張欣園

(西北政法大學 法治學院 法律碩士教育學院，西安 710063)

美國法學家德沃金在其著作《法律帝國》中曾滿懷憧憬地宣示：“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯。”[1]對司法制度運行高度成熟和發達的社會進行了美好的設想。托克維爾在其《論美國的民主》中也曾懷著無比景仰的心情花費大量篇幅介紹美國民主制度中司法權力的運行[2]。如果說司法是國家治理能力與治理體系的核心，那么最高司法機關便在其中扮演著“執牛耳者”的角色。在我國，最高人民法院和最高人民檢察院是最高司法機關，行使最高司法權，但其權力行使似乎出現了一種特別的現象，即最高司法機關不僅享有最高審判、檢察權，還同時享有一種可稱之為“司法解釋制定權”的特殊權力；并且從近四十年的司法實踐來看，司法解釋的發展擴張似乎也遠超人們的預想(1)以最高人民法院為例，幾乎只要有新的法律出臺，最高人民法院都會頒布一個與之配套的司法解釋。參見田芳《法律解釋如何統一——關于司法解釋權的法律統一解釋功能的思考》，載《法律科學》2007年第6期。，特別是最高人民法院強調司法解釋“具有法律效力”的特殊地位，明確要求“人民法院作為裁判依據，應當在司法文書中援引”(2)參見2007年3月23日最高人民法院發布的《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第5條、第27條。。這就使得我國法官在司法實踐中更多地將注意力從法律條文本身轉移到了司法解釋上，以致于大量學者認為我國的司法解釋大有所謂“立法化”之趨勢(3)最高人民法院發布了《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》，明確各級法院司法裁判法律法規引用順序，使司法解釋獲得了與法律相類似的效力。。那么，我國的司法解釋具有什么樣的類型差異？對不同類型的司法解釋，其性質定位為何？最高司法機關是否均有權作出？學界認為的所謂“立法化”趨勢是否合理？其合法性支撐源自何處？未來我國司法解釋制度將走向何方？這都是需要我們逐一思考并解決的問題。

一、我國司法解釋的類型

(一)規范層面司法解釋的類型

1997年以前，我國司法解釋的發展尚不健全，形式多樣，甚至包括電話答復。1997年以后，最高人民法院所發布的司法解釋出現五種類型：解釋、規定、規則、批復和決定，并在后來制定的《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》(以下簡稱《司法解釋工作規定》)中得到進一步確認(4)參見2021年新修改的《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第6條。。最高人民檢察院雖對司法解釋的類型未作出統一規定，但實踐中與最高人民法院僅稍有出入，如也曾將“規定”稱為“規則”等。所謂解釋，是指針對審判工作中如何具體應用某一法律或者某一類案件、某一類問題如何應用法律等制定的司法解釋(5)如2016年1月1日實施的《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對《刑法》第二編第三章第二節“走私文物罪”和第六章第四節“妨害文物管理罪”這類案件所進行的解釋。。所謂規定，是指根據立法精神制定審判工作相關規范等所采用的形式，其主要作用在于規范人民法院自身的工作。所謂規則，主要是規范人民法院針對審判執行活動等所制定的司法解釋，其作用與規定類似。批復通常針對某一具體問題作出。決定的主要作用則在于修改或廢止司法解釋。

在司法解釋的五種類型當中，規定和規則旨在規制各級人民法院內部人員在審判、執行等工作中的行為模式，雖具有抽象性，但僅具有對內效力，最高人民法院當然有權作出這樣的內部規定；批復屬于個案性法律解釋，僅針對特定案件和問題作出，但對于同類案件、同類問題具有普遍的參照與借鑒意義，其符合司法權行使的被動性特點，也并未超出司法權行使的應有之義。據此，問題出在解釋和決定這兩種類型的司法解釋上，二者的關系是以后者形式修改或廢止司法解釋依附于通過前者形式的制定和頒布。由于這兩種司法解釋均具有抽象性、規范性的特征，因此關于其性質定位學界普遍存在較大分歧。本文討論即圍繞包含解釋和決定兩種類型在內的解釋型司法解釋來展開。

(二)預先的剔除：司法解釋與司法文件之辨析

雖然《司法解釋工作規定》對我國司法解釋的類型作出了明確規定，但不能忽視的是，實踐中卻存在雖沒有被歸入司法解釋的范疇，但同樣出自最高司法機關，且對地方各級司法機關的辦案和管理發生重大影響的文件。查閱最高人民法院官網“權威發布”欄發現，這些文件包括但不限于指導性案例、通知、意見、規劃、會議紀要等。最高人民法院在其官網將此類文件統一歸入“司法文件”一欄，作為與“司法解釋”欄并列的選項，說明最高人民法院至少并不認為此類文件屬于規范意義下的司法解釋。學界對此類文件如何命名也存在不同聲音。有學者主張同最高人民法院保持一致，同樣稱之為“司法文件”[3]；也有學者從文件制定主體、字號和編號、備案程序著眼，認為除司法解釋外的最高司法機關釋法文件都可以統稱為司法解釋性文件[4]；還有學者在對各地高級人民法院發布的類似文件進行探析后，總結出“法院審判業務指導文件”的名稱[5]。

