互聯網領域知識產權治理的構造與路徑

文/李雨峰 馬玄

引言

中國已經進入互聯網社會。互聯網領域的知識產權工作呈現出與傳統社會不同的面貌。目前，學界關于互聯網領域知識產權問題的討論主要集中在保護方面。知識產權保護側重的是權利人的利益。隨著互聯網經濟的進一步發展，互聯網領域出現了一些新情況，給目前的矯正式知識產權保護模式帶來了力所不逮的問題。本文提出知識產權治理的概念和框架，以涵蓋知識產權保護不能延及的問題。知識產權保護強調的是對創新的制度性激勵，而知識產權的治理同時還強調產業環境和知識產權生態，它在強調知識產權保護的同時，還密切關注公共利益和產業生態。

互聯網知識產權治理的理念與特質

（一）知識產權保護的功能有限性

在傳統民法上，保護是針對權利而言的救濟手段。自羅馬法以來，在私法上，保護便是重要的制度。羅馬法時期的《法學階梯》在第四卷“訴權”中，詳細規定了民事權利保護的內容。我國《民法通則》將民事責任獨立成編。《民法典》在總結之前民事立法經驗的基礎上，將“民事責任”改造為“侵權責任”，將因違約而產生的民事責任置于第三編“合同”中。

就內容和功能看，知識產權的保護與知識的產生、知識產權的轉化與運營、知識產權服務存在明顯的差別。知識產權的保護針對的是一項知識獲權之后的救濟，并不關注知識的產生過程（哪些技術在國內研發或者從國外進口），也不關注權利獲得過程中的效率。實踐中盡管存在知識產權大保護這一提法，但由于《民法典》是民事活動的基本法，列舉了知識產權的范圍，在討論知識產權保護時應盡量采用與民事權利一致的表達。

（二）知識產權治理的特質

“治理”與“規制”密切相關。規制體現的是公共機構對社會中市場主體活動的持續控制，以解決市場失靈、維護市場經濟秩序為目的。“治理”這一概念原應用于公司中，后被拓展到各領域，強調的是國家與非國家主體之間的互動，強調的是治理網絡的多元主體。“規制治理”關注對市場失靈行為及后果的持續干預，但是在主體上強調除了國家之外還包括其他的非國家利益機構。

互聯網知識產權治理指的是政府主導、多方利益團體參與，以法律、公共政策、行業規則、技術手段等為工具，對互聯網領域與知識產權有關的導致市場失靈的行為進行的持續性控制。互聯網知識產權治理至少要解決“誰治理”“治理誰”“怎么治理”幾個問題。“誰治理”指向的是治理主體，包括各種政府組織、非政府組織、行業協會、企業等，屬于組織體系，強調的是多方參與。在治理主體方面，中國出現了騰訊、阿里巴巴、京東這樣的超級平臺企業，它們的治理觀和政府不同。“治理誰”指向的是治理對象，即發生在互聯網領域的有可能導致市場失靈的知識產權行為。“怎么治理”指向的是治理所依賴的手段。在互聯網環境下，除了依據法律、政策、行業習慣等，還必須依賴新技術。

總體而言，互聯網知識產權治理關涉知識產權保護不及的領域，它以互聯網領域發生的市場失靈行為為對象，以政府、互聯網協會、互聯網企業、第三人利益群體等為治理主體，旨在形成健康的知識產權生態，助推互聯網產業健康發展。它不僅關注知識產權受到侵害的事后救濟，還通過多種方式關注糾紛的事先防范；不僅關注權利人的自我維權方式，還關注其他社會力量的共同參與；不僅關注知識產權法律制度的結構與機制，還關注知識產權行使中的國家安全；不僅借助具有強制力的“硬法”維護知識產權環境，同時還關注“軟法”和技術的補充功能。

互聯網知識產權治理的場域

從范圍上看，互聯網知識產權的治理貫穿互聯網知識生產、知識產權獲得、知識產權保護、知識產權轉化等整個過程。目前，至少包括如下范圍：

（一）關鍵核心技術的自主研發。中美貿易摩擦造成了全球范圍內的市場分割，打破了之前一些核心技術領域的產品、部件從國外進口的現狀。大企業應從中吸取教訓，對航空輪胎、軸承鋼、芯片等關鍵核心技術，應當投資進行自主研發。在這一過程中，知識產權主管部門等應當為這些關鍵核心技術的自主研發提供保障。例如，在取消知識產權資助的前提下，可以采取鼓勵知識產權應用、運營等后端的方法，對那些具有較強知識產權轉化能力的企業或項目給予支持。

