企業合規計劃的有效性判斷

齊欽 孫昕鍇 王路路

摘 要：有效企業合規計劃的確立既應當考察合規要素的形式要件，也應當對企業能否識別、預防、處置刑事風險，建立合規的企業文化進行實質意義上的考量。在檢察機關主導的企業合規改革試點工作中，傳統企業合規被注入刑事激勵。在刑事合規的語境下，合規計劃的有效性成為企業合規不起訴的依據，企業所制定的合規計劃能否有效地預防刑事風險成為關鍵。

關鍵詞：企業合規 合規計劃 合規標準 不起訴

企業是否具備合規計劃以及合規計劃的有效性，成為其在觸犯法律尤其是刑事法時能否作出無罪抗辯或是享受寬大處理亦或是免于起訴的實質性要件，傳統的企業合規在國家運用刑事手段的介入下升級為刑事合規。[1]本文所闡述之合規計劃，當屬在刑事合規框架下探討該計劃實施的有效性。因此，有效合規計劃是一種企業自我監督、自我約束，并通過實施該計劃使得企業在單位犯罪時或企業員工犯罪時，作為一個整體能夠獲得刑事法方面不同程度豁免的企業內部法規忠誠機制，客觀上具有預防企業內部違法犯罪的功效。

一、域外有效合規計劃的起源及發展

合規計劃發源于20世紀90年代的美國。進入21世紀，合規計劃的觀念和實踐迅速拓展，多數歐美國家紛紛在刑事合規制度下規定了實施合規計劃所帶來的刑事激勵。

（一）有效合規計劃的起源：美國合規計劃的基本要素及特點

1991年《美國聯邦組織量刑指南》首次引入合規概念，規定了旨在預防企業犯罪的“有效的合規計劃”，即為預防和發現違法犯罪行為而設計的計劃。作為合規計劃實體性規定的配套措施，《美國聯邦商業組織起訴原則》將合規計劃解釋為：企業建立的用以防止和發現不當行為，并確保企業按照適用的刑事和民事法律、法規和規則運營的合規計劃，并且除法律另有規定，合規計劃的存在和實施，可以使企業及其管理者免除犯罪指控或獲得減輕處罰。[2]合規計劃的內容，包括公司是否建立合規計劃、合規計劃的有效性、保障合規計劃的實施以及事后所采取的補救措施。[3]

（二）專項合規計劃：英國反賄賂合規計劃

英國有效合規計劃的起點來自于反腐敗制度的創新。2010年4月英國制定《反賄賂法》，增設了“預防行賄失職罪”并確立了嚴格責任原則，使得被指控的企業通過在內部建立“充分程序”防范賄賂犯罪來作為無罪抗辯依據。該法第7條第1款規定，企業中的“關聯人員”為了獲得或維持該企業的業務，或者為了企業的利益而向他人行賄的，無論企業是否知情都構成該罪。但是，根據第2款的規定，只要企業能夠證明其設置了“充分程序”來防范賄賂行為的發生，就可以免除第1款的責任。顯然，該法規定的“充分程序”實質上就是一種有效的合規計劃，事前制定防范犯罪的程序就可以避免刑事法上的不利后果。具體而言，英國司法部出臺了《反賄賂指南》，規定了“充分程序”的六項原則作為合規計劃建立的指導：合比例原則、高層承諾原則、風險評估原則、盡職調查原則、溝通原則、監控與評估原則，對該程序的執行給予詳細的指導。

二、我國有效合規計劃的建立

我國合規計劃的萌芽從中國企業走向國際市場開始。一些在海外投資、經營或上市的中國企業不僅要遵守所在國的法律法規，還要按照所在國的要求建設有效的合規管理體系。尤其是在歐美國家對中方企業審查愈發嚴格的背景下，為避免在境外遭受刑事風險，建立有效的合規計劃成為中國企業走向海外的必經之路。