從實質層面看，司法文件的內容紛繁復雜，有學者將其概括地劃分為“與司法業務相關的文件”和“與司法行政相關的文件”[6]。前者可解釋為規范司法機關司法業務的指導文件(6)此類文件往往具有規范性的章節條款格式，通常涉及事實和法律部分的認定和適用以及案件的處理，關乎案件當事人的合法權益。典型如2021年3月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于進一步加強虛假訴訟犯罪懲治工作的意見》(法發[2021]10號)等。，筆者認為對其可進一步劃分為處理某一類案件的指導性意見以及司法改革的安排和辦法，此類文件在“司法文件”欄中最為常見。而后者則可細分為以下情形：(1)司法機關未來工作的重點和規劃綱要(7)如2021年4月22日最高人民法院發布的《人民法院知識產權司法保護規劃(2021-2025年)》(法發[2021]14號)和2021年3月1日發布的《最高人民法院關于為成渝地區雙城經濟圈建設提供司法服務和保障的意見》(法發[2021]4號)。；(2)司法機關內部關于選聘、表彰、學習等管理活動的司法行政性文件(8)如2021年1月12日最高人民法院發布的《最高人民法院關于表彰全國優秀法院全國優秀法官全國法院辦案標兵的決定》(法發[2020]341號)和2020年12月2日發布的《最高人民法院關于聘任最高人民法院特邀咨詢員的決定》(法發[2020]290號)。；(3)司法機關與其他機關的非司法性合作文件(9)如2014年8月15日最高人民法院發布的《最高人民法院國家文物局關于支持最高人民法院博物館征集藏品的通知》(法發[2014]213號)。。另外，除該學者概括的上述兩大類司法文件外，還應將指導性案例作為第三大類司法文件。

對于司法文件的具體定位，學界目前仍然莫衷一是。有學者分別從個案層面[7]、宏觀角度[5]和采用實證調研的方式[8]研究此類文件在司法實踐中所承載的功能，也有學者對其憲法效力提出了質疑，但可以明確的是，對于司法文件不屬于司法解釋的范疇，學者們均達成了一致意見。有學者基于歷史考證和功能主義角度的規范分析，認為該型文件所展示出的功能應為多向度而非單一向度，可從內、外部兩個維度來進行闡釋，進而總結出司法文件所具有的基本功能是“黨政意圖的邏輯延伸，行政權力的隱性擴展，司法政策的重要形式載體；具有政治性、行政性和政策性”[6]。可見，司法文件無論是內涵還是外延，也無論是形式層面還是實質層面，均遠超司法解釋在功能維度所涵蓋的基本界限，其不屬于規范意義下司法解釋的應然范疇是能夠肯定的。當然也不屬于本文所討論的范圍。

二、不同類型司法解釋的區分性定位

(一)批復、規定和規則屬于司法權行使的范疇

有學者認為，司法解釋從一般法理意義上出發可推出兩種含義：一是司法機關本身或者其內部人員在案件處理過程中對本案案件事實以及案件相關法律規范所作出的理解與闡述，即裁量解釋；二是最高司法機關依據《憲法》和法律的賦權，在總結下級司法機關實務經驗的基礎上對具體應用法律若干問題所作出的具有普遍司法約束力的規范性解釋[9]。這種對司法解釋范圍的理解似乎是“超廣義”性質的，它已經超出了一般具有基本法律常識的人對我國司法解釋內容的理解。理由是，以上第一種含義顯然指向了各級司法機關在案件處理、法律文書撰寫過程中所反映的司法人員對案件事實的認定和對相關法律規范所作出的理解，這明顯不屬于我國司法解釋制度所應當包含的范圍，也不符合司法實務對于司法解釋通常含義的理解。但值得注意的是，“兩高”針對具體案件或具體問題所作出的批復、規定和規則型司法解釋卻符合此種含義，只不過此類司法解釋只能由最高司法機關作出。因此，批復、規定和規則型司法解釋的制定、修改、廢除，屬于最高人民法院和最高人民檢察院司法權行使的應有之義，其司法性質的定位毋庸贅述，但解釋、決定型司法解釋的定位卻不必然如此。

