成了較大的安全風險。此外，自然災害、流行疾病，以及特殊環(huán)境下的施工等都會造成人身安全的隱患。

（3）用工風險。用工風險可以分為外派員工風險和當地用工風險。外派員工風險主要包括進入工程所在國的簽證、工作資格和人身安全。作為市場準入的一個要求，很多工程項目所在國政府都會要求企業(yè)雇用一定比例的當地員工，從而帶來文化沖突、薪酬福利、工作時間、工會等方面的用工風險。

（4）融資風險。國際工程項目的融資方式多種多樣，包括政府融資、國際金融機構貸款、商業(yè)銀行貸款、政府間雙邊貸款、出口信貸、項目融資、PPP融資等。其風險主要來自融資條件與東道國法律相沖突，以及東道國的主權擔保等方面。

（5）物流運輸風險。在國際工程實施過程中涉及許多物流運輸的工作，成套設備為主的工程，設備物資的貨運量很大，包括海運和二次陸運，運輸過程中如果發(fā)生意外事件，如設備損壞、遺失、船期脫班、內陸運輸時的貨車翻車等都會給項目的實施帶來不利影響，它不僅會因關鍵設備的損壞或延誤引起局部的停工，甚至影響整個工期。

（6）匯兌風險。在國際工程承包行業(yè)，業(yè)主的支付一般使用外匯，主要是美元，當然也可以是大部分的外幣，小部分的當地幣。但在“一帶一路”沿線國家，許多國家的政府項目和私人項目習慣用當地幣來支付和結算。由于項目持續(xù)的時間較長，而這些國家的貨幣可能出現貶值，當項目完工后承包商拿到了大部分的工程款，兌換成美元匯出時，發(fā)現因當地幣的貶值而使外匯資金大幅縮水，甚至因匯兌的變化而使項目虧損。

（7）跨境擔保風險。目前，國際承包工程保函遵循規(guī)則是國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758），保函的主要風險是見索即付、不可撤銷，以及保函的承保期限。因此，企業(yè)必須精通URDG758規(guī)則，在此基礎上與業(yè)主進行磋商，避免開出承保期限敞口保函，以及無條件見索即付的保函而引發(fā)風險。

國際工程承包項目法律風險應對

國際工程承包商在項目取得、合同簽訂和合同實施的過程中，面臨多重法律風險。尤其是當承包商置身于陌生的項目環(huán)境中，在缺乏相關經驗、不熟悉東道國法律法規(guī)的情況下，這些風險變得更為復雜。雖然風險的源頭在國際工程承攬的各環(huán)節(jié)，但風險的防控離不開強有力的內部管理。承包商應當對法律風險提高警惕，并在對工程承包的不同階段、針對不同的風險，有針對性地采取措施，加強風險管理和應對的能力。

提高風險管理意識

風險無處不在，如果企業(yè)的風險管理意識淡薄，沒有對風險進行很好的分析和控制，必然會使企業(yè)遭受巨大的經濟損失。在“走出去”戰(zhàn)略實施初期，有些企業(yè)因為忽視風險管理，興致勃勃地“走出去”，垂頭喪氣地回來，用自己的經濟利益交了大筆的學費?，F在，已經有越來越多的企業(yè)充分認識到風險管理的必要性和重要性，設立了專門的風險管理部門，安排專業(yè)人員來負責這項工作。

重視風險的識別和預估

在簽訂合同之前，我國承包商應當派遣或聘請專業(yè)人員對項目所在國的政治、經濟、環(huán)境、氣候、地質條件、法律法規(guī)、政策和交易習慣等所有可能影響合同價格和工程量的因素進行調研，在熟悉當地環(huán)境的基礎上，對可能發(fā)生的風險進行識別和預估，如主體資質不達標的風險、地緣政治風險、融資主權擔保的風險、環(huán)保風險、生產資料價格上漲的風險等，為風險的規(guī)避和轉移打下基礎。在此基礎上，承包商還要仔細研讀招標文件，高度重視有關現場數據、稅務、融資等方面的內容，就可能產生歧義的文本及時與業(yè)主溝通。最終，將風險預估的結果以風險費的形式列入合同價款中，不應為提高中標率而盲目降價。

做好風險的規(guī)避、轉移和自留

在合同簽訂和實施的過程中，我國承包商時刻要有風險意識，有針對性地進行風險的規(guī)避、轉移和部分自留。對于大多數法律風險，承包商可以在充分調研的基礎上進行規(guī)避。例如，在項目融資時，應當綜合考量東道國環(huán)境和項目要求，如果不適宜PPP融資模式或不符合“兩優(yōu)貸款”的要求，不應盲目選擇融資模式，應做好融資風險的規(guī)避。對于一些難以預估或應對的風險，承包商可以采取風險轉移的方法。例如，對于生產資料價格上漲的風險，在與業(yè)主簽訂了固定價格的合同、業(yè)主又不同意簽訂調價條款的情況下，可以通過分包、擔保、保險等方式轉移風險。對于一些難以規(guī)避或轉移的風險，承包商應當做好風險自留的準備。例如，針對不可預見的地質災害，即使承包商進行了充分調研也往往難以避免損失，針對這樣的風險，承包商應當提前準備有效的應急預案，并及時與業(yè)主和當地有關機構進行溝通，盡量減少損失。

結語

隨著“一帶一路”倡議向縱深發(fā)展，中國企業(yè)在國外承攬項目的規(guī)模將會越來越大，數量也會越來越多。承包商應當利用好這一發(fā)展契機，積極參與國際工程承包項目。面對項目取得階段、合同簽訂階段和合同實施階段的法律風險，承包商應提前做好風險的識別和預估，針對不同風險采取規(guī)避、轉移和自留處理，并有效利用索賠機制和爭端解決機制，在實踐中不斷積累風險化解的經驗，提高風險管理和應對能力。P