（二）獲權過程中的循環訴訟。我國《商標法》《專利法》規定了授權確權程序。如果市場主體對國家知識產權局中的商標局、專利局的授權不服，可以向商標評審委員會、專利復審和無效審理部門提起復議；當事人對復議結果不服，可以向人民法院提起行政訴訟；如果對裁判仍然不服，可以向上級人民法院提起訴訟。在行政訴訟中，人民法院僅對行政機關的決定進行裁判，并不改變行政決定的內容。這樣就可能導致循環訴訟，增加了企業的制度性成本。

（三）海外知識產權利益的保護。我國企業進入外國市場后，面臨的最大風險就是巨額損害賠償和禁令。發達國家知識產權觀念意識較強，催生了一些非實體經濟企業（“知識產權蟑螂”）。當我國產品進入這些市場時，這些非實體經濟企業經常濫用訴權對我國企業提起訴訟，致使企業疲于應訴。同時，美國的長臂管轄制度有時甚至會危及企業主要負責人的人身安全。單個的企業無法應對這些問題，應由政府組織各種市場力量，提前布局研究目標國家的司法制度，動用各種手段化解風險。

（四）濫用權利導致司法資源的浪費。互聯網環境滋生了大量濫用知識產權的行為，在一定程度上引起了知識產權制度的異化。例如，競爭者為了阻止競爭對手上市，惡意提出警告引起訴訟，導致對方的上市計劃擱置；有的知識產權主體向法院起訴競爭對手，目的并不是真的維權，而是通過法院頒布的臨時禁令使對方喪失短期市場；知識產權代理公司將實際沒有權利的對象置于自己的作品庫、商標庫、專利庫，對他人惡意提起訴訟，其目的不是維護知識產權，而是通過提起訴訟獲得報酬。

（五）數字信息的擅自抓取。在互聯網環境下，騰訊、阿里巴巴這樣的超級平臺因為提供的優質服務獲取了大量用戶信息。同時，互聯網中也產生了其他公司大量利用爬蟲軟件抓取這些用戶信息的行為。這些大數據是用戶為了接受互聯網平臺的服務通過注冊形成的，平臺企業并未進行實質性的加工，其他公司是否有權隨意使用也構成了當下討論的熱點問題。

（六）孤兒作品的大量閑置。互聯網環境下，傳統書籍的電子化，催生了大量孤兒作品（orphan works）。這些作品的特點之一就是權利主體不明，或者無法聯系到權利人。按照傳統的著作權“使用需事先獲得許可”的要求，企業多傾向于不使用此類作品。這將導致大量作品閑置，浪費文化資源。

（七）利用優勢妨礙了知識傳播。有些互聯網企業花費巨資購買大量音樂、電影、電視劇的著作權，使得其競爭對手無法再獲取這些音樂、電影、電視劇的使用權。事后，互聯網企業對這些音樂、電影、電視劇等單獨定價，并向用戶收取費用。用戶只能在購買或者不購買之間進行選擇，并無討價還價的權利和能力，影響了知識的傳播。

（八）知識產權行使中的國家安全。有些企業視野狹隘，加之外國企業提供的對價較高，很有可能將一些涉及國計民生的技術轉讓給了外國企業。這不僅對產業自身，而且對上下游企業均會造成致命影響，因此，主管部門應當嚴格按照限制出口技術目錄進行審查。在對外合作中，主管部門應當對軍工、半導體等領域商業秘密的轉讓進行限制。同時，也應當警惕中外企業合作中的商標問題。在通過采取并購、兼并等方式與國內企業合作時，有些外國企業購買中國企業的商標是為了閑置不用，將中國商標擠出市場。

互聯網知識產權治理的實踐路徑

互聯網知識產權治理的實現，依賴于組織體系、規則體系和治理手段，這些都表現出與傳統知識產權保護不同的特點。

（一）互聯網知識產權治理的組織體系

互聯網知識產權治理必須拋棄西方國家的“政府不在場”的治理模型，關注政府、市場和社會公眾多元主體協商互動管理日常事務和調控資源的活動。在這種模式下，應當準確把握組織體系之間的分工。在知識產權的獲得方面，國家專利局、商標局等行政機構應當發揮積極的作用，降低市場主體獲得知識產權的制度性成本，簡化知識產權獲權的程序，縮短知識產權審查期。對于企業為獲得商標權、專利權而引發的循環訴訟，應當在司法確權、行政確權之間進行明確的職責劃分。同時，應當廓清知識產權行政保護和司法保護的界限。對于那些一般性侵權行為，應由權利人向法院提起民事訴訟，由司法機構進行裁判；但是對于那些可標準化的、侵權假冒多發的行為，應當由具有管轄權的行政機構監管。