(二)解釋型司法解釋具有準立法性

對于解釋、決定兩種司法解釋的定位，學界存在較大爭議。有學者堅持這種抽象的“規范性司法解釋”仍屬于最高司法機關正當的司法權力行使(10)該學者認為，法官或法院對法律的解釋，是司法工作的必要環節甚至是司法的一項基本職能，它既可以是針對個案作出的，也可以是通過歸納總結而得出的。參見沈宗靈《比較法總論》，北京大學出版社1987年版第149頁。，認為“法官的頭上有兩頂帽子，有時是一位‘真正的’法官，有時則是一位立法者”[10]。持類似立場者還有紀誠[11]、金振豹[12]等。但更多的學者則主張這種司法解釋實則已經是司法權向立法權的“侵蝕”，“兩高”制定此類對法律規范進行確認或創造的司法解釋實質上是在承擔“輔助立法”的功能[13]，最高司法機關實際上已經在行使立法機關的部分職權。持類似立場者有王偉國[14]，褚玉龍、梁亞維[15]等。

堅持最高司法機關所制定的解釋型司法解釋仍屬于司法權的行使范圍的觀點不免失之偏頗。從立法機關的法律解釋職能入手，其所享有的法律解釋權往往被認為是一種立法權的行使。立法解釋之所以能夠具有明確的立法性質，便在于立法機關制定規范性解釋的實質目的是通過變更法律的客觀表意以實現其所欲達成的法律效果[16]，無論其所針對的是“明確法律條文的具體含義”，還是“明確適用法律的依據”，都會必然性地導致原有法律客觀表意的變更(11)立法者一旦在法律制定后再以立法解釋方式明確某一法律規范，則該規范的客觀內容勢必將發生變化。例如，全國人大常委會制定的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第二百七十一條第二款的解釋》限縮了2012年《刑事訴訟法》第176條的適用范圍，即“公訴轉自訴”不適用于未成年人附條件不起訴的案件。然僅根據第176條“對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴”之客觀表意，被害人當然有權針對附條件不起訴的未成年人提起刑事自訴，該立法解釋對此種情形作出了禁止性規定，顯然已實際改變了法律的規范內容。。以此為標準審視具有抽象性和規范性的解釋型司法解釋，有學者概括地將此類司法解釋的立法性質的表現總結為“制定內容的創制性”“制定發動的主動性”“制定過程的程序化”“制定拘束力的法律化”四個方面[17]。也有學者從功能主義角度出發將其劃分為“漏洞補充型”與“審判經驗總結型”等類型[18]。申言之，無論是從形式側面還是從實質側面出發，判斷某一行為是立法活動還是司法活動不僅要關注行為的主體，更重要的是要關注行為的內容，只要某一行為是為了一般性地確定抽象的行為規則，不管采取該行動的是立法機關還是行政機關、司法機關或其他組織，都可以視為是在行使立法權，屬于立法的范疇[19]。顯然，我國最高司法機關所制定的這種脫離個案，具有抽象性、規范性的司法解釋，已經背離了司法權行使的被動性特征，其規定不僅能夠實現對作為解釋對象的法律的客觀表意變更，甚至有的司法解釋還與立法原意相悖，與法律規定存在明顯矛盾(12)《擔保法》第25條第2款規定：“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”明確規定保證期間同訴訟時效一樣適用中止、中斷、延長等法律后果。但最高人民法院《擔保法解釋》第31條規定：“保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。”司法解釋完全與其解釋的法律相違背。雖然根據民法理論，保證期間屬于除斥期間，不能適用中斷、中止、延長之規定，最高人民法院作出的解釋確實糾正了一個明顯的立法錯誤，但《擔保法》作為全國人大常委會的立法，即便有錯也應由全國人大或其常委會以立法程序予以糾正，《擔保法解釋》擅自更改，其合法性存在疑問。參見張銳、鄭普建《司法解釋立法化傾向及其法律依據探究》，載《廊坊師范學院學報》(社會科學版)2013年第4期。，這更加凸顯了其在內容上的創制性，應當將其定位為具有一定立法性質的范疇，具有準立法性。

(三)“立法化”趨勢之證偽

解釋型司法解釋所表現出的準立法性質并不意味著其就具有了傳統學界所普遍認為的所謂“立法化”趨勢。立法性質與“立法化”趨勢二者間存在根本性的差異。事實上，對于司法解釋的定位，長期以來的研究并未作出區分性考量，關注的范圍往往僅聚焦在實務中表現最為突出的解釋型司法解釋上，而相對忽視了其他幾種類型的司法解釋。我國司法解釋由最高司法機關作出的表征也同樣十分具有迷惑性，學者們在對其進行研究時很容易落入“最高司法機關行使最高司法權→司法解釋不符合司法權行使的形式和實質特征→司法解釋存在‘立法化’或‘泛立法化’的趨勢→這種趨勢破壞我國法治體制，應當從最高司法機關的權力行使一側入手予以規制”的邏輯誤區，有學者亦將其總結為“司法造法批判論”[16]。這種論調經驗性地將最高司法權力的行使當作最高司法機關所擁有的唯一權力，從而得出“兩高”制定抽象性、規范性司法解釋是司法權行使向立法權的擅自逾越的錯誤結論。該觀點最早可以追溯到21世紀初期[19]，時至今日仍有學者不斷重提[20]，可謂根深蒂固。