企業合規從根本上講是企業內部治理的一種形式，從與刑法的關系上看，通過合規使公權力的影響提前介入企業內部的管理，促使企業事先主動建立妥當的合規制度，從而在未然之中預防企業犯罪。[4]根據2021年6月最高人民檢察院發布的四個企業合規改革試點典型案例，對于滿足企業合規試點適用條件的企業，應當向檢察機關提交書面的合規承諾，并輔之以行業地位、科研力量、納稅貢獻、承擔社會責任等證明材料，檢察機關在審查上述材料，聽取相關行政機關的意見后可以對企業作出合規考察的決定。在考察期內，企業應當全面排查內部存在的合規風險，制定詳細的合規計劃，檢察機關還可委托相關政府部門和第三方機構對該計劃的有效性進行評估，在考察期滿通過評估后，由檢察機關對涉罪企業作出不起訴決定。因此，有效的合規計劃成為涉罪企業被免于起訴的核心要素之一，避免刑事風險成為合規計劃的應有之義。

三、判斷合規計劃有效性的基本標準

合規計劃的制度初衷是通過企業自治達到抑制企業犯罪的目的，于是問題轉為對合規計劃是否有效進行判斷。[5]合規要素為企業合規計劃的有效性提供基本的判斷標準，為企業制定和實施合規計劃指明了方向和路徑。在刑事合規框架下，合規計劃的有效性成為企業合規不起訴的依據，合規計劃能否有效預防刑事風險成為關鍵。[6]我國合規計劃的有效性還應當考慮該計劃是否能夠識別、預防和處置合規風險，建立合規文化的實質性要件，在宏觀上應從靜態的合規文本和動態的合規執行兩個角度對合規計劃進行評價，在微觀上應對四個方面進行審查。合規計劃的有效性判斷不僅需要符合規定的硬性標準，還需要一定的彈性原則滿足當下刑事合規的實踐需求。英國的合規制度為我國合規計劃原則的制定帶來一定的啟示。

（一）合規計劃的有效性要素

合規計劃的有效性要素是構成合規計劃的基本內容，也是對合規計劃有效性評價的基礎和前提。值得注意的是，合規計劃的有效性要素是相對的，不同國家國情不同，所孕育出的企業治理模式也不相同。對于合規計劃要素的設定既要參考域外的有益成果，也要立足我國社會實踐。

首先，從企業合規計劃的全球考察來看，大多數國家對于合規計劃要素的規定屬于通用型的，適用于所有犯罪，如美國、意大利、西班牙。少數幾個國家針對企業犯罪的特定領域制定了專項合規計劃，如英國司法部出臺的《反賄賂法》《競爭法合規指南》就是比較典型的例子。一般而言，不同行業的企業所面臨的刑事風險不盡相同，司法機關很難制定出滿足全行業合規計劃的要素標準，只能按照企業的性質、業務和規模打造具有針對性的合規計劃判斷標準。但考慮到我國現有司法資源的有限性，以及提高企業合規治理的迫切性，由立法機關制定全面且通用的合規要素成為實踐需求，精細化的專門合規計劃是未來我國刑事合規發展的方向。

其次，從各國及國際組織對合規要素的規定來看，基本采用的都是列舉的方式，如前文所述《美國聯邦組織量刑指南》規定的七個合規要素;《2001年意大利第231號法令》規定的識別犯罪風險，提供培訓計劃，確定避免犯罪的財政方案，披露義務，懲戒體系，舉報系統等六個合規要素。[7]合規要素是判斷合規計劃有效性的標準，通過列舉要素以明確合規計劃的內容，使得評估合規計劃的有效與否具有公開性、透明性及可操作性。應當注意的是，合規要素并不是靜態的概念，而是隨著犯罪手段的發展和刑事合規的升級不斷變化，因此單純的列舉不能窮盡。這就意味著有效的合規要素需要持續不斷地改進，這也是檢察機關在考察企業合規計劃有效性的過程中應當著重審查的要點。

最后，應當清楚地認識到，任何合規計劃都不可能完全阻止企業犯罪，公司沒能阻止一項犯罪行為在內部發生，也并不意味著合規計劃是無效的。有效的合規計劃應當能夠降低刑事風險發生的概率，但不能完全避免犯罪行為的發生。合規計劃的有效性在于企業是否主動制定并實施了旨在預防刑事風險的合規計劃，而公司的主動性與積極性則決定了其在定罪或量刑中的刑事優待程度。