政府主導制定的有關知識產權治理的政策，還必須吸收行業組織和社會力量的參與。互聯網行業協會的監管盡管不如公權力部門具有強制性，但其對互聯網經營者更為熟悉，對經營者通過等級評價、信用評價、黑名單制度等，能發揮到更好的事先引領而非侵權之后的規制作用。

企業的自我約束也是互聯網領域知識產權治理的重要內容。通過政府引導和行業協會的監管，讓互聯網企業意識到自身的社會責任，意識到惡意競爭最終會影響到自身利益，就可以在一定程度上減少企業濫用知識產權、浪費司法資源或冒著影響國家安全的風險行使知識產權的行為。

（二）互聯網知識產權治理的規則體系

互聯網知識產權治理的規則體系包括中國參加的國際或者地區性協定。隨著中國企業日益走出國門，政府部門應當積極參與全球知識產權治理，在傾聽企業聲音的基礎上，為維護企業海外的知識產權利益，主動研究甚至牽頭起草一些國際性或者地區性知識產權協定，體現中國企業的訴求。

互聯網知識產權治理最主要的規則體系是國家立法部門頒布的“硬法”。目前，形成了以《民法典》為基礎、以《著作權法》《電子商務法》等為基本法、以《信息網絡傳播權保護條例》為行政法規的法律規則體系。這些“硬法”中的行為規范為互聯網企業提供了基本遵循，也為司法和行政機構處理有關糾紛提供了依據。除了法律規則之外，互聯網知識產權治理還應當注意知識產權的公共政策面向。互聯網中不斷產生新業態、新情況，其中涉及的某些知識產權問題還未定性。如互聯網企業之間的數據挖掘和暗刷流量等，不宜完全依賴既有的法律規則進行治理，而應當從產業政策角度出發，針對不同類型的企業給出不同的治理方案。

互聯網知識產權治理應注意發揮軟法的作用。軟法盡管不具有國家立法那樣的強制性，但其號召性、激勵性、宣示性等特性仍對互聯網企業具有吸引力。在沒有硬法的領域，這些軟法甚至為國家機關處理糾紛提供了參考。在“百度訴360公司”案中，受理法院在認定互聯網行業的Roberts協議是否構成《反不正當競爭法》的商業道德的基礎上，作出是否構成侵權的判定。

（三）互聯網知識產權治理中的技術之治

新技術的發展在給知識產權制度帶來挑戰的同時，也為知識產權的治理體系帶來了發展機遇。從技術治理角度看，技術手段、技術協議、技術標準是三個不可或缺的要素。就技術手段而言，可以綜合運用區塊鏈的不易篡改性、加密云計算存儲的安全性等特點，輔以可信時間戳、數字身份認證等技術，為知識產權治理及時存證取證。就技術協議而言，可以通過分析網絡技術協議的兼容性、合規性，結合行為人的具體行為，分析是否存在不正當競爭、竊取商業秘密等行為。就技術標準而言，在探索網絡空間知識產權保護技術手段的基礎上，可以將那些與法律運用場景契合得比較好的技術方案、取證步驟等，用技術標準的形式固定下來，為執法司法機關作出合理評價提供參考。

當下，爭議較大的是算法治理的可義務性。有學者提出，隨著大數據、人工智能技術的進一步發展，在著作權法領域，應當賦予網絡服務商一種事先的內容過濾義務。其理由在于，新技術的發展為互聯網平臺企業提供了這種事先審查的可能性。這種主張目前并未獲得立法的認可，但一些有條件的企業已經進行了嘗試。我們認為，在目前的互聯網知識產權治理中，算法治理或者過濾義務仍應保留在技術層面，而不應將之確定為互聯網平臺的法律義務，互聯網平臺企業的法律義務仍應限制在上傳內容的“通知—刪除”規則中。但可選擇把算法治理的應用作為互聯網平臺企業的軟法，由互聯網行業協會鼓勵互聯網平臺將其作為自治的措施。

結語

我國是一個互聯網大國，互聯網領域涌現的新問題給我國的知識產權保護帶來了諸多挑戰。這些挑戰迫使我們思考知識產權保護的方向與改革措施。本文提出了知識產權治理的思路，力圖在保護知識產權、激勵創新與公共利益之間達成平衡。就理念而言，互聯網知識產權治理不同于傳統的管理，它從政府機構與市場主體的自上而下的垂直關系轉向扁平化的政府、社會力量的合作模式，期冀以信任為基礎，實現政府組織、社會力量參與、互聯網企業多元主體的共治模式，以法律、公共政策、軟法作為共治的手段，并通過技術優化互聯網的產業生態。