在對司法解釋的不同類型進行區分和比較后可以發現，批復、規定、規則型司法解釋本身仍是最高司法權力行使的內容，其不存在所謂“立法化”趨勢之問題。對于規范、抽象的解釋型司法解釋而言，其具有的準立法性質便意味著最高司法機關制定此類型司法解釋本質上就是在行使一種“特殊的立法權”，亦不存在“立法化”的趨勢。實際上，早在“立法化”趨勢論調提出之初，便有個別學者批評了這一觀點的不恰當性，指出“部分司法解釋實質上就是在制定新的規范，其本身就是一種立法工作”[21]。

不同于西方國家的傳統政治體制，我國政治體制具有鮮明的中國特色社會主義特色。全國人民代表大會是我國《憲法》所確立的國家最高權力機關，而并非西方意義上的僅僅是行使立法權的立法機構。“國家最高權力機關”的表述意味著全國人民代表大會實質上被《憲法》賦予了掌握國家各項權力的“權力綜合體”地位，其他最高國家機關均由其產生并對其負責、受其監督。換句話說，既然國家最高權力機關有權將其所享有的行政權力、司法權力以合法途徑分別轉授給國家最高行政機關和國家最高司法機關，那么其所承擔的立法職能在一定程度上也可以分別交由上述機關所承擔。典型的如國務院對尚未制定相關法律的事項結合實際需要依據《立法法》所規定的權力轉授其所享有的行政法規制定權(13)《立法法》第9條規定：本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。。可見，既然我國最高行政機關依據上位法授權能夠承擔行政立法的職能，具體表現為行政法規，那么最高司法機關同樣能夠在具有上位法授權的前提下承擔一定的立法職能，具體則表現為制定規范、抽象的解釋型司法解釋。

三、解釋型司法解釋準立法性質的合法性來源

司法機關行使司法權力是其應履行的天然職責，但我國最高司法機關依何能夠作出具有立法性質的司法解釋？從通常法理意義上講，解釋結論的效力往往不在于其內容本身，而在于解釋所依附的權力的區別，具體表現為作出解釋的主體存在差異。從我國《憲法》和法律的制度設計看，立法機關的法律解釋權依附于其自身所享有的立法權，因此在立法解釋、立法性質的定位這點上學者們已經基本達成一致意見[22]。批復、規則和規定型司法解釋屬于裁量解釋的范疇，其作出依附于最高司法機關自身所享有的最高司法權力，因而該類型司法解釋司法性質的合法性來源也不存在問題。關鍵在于，解釋型司法解釋所具有的準立法性意味著其所依附的權源不再可能是最高司法機關的司法權本身，而在形式邏輯上更應為本由立法機關所享有的立法權。那么，作為解釋者的最高司法機關何來這樣的權力供解釋型司法解釋的結論依附？其授權來源何在？要回答這個問題，就需要回到創設司法解釋的授權依據上來。不同于民事法律規范中“法無禁止皆自由”的傳統理念，國家公權力機關和其部門則是“法無授權不可為”[23]，只有找到我國構建司法解釋制度的上位法依據，立法權向最高司法機關的權力轉授才是合法有效的。

一般認為，最高人民法院和最高人民檢察院制定司法解釋的權力最早來源于1981年全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》(以下簡稱“81決議”)(14)“81決議”第2條規定：凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。，但對于“81決議”作為“兩高”制定司法解釋的合法權源，學界一直存在著批評和質疑。主要包括以下三個方面：首先，有學者認為“81決議”是在當時法律數量少、體系不健全、立法能力有限，無法滿足社會對法律的需求的特殊歷史背景下制定的(15)該學者認為，在當時立法機關無法承擔大量的立法工作的情況下，訴諸司法解釋可能是有一定的意義的，但在如今不論是法律數量還是立法質量都得到很大提高的條件下，法律解釋工作雖然還需要，但應當交由立法機關完成，而不一定再由司法機關來承擔。參見汪全勝《司法解釋正當性的困境及出路》，載《國家檢察官學院學報》2009年第3期。，但時過境遷，“81決議”已經因其適用的歷史條件發生變化而喪失合法性根據，可以認定為“默示廢止”[24]。其次，有學者主張“81決議”的內容并未得到《憲法》《立法法》的認可，該決議已經被《憲法》《立法法》以新法優于舊法的方式廢止[25]。其中，《憲法》明確全國人大常委會負有“法律解釋”的職能(16)在《憲法》第67條關于全國人大常委會職權的規定中，明確其第4項職權為“解釋法律”。；而《立法法》不僅明確了該點，更以專章形式規定了全國人大常委會法律解釋權的行使程序(17)見《立法法》第二章第四節第45-50條之規定。，但卻并未明確“兩高”享有法律解釋的權力(18)見《立法法》第46條，該條文僅明確了最高人民法院、最高人民檢察院可以向全國人大常委會提出法律解釋的要求。。據此，上述法律與“81決議”的規定存在矛盾和沖突，顯然應當適用效力位階更高的、頒布更為晚近的《憲法》和《立法法》。再次，有學者認為“81決議”本身存在合法性乃至合憲性的疑問[26]。該決議出臺時全國人大常委會尚無權授權其他機關解釋全國人大頒布的各項法律，該決議關于最高人民法院、最高人民檢察院、國務院及其主管部門等解釋由全國人大頒布的法律的規定，超越了全國人大常委會的職權范圍，存在合憲性和合法性危機(19)“81決議”出臺時，我國現行《憲法》尚未頒布，當時有效的《憲法》并未規定全國人大常委會有制定法律的權力。雖然1955年全國人大通過的《關于授權常務委員會制定單行法律的決議》中規定全國人大常委會享有有限的單行法律制定權，可以規定其他機關如何解釋這些單行法律，但卻無權就全國人大制定的法律，授權其他機關進行解釋。參見周旺生《中國現行法律解釋制度研究》，載《現代法學》2003年第2期。。