基于以上思考，我國企業合規計劃的建立應當包含以下要素：

1.合規組織。可根據企業的性質、業務、規模設置合規管理機構或專門的合規人員。達到一定規模的大企業應當具備獨立的合規管理機構，包含合規委員會、合規官及合規管理部門。中小企業尚不具備設立獨立合規機構條件的，可以由公司法務部門或風控部門人員擔任合規官，專職處理公司合規業務。

2.高層承諾。在建立合規計劃的過程中，企業高管應當帶頭遵守和宣傳，并發布對建立企業合規文化的承諾聲明。決策層重視并以實際行動參與合規，給中層人員和員工傳達信號，以建立公司上上下下的良好風氣，也會給公司外部傳達出該公司遵守法律規范和道德規范的企業文化，從公司內部和外部防范風險的發生。

3.合規制度。合規制度應包含識別風險的預防措施和發現刑事風險的處置措施。預防措施應包含公司的合規政策、員工守則、合規程序等內容。合規政策是企業文化、發展目標、經營策略的合規要求，能夠體現企業管理層從上至下主動遵守合規義務。員工守則是建立有效合規計劃的基礎，員工的行為準則應當清晰、明了，并且適用于全體員工。合規政策可以相對宏觀，但合規程序應當具體明確并且不能做一般化表達，應針對企業高風險的環節制定內部控制機制、內部審計制度。是否具有針對性是評價合規制度是否有效的核心要素。

4.風險評估。合規風險評估是合規計劃的一個重要環節，通過合規制度建設發現的合規風險，應當根據風險的成因、范圍以及可能發生的危害后果進行評估，這種評估應當建立在企業內部控制程序、控制制度、審計制度的基礎上。風險評估的設計還應取決于企業性質、業務、規模。有效的風險評估要具有針對性，將合規資源投入到企業面臨的較高風險領域。評估的觸發機制可以由合規制度在日常運轉中識別到合規風險，還應當對其定期進行評估，最后形成評估報告上交企業高層。

5.舉報機制。企業應當建立舉報機制，鼓勵企業員工及外部人員對發現的企業違法違規行為進行舉報，使企業能夠獲得來自內部和外部的不合規信息并確保舉報的暢通。保護舉報人，對舉報屬實的予以適當獎勵并建立有效的舉報調查和反饋系統。

6.溝通與培訓。合規只有在公司積極溝通時才能有效，溝通能夠將合規制度自上而下地傳達貫徹。開展公司內部和外部的溝通，使得合規制度得到有效地理解才能產生切實的效力。在有效溝通的基礎上定期展開合規培訓使企業員工對行為準則更加熟悉，認識到合規對企業發展和職業生涯的重要性，增強遵守規則的自覺性與風險識別能力。通過培訓也使得員工切實了解自己業務活動的合規風險以及違反合規政策的后果。

7.持續改進。合規計劃的制定并不是一勞永逸的，隨著企業性質、業務、規模的調整以及營商環境的變化，企業所面臨的風險也隨之變化，因此合規計劃必須隨之更新和調整。同時，在發現犯罪行為后，應當及時填補漏洞，對合規計劃予以更新以換取司法機關的合規激勵。

（二）合規計劃有效性的實質標準

企業合規計劃有效性判斷的實質性要件包含了四個方面。

1.識別合規風險。合規風險的識別包括內部和外部兩種途徑。內部針對公司的核心業務和崗位進行重點監控，通過合規咨詢、審核、考核和違規查處等途徑識別合規風險;外部通過法律顧問咨詢、持續跟蹤監管機構有關信息、參加行業組織研討等方式獲悉外部監管要求的變化。風險的識別應當具有針對性，合規風險識別是基于企業的規模和實際面臨的風險建立起來的。日常經營環節始終是企業刑事風險的高發環節，注重防控企業員工在招待費、促銷費、小額疏通費等方面發生腐敗的風險，壓縮員工在業務活動中行賄、受賄的空間。應設置合規的業績考核制度，將業績合規作為員工升遷、獎金發放的標準之一，激勵員工在日常經營中開展合規業務。