上述質疑雖各有其合理性，但學者們在“81決議”很難為司法解釋提供足夠的合法性支撐這點上則觀點基本一致。筆者認為第一項理由是值得商榷的。其一，以歷史條件變化為由主張一部法律喪失合法性依據的觀點有欠妥當，且不論所謂歷史條件是否發生變化是一個很難把握的、需要具體判斷的命題，單說歷史條件的變化本身也不屬于“默示廢止”的合理前提。其二，立法機關的立法水平和質量在新時代雖取得了長足進步，但層出不窮的需要法律規制和引導的新鮮事物使得立法機關面臨的壓力比過去有增無減，司法實務比過去更加需要法律解釋的指引，司法解釋對實務界所具有的意義只會比過去更加重要。所謂“歷史條件已經發生變化”的主張是站不住腳的。而第二項理由，筆者認為是存在爭議的。首先，從《憲法》第67條和《立法法》第二章第四節所處的位置看，其關于解釋主體和權限的規定僅適用于全國人大及其常委會所制定的法律，而對于其他的屬于法律的規范性文件該由誰來解釋則沒有明確；其次，《立法法》并未明確廢止“81決議”，該決議對立法解釋以外的法律解釋所作出的規定仍然有效；再次，《立法法》附則中對最高人民法院、最高人民檢察院制定的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋范圍作出了明確限制，為解釋型司法解釋的存在提供了一定合法性依據(20)《立法法》第104條規定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第45條第2款規定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。。筆者認為第三項理由是最為合理的，即認為“81決議”中對于“兩高”有權對全國人大所頒布的法律進行解釋的規定因不具有合憲性而無效，但其余部分仍然具備拘束力的主張，是能夠完成邏輯自洽的。

據此，在“81決議”無法為司法解釋的合法性來源提供足夠支撐的情況下，何者能夠肩負起該項職責呢？其實，要對這個問題作出回答，除了上文所提到的《立法法》104條之規定外，頒布生效時間早于“81決議”的《人民法院組織法》也是不能夠忽略的。該法不僅與《立法法》一樣具有較高的效力位階，而且直接明確“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行解釋”，這里的法律當然也包括由全國人大制定的相關法律(21)《人民法院組織法》第18條規定：最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行解釋。最高人民法院可以發布指導性案例。。

綜上，“81決議”、《立法法》、《人民法院組織法》三部法律文件一起構成了我國解釋型司法解釋立法性權力轉授的合法來源，即我國最高司法機關制定五種類型的司法解釋是有法可依的(22)有學者將《最高人民檢察院司法解釋工作的規定》《最高人民法院司法解釋工作的規定》這兩部文件也列為構成司法解釋的合法性來源，筆者認為這種觀點是不妥當的：且不說上述兩部文件頒布時間較為晚近，效力層級不高，無法為司法解釋提供有力的合法性支撐，單就“兩高”這種通過“自我賦權”方式所產生的規定本身來講邏輯上也難以稱之為“合法性來源”。。

四、解釋型司法解釋準立法性授權的合理性

解釋型司法解釋的制定雖具有一定的上位法授權依據，但立法機關進行的此種權力轉授妥當與否仍需進一步討論。持支持立場的學者認為：解釋型司法解釋擁有其客觀的體制基礎和社會需求，發揮著積極的實踐作用[27]；能夠彌補法律漏洞，指導審判實踐，為國家立法進行必要的探索和準備，積累必要的經驗(23)最高人民法院大法官周道鸞即認為，司法解釋為立法的發展提供了有利條件。我國立法機關制定或者修改的現行《刑法》等許多重要法律的一些主要條款，都是長期司法實踐經驗的科學總結和大量司法解釋的結晶。參見周道鸞《論司法解釋及其規范化》，載《中國法學》1994年第1期。；有助于各級司法機關貫徹黨和國家的各項方針政策[28]。持反對意見的學者認為：第一，擾亂立法與司法的活動。使最高人民法院既是立法機關，又是審判機關，違背立法權與司法權分離的法治原則。第二，沖擊法治體制。一方面使司法解釋不當地和法律本身具有了同等的效力；另一方面在其超越了法律本身時，實踐中往往得到維護的不是法律而是司法解釋，這就破壞了法律本身應有的崇高權威。另外，司法解釋與行政法規、行政規章、地方性法規等的效力位階尚不明確，出現沖突時處理困難。第三，破壞法治的民主性和科學性。“立法是以民主制度為基礎的，而司法解釋則是以‘精英意志’為指導的，司法解釋制定公開程度不足，制定程序不規范、隨意性大，從而讓其成了一種仰仗少數法律精英的完全理性的制度設計，有違法治原則。”[14]

可以說，對解釋型司法解釋準立法性授權合理性的討論，各學者視角不同、觀點不一。支持者更多地從實證角度，探討和強調了此類司法解釋在過去一個時期對司法實踐所產生的重大意義和對我國法治建設所發揮的重大作用，這是不可磨滅的，也是必須正視的。而就反對者來說，其第一條觀點實則是建立在以“三權分立”為基礎的視角之上，不符合我國國情；但反對者的第二、三條觀點則準確地指出了當前司法解釋在制定和運行過程中存在的缺陷，能夠提醒立法者警惕解釋型司法解釋在實踐中所表現出的最高司法機關權力行使向立法權過度“侵蝕”的現象。據此筆者認為，有必要在辯證看待解釋型司法解釋功與過的基礎上，承認其立法性權力轉授的合理性，同時著重通過重塑體系定位和完善制度設計的方式彌補解釋型司法解釋存在的不足之處。正如孫笑俠教授所言：“問題的關鍵不在于最高人民法院是否應享有較自由的解釋權，而在于如何促使司法解釋的理性化。”[29]可見，對司法解釋特別是解釋型司法解釋的規制和構建仍是一個重要且長期的命題。

五、司法解釋規制的制度構想

司法造法是各國司法實務中的一個普遍現象，是成文法本身存在的局限性與社會發展需要的矛盾相互作用的結果。一定條件下造法職能的存在，也是司法裁判的必然要求。因此，我國目前所需要積極尋求的是：完善司法解釋的法律規制，進一步夯實司法解釋的《憲法》授權基礎，嚴格限制司法機關立法權的行使范圍，規范其程序設計以及效力沖突解決機制。

(一)明確“法律解釋”的含義，確立司法解釋的《憲法》地位

在現代法治國家，法律解釋制度通常由《憲法》予以原則性規定，再由法律解釋法予以集中、系統的專門規定。我國雖然沒有專門的法律解釋法，但《立法法》與《人民法院組織法》已經對司法解釋的合法性來源作出了明確規定，而其主要缺陷在于仍沒有在《憲法》層面得到明確，司法解釋的《憲法》依據亟待規定。另外，“法律解釋”的內涵含混不清，對其存在著狹義和廣義的不同理解，應在上述法律中予以厘清。

據此，應在《憲法》和《立法法》中，以“立法解釋”和“司法解釋”的表述概念取代“法律解釋”的概念，使語義更具精確性。具體做法是：首先，將《憲法》第67條第4款修改為“制定立法解釋”，明確全國人大常委會享有立法和制定立法解釋的權力；其次，將《立法法》第二章第四節標題修改為“立法解釋”，并將其中涉及“法律解釋”的表述分別以“立法解釋”“立法解釋制定權”“立法解釋草案”等代替之；再次，確立司法解釋的《憲法》地位。《憲法》第三章第八節對我國人民法院和人民檢察院的產生、人員任免、任期、職能、二者關系等作出了規定，但并未明確“兩高”擁有制定司法解釋的權力，這與《立法法》《人民法院組織法》的規定及實際情況存在矛盾沖突。據此，可考慮在《憲法》第132條第1款后增加1款，設置為該條的第2款，內容是：“最高人民法院對在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，可以制定司法解釋和發布指導性案例。”同時在第137條第1款后增加1款，設置為該條的第2款，內容是：“最高人民檢察院對在檢察工作中如何具體應用法律、法令的問題，可以制定司法解釋和發布指導性案例。”