2.合規計劃要具有預防刑事風險的功能。預防需要對已經識別的合規風險進行評估和審核，對發生違法違規行為的成因、程度、后果進行風險評估，形成風險報告供企業高管使用。建立合理的舉報信息處理機制。認真評估舉報者的動機和真實性，排除打擊報復的信息，對有效舉報及時跟進，登記在案并進行專門評估，再確定是否進一步采取調查行動，對舉報人進行及時反饋。

3.在刑事風險發生之后能夠有效處置。包括建立嚴格的違規處置機制，一旦發現違規行為，企業必須采取合理步驟，予以妥當處置，并檢討規則的漏洞，防止發生類似違規。[8]

4.在企業內部建立合規文化。合規文化是企業道德文化建設的核心，營造企業良好的守法風氣，需要企業高層起到引領和推動作用。首先，高管的決策應當符合規范并且具有帶動作用，通過發布聲明，表明企業高層承諾合規的決心。其次，公司的政策應當兼顧盈利和合規，從而實現可持續利益的最大化。企業高層踐行依法依規誠信經營的理念，并將其推廣至公司全體員工。最后，合規計劃的終點應落腳于企業合規文化的形成，只有企業建立良好的道德風氣，形成自律守法的意識，才能切實地將防范風險落到實處。

四、確立有效合規計劃的激勵

合規計劃具有積極的正向功能，有效合規計劃的實施可以減輕或者免除企業的刑事責任，發揮防控企業刑事風險的核心作用，企業在制定與實施合規計劃之際付出的經濟成本在本質上是值得付出的機會成本。[9]合規計劃的應用和推廣需要得到立法層面的認可，企業合規計劃的推行應落腳于刑事法律之中，以確立合規計劃的激勵機制。刑法要發揮犯罪預防的功能，就要從企業合規的兩個動力源切入，即在刑事立法上為企業確立相應的合規義務，以及在刑事司法上將有效的合規計劃作為影響企業刑事責任認定的事由之一。[10]

當下以我國檢察機關主導的涉案企業合規改革試點工作，通過在刑事法律制度體系中引入合規計劃，將其作為認定企業刑事責任的核心要素，賦予企業結合自身具體情況，制定以預防、發現和處理企業犯罪行為為目的的系統性合規機制和措施的義務，并確立與之相對應的激勵措施，以此激發企業自主構建刑事風險內控機制、積極預防犯罪的意愿與動力。企業參照立法確認合規指引，建立并實施合規計劃，以降低被調查或被制裁的風險，并在企業刑事犯罪發生后能夠減輕或免除責任甚至排除犯罪，這不僅有利于提升企業發展的安定性和促進犯罪企業的自我改良，也有助于降低國家懲治企業犯罪的成本，提高預防犯罪的質效。

[1] 參見張遠煌：《刑事合規國際趨勢與中國實踐》，《檢察日報》2019年11月2日。

[2] 參見萬方：《美國刑法中的合規計劃及其啟示》，《人民檢察》2019年第11期。

[3] 參見陳瑞華：《企業合規制度的三個維度——比較法視野下的分析》，《比較法研究》2019年第3期。

[4] 參見黎宏：《企業合規不起訴：誤解及糾正》，《中國法律評論》2021年第3期。

[5] 參見李本燦：《企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒》，《中國法學》2015年第5期。

[6] 參見李玉華：《有效刑事合規的基本標準》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。

[7] 參見張遠煌：《企業合規全球考察》，北京大學出版社2021年版，第324頁。

[8] 參見張遠煌、龔紅衛：《合作預防模式下民營企業腐敗犯罪的自我預防》，《政法論叢》2019年第1期。

[9] 參見周振杰：《懲治企業賄賂犯罪的沖突模式與合作模式研究》，《刑法論叢》2016年第2期。

[10] 參見蔡仙：《論企業合規的刑法激勵制度》，《法律科學》2021年第5期。

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