(二)確立司法解釋的效力位階，設立效力沖突解決機制

立法解釋同法律擁有同等的效力，這是不存在爭議的，但司法解釋絕不能夠與法律及立法解釋擁有相同的效力，否則會對立法權構成本質侵犯，嚴重損害我國法治體系。同時，司法解釋的作出機關應為最高人民法院、最高人民檢察院，從而區別于由地方機關所頒布的地方性法規與地方政府規章，亦即在司法活動中司法解釋的效力位階應當高于后兩者。

筆者認為，司法解釋至少應與行政法規具有相同的效力位階。從效力來源上看，司法解釋和行政法規都以《憲法》和法律為其合法性支撐。從制定主體上看，行政法規的制定主體是我國最高行政機關，而司法解釋的制定主體則是我國最高審判機關和最高檢察機關(抑或合稱最高司法機關)，二者地位理論上很難說孰高孰低。從目的效力上看，行政法規是國務院為執行貫徹法律而制定的，其功能在于執法，發揮的是行政效力，而抽象性司法解釋則是“兩高”為具體應用法律而制定的，其功能在于適法，發揮的是司法效力。

在確立司法解釋具有與行政法規平齊的效力位階后，如何界定司法解釋的效力范圍，如何設立司法解釋與其他法律規范相沖突時的解決機制便成為關鍵問題。筆者認為，司法解釋既然由最高司法機構作出，旨在解決“具體應用法律、法令”的問題，其效力當然局限于司法活動之中，僅對司法機構及其人員具有拘束力，而對于行政機關則不必然發生效力。司法解釋的效力位階在法律、立法解釋之下，與后兩者發生沖突則喪失合法性支撐，不再具有拘束力；司法解釋的效力位階又在地方性法規、地方性政府規章之上，與其發生沖突時司法機關仍可以援引司法解釋作出裁判。

人民法院、人民檢察院在法律適用活動中若發現司法解釋與行政法規間存在不一致，應層報最高人民法院、最高人民檢察院，由后者提交全國人大常委會決定，同時應當作出批準延長案件審理期限的決定。

最高人民法院、最高人民檢察院自身作出的司法解釋間存在矛盾的，按照新法優于舊法的原則處理，或由其自身作出決定。

最高人民法院、最高人民檢察院分別作出的司法解釋間存在矛盾的，應當會同商議后決定，統一后以聯合司法解釋的形式頒布；商議不成的，報請全國人大常委會決定。

以上內容，均應當在《立法法》等法律文件當中予以明確，以厘清司法解釋在我國法治體系當中的地位和所扮演的角色。

(三)規范解釋型司法解釋的制定程序和內容

規范意義下司法解釋的類型雖然區分為解釋、規定、規則、批復和決定五種，但抽象的“規范性司法解釋”則基本以解釋、決定的形式作出，因此，對于包含兩者在內的解釋型司法解釋的規制是避免最高司法機關權力行使過度侵蝕立法權的核心要點。下面以最高人民法院頒布的解釋型司法解釋為例加以說明。

首先，該司法解釋的制定主體只能是最高人民法院，而不能是地方各級人民法院或其他機構。最高人民法院也不得再以任何形式授權地方各級人民法院制定或變相制定此類司法解釋。但實踐中在涉及立案標準、責任承擔等問題時，最高人民法院卻在一些解釋中規定地方高級人民法院有權在最高人民法院確定的幅度范圍內自主確定本地區的數額范圍，如財產性犯罪的立案、定罪、量刑標準，侵權損害的賠償標準等，甚至連某些地方的中級人民法院也在爭奪“司法解釋”權，試圖進行系統的“司法解釋”[19]。這不但有違最高人民法院自身出臺的規定(24)參見最高人民法院1987年3月31日《關于地方各級人民法院不應制定司法解釋性文件的批復》。，而且也是對司法解釋權的濫用。

其次，我國解釋型司法解釋發展至今已經形成了立項、調研、起草、審核、審議、發布、備案等一套完整的制度規范，但學界對于該類司法解釋制定程序的批評聲仍不絕于耳。筆者認為，實務中解釋型司法解釋的立項由最高人民法院審判委員會提出或地方法院建議等以及由各研究室、業務庭負責起草是合理的(25)最高人民法院研究室刑事處處長喻海松博士曾在其講座中提到：“司法解釋的立項來源無非以下幾種：領導批示、最高人民法院審委會意見、地方法院建議和中央有關部門的建議等。”“司法解釋的起草沒有固定部門，研究室起草的刑事司法解釋約占司法解釋總數的3/4，而民事司法解釋則主要由各個業務庭起草。”參見微信公眾號“西刑漫記”2020年12月11發布的講座實錄“刑事司法解釋的實踐邏輯：原理、根基與適用”。，這些部門往往貼近一線，對于司法工作的需求和法律的不足最有感觸。問題的關鍵應當是強化調研結果和立項草案的公開性以及司法解釋審議的民主化程度。對于前者，現代互聯網為數據和文本的公開提供了高效的方法；而對于后者，最高人民法院內則有必要設置一專門的司法解釋審議機構，其成員任免由全國人大常委會決定，解釋型司法解釋經最高人民法院審委會討論后再交由該機構審議決定是否頒布。

最后，解釋型司法解釋名稱與格式不統一、用語不規范也飽受學者詬病。應明確抽象的“規范性司法解釋”只能以司法解釋的形式發布，嚴格執行《司法解釋工作規定》中對司法解釋形式的要求，會議紀要、通知等形式的文件不能歸入司法解釋的范疇，不應擁有與司法解釋相同的法律效力。另外，司法解釋的內容應更加嚴謹，盡量保持與法律條文的一致性，如“可以”“應當”“視為”“參照”等用詞要反復斟酌，避免歧義。

(四)對解釋型司法解釋的限縮

《立法法》《監督法》對司法解釋的備案審查制度作出了明確規定，但這種事后審查的方式仍不足以遏制解釋型司法解釋對立法權的侵犯，仍有必要進行進一步的限制。

首先，應當限縮解釋型司法解釋有效時間。解釋型司法解釋在彌補法律漏洞、總結實踐經驗方面確實具有不可替代的重要作用，但這并不意味著其可以永久存在。如果該司法解釋經過實踐的檢驗被認為是有價值的，則完全可以通過修法的方式進行補充抑或上升為立法解釋。為此可考慮在《立法法》中規定：自司法解釋實施之日起一段時期之內(如五年)(26)《立法法》第9至12條嚴格限制了行政立法權力行使的目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等。制定抽象規范的解釋型司法解釋的授權規制可以仿效上述規定。，最高人民法院或最高人民檢察院認為有必要將司法解釋的相關內容形成法律或制定立法解釋的，應當報請全國人大常委會審議決定，否則逾期自動失效。

其次，應當限縮解釋型司法解釋的制定頻率。抽象的“規范性司法解釋”的制定具有一定的立法性質，而最高人民檢察院和最高人民法院畢竟是我國最高的司法機關，其更應當專注于司法權的行使而不應無節制地將權力的觸角伸向立法領域。以最高人民法院為例，其應該通過更多的具體案件的審理、指導性判例的發布，以判決書中對法律條文的闡釋、推理和論證以及權威性的法律判斷來履行其指導下級法院、統一全國審判工作的職能；以更加頻繁的個案批復來發揮其在解決疑難案件、豐富和發展司法理論方面中流砥柱的作用，進而建立、完善一套符合中國國情的案例指導制度和案件批復制度。

最后，即使要制定解釋型司法解釋，也應盡量采用聯合司法解釋形式。與西方國家不同，我國的最高司法權力并非歸屬于一個統一的機構，而是分別由最高審判機關即最高人民法院和最高檢察機關即最高人民檢察院行使。單獨由其中一個不享有完整意義上的司法權的機構來頒布具有一定立法性質的“規范性司法解釋”可能不甚妥當。采用聯合司法解釋的形式，不僅代表著由一個完整意義上的司法權力在履行司法解釋的職能，為抽象的“規范性司法解釋”提供更加充足的正當權源，也能夠盡可能地避免最高人民法院與最高人民檢察院“各自為政”時解釋型司法解釋彼此間所可能產生的矛盾和沖突。

六、結語

最高人民法院和最高人民檢察院作為我國最高的司法機關，其在行使最高司法權力的同時，也依據上位法的權力轉授而承擔了一定程度的立法職能。包含解釋、決定的解釋型司法解釋的制定并非所謂“司法權向立法權的擅自逾越”，而是我國最高司法機關有限立法權的正當合法行使，所謂“立法化”之趨勢乃是由于部分學者對我國政治體制和權力分配的錯誤解讀所得出的虛假命題。在改革開放初期社會政治環境急劇變化而法治體系極不健全的時代，秉持著立法“宜粗不宜細”的基本宗旨(27)立法“宜粗不宜細”的宗旨最初由鄧小平同志提出，彭真對其內涵作出了具體說明。參見彭真《論新時期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版第266頁。，立足于立法機構立法能力和經驗嚴重不足的現實情況[30]，司法解釋應運而生，其誕生雖具有現實意義，但確有缺乏上位法合法授權來源的瑕疵。隨著我國法治體系的不斷完善，規范、抽象的司法解釋的制定已經得到立法機關的認可，即已經具有正當的合法性權源。時至今日，最高司法機關的準立法職能已成為我國立法權力運作的有機組成部分[31]。未來我國法治體系建設所要關注的，便是在明確不同類型司法解釋的定位，特別是解釋型司法解釋準立法屬性的基礎上，從立法職能運作的層面入手，夯實《憲法》基礎、明確效力位階、規范程序銜接、限縮時間頻率，全面提升我國司法解釋制定工作的水平，合理協調立法職能在立法機關和司法機關間的分配